Auto Penal Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 244/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO PENAL Nº 244/2.019
Diligencias Previas nº 729/2.016; Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera.
AUTO 301/19.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
En la ciudad de Almería, a siete de junio de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de septiembre de 2018, el órgano instructor acordó en el seno del procedimiento referido en el encabezamiento de esta resolución, el sobreseimiento y archivo de la causa, con reserva de acciones civiles, por no aparecer indicios suficientes que justifiquen la presencia de una actitud engañosa por las denunciadas, y que dio lugar a la incoación de la causa.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, la representación procesal de la parte querellante, María Rosario y Sebastián , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación. Tras admitirse a trámite el recurso de reforma, presentado escrito de oposición al mismo por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la defensa, se desestimó el recurso de reforma por Auto de fecha 31 de enero de 2.019.



TERCERO.- Seguidamente se admitió a trámite el recurso de apelación subsidiariamente formulado, confiriéndose traslado a las partes, presentando el Ministerio Fiscal y la defensa sus oportunos escritos de impugnación del recurso de apelación, sin que la parte recurrente formulara alegaciones por escrito, designándose por las partes los particulares estimaron convenientes.



CUARTO.- Tras elevarse las actuaciones a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección Tercera según las normas procesales y de reparto, registrándose la causa y formándose para la resolución del recurso el Rollo de apelación seguido con el nº 244 de 2.019, designándose al ponente y señalándose día para deliberación, votación y resolución.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la decisión judicial que acuerda el sobreseimiento y archivo de la causa con reserva de acciones civiles, acordado al amparo de lo dispuesto en los artículos 637 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), por auto de fecha 14 de septiembre de 2018, al no aparecer indicios suficientes que justifiquen la presencia de una actitud engañosa por las denunciadas, y que dio lugar a la incoación de la causa, tras la práctica de nuevas diligencias de investigación, una vez acordada la reapertura del procedimiento en virtud de auto de 29 de enero de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, en concreto la testifical del agente inmobiliario que intervino en la compraventa, que unido al procedimiento civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vera, en materia de vicios de la construcción, concluye en la irrelevancia penal de la situación denunciada, teniendo en cuenta asimismo que la avanzada edad de la vendedora, Dª. Concepción , que las cuestiones burocráticas las venía gestionando su marido, fallecido, y que la venta carecía de finalidad especulativa, pues se debió única y exclusivamente a que, por consejo de su sobrina, la también investigada Dª. Angelina , para que aquélla, por su situación personal y avanzada edad, pudiera adquirir otra vivienda y residir más cerca de sus parientes más próximos, además que en el procedimiento civil no interviene la sobrina, sólo Dª. Concepción y su difunto marido, junto a otros vecinos de la Comunidad de propietarios, siendo el marido de Dª, Concepción el que asumía la gestión económica y administrativa de los asuntos de la casa, unido a que el agente inmobiliario manifestó que durante la tramitación de la compraventa de la vivienda en varias ocasiones obtuvo nota simple del Registro de la Propiedad, donde no constaba carga alguna, así como que acompañó en diversas ocasiones a los compradores a visitar la vivienda, y en ninguna de ellas hicieron salvedad alguna sobre su estado, y únicamente sobre las obras y reformas que pretendían hacer. Extremos que llevan a la instructora a la conclusión de la ausencia de indicios suficientes que justifiquen la presencia de una actitud engañosa por las denunciadas, ni tan siquiera desde un punto de vista de la omisión consciente e intencionada, que no encaja en el Derecho Penal.

La citada resolución fue confirmada por la resolución desestimatoria del recurso de reforma.

En la resolución desestimatoria de la reforma, además de motivar la resolución complementando la inicial, se confirmó el archivo indicado.

Alega la parte recurrente que los hechos denunciados son típicos, encuadrables en un delito de estafa, además de no haberse practicado todas las diligencias solicitadas por la parte recurrente, en concreto prueba testifical, así como declaración de los denunciantes.

Frente a tal recurso, el Ministerio Fiscal y la defensa, que se opusieron al recurso de reforma, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- El motivo del recurso, atinentes a la existencia en la causa de indicios de criminalidad de los delitos de estafa, combatiendo la resolución recurrida e interesando la práctica de diligencias de prueba -testificales y declaración de los denunciantes- propuestas con anterioridad, se hace necesario referirse de forma nuclear a la justificación del archivo acordado, y, sobre tal base, resolver sobre tales motivos.

En relación con la práctica de las diligencias interesadas y las resoluciones de archivo de las causas penales, la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 Constitución Española tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes, con independencia de que ésta sea favorable o desfavorable a los intereses de la parte recurrente ( SSTC nº 106/2005, de 9 de mayo, F.3; nº 196/2.005, de 18 de junio, F.3, entre otras).

De esta forma, quien ejercita una acción en forma de denuncia o de querella no tiene un derecho absoluto a la apertura y sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a obtener una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, pues el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicional a la plena sustanciación del proceso penal, sino sólo, en su caso, el derecho a obtener un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora ( SSTC núm. 191/1989, de 16 de noviembre; núm. 203/1989, de 4 de diciembre; núm. 191/1992, de 16 de noviembre; núm. 94/2001, de 2 de abril; núm. 21/2005, de 1 de febrero; o núm. 176/2006 de 5 de junio). Por tanto, las exigencias derivadas del referido derecho fundamental se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados, y, en su caso, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal sin apertura de la fase de plenario en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 y 641 LECrim ( SSTC núm. 178/2001, de 17 de septiembre, F.3 b); o núm. 63/2002, de 11 de marzo F.3).

En la misma línea, la doctrina jurisprudencial de la Sala IIª del Tribunal Supremo (por otras muchas, las sentencias 7 de octubre de 2.002 o de 18 de marzo de 2.005), concluye de forma pacífica que el derecho a la tutela judicial efectiva no concede el derecho a llegar en todo caso a la celebración del juicio oral, sino a obtener una resolución lógica y jurídicamente fundada sobre la pretensión formulada, atribuyendo al individuo no solo el derecho de acceso a la jurisdicción en la forma y con los requisitos establecidos por la ley, interpretada razonablemente desde la perspectiva de las exigencias constitucionales, sino también el de obtener una resolución fundada en derecho sobre su pretensión. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface aún con una resolución que impida examinar el fondo del asunto por considerar improcedente la apertura o la continuación del proceso, pero ha de ser en todo caso una resolución razonada y razonablemente motivada. No alcanza, sin embargo, a que las pretensiones de la parte sean estimadas total o parcialmente por el Tribunal.

No ha de olvidarse en este sentido que los Tribunales resuelven habitualmente entre pretensiones contrarias o, al menos, no compatibles entre sí.

Por tanto, según tal doctrina jurisprudencial, el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el derecho ilimitado a que se investiguen unos hechos presuntamente delictivos y se acuerde la continuación de la causa, pues entre las funciones del instructor está la de archivar la causa anticipadamente al estadio procesal de continuación por los trámites del procedimiento abreviado o de la apertura del juicio oral, cuando concurran las causas previstas en la LECrim. para sobreseer aquella, si bien sí que establece tal doctrina que para archivar una causa penal debe recaer una resolución razonada y motivada en base a las diligencias practicadas en la misma.



TERCERO.- Los artículos 779 y 637 de la LECrim. disponen lo siguiente sobre el sobreseimiento provisional. El primero tales artículos permite al órgano instructor acordar el sobreseimiento libre y archivo de la causa 1º) Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa. 2º) Cuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3º) Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. El segundo de tales preceptos, relativo al proceso sumario ordinario, aplicable igualmente dispone que procederá el sobreseimiento provisional y archivo de la causa cuando no aparezca debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.

Como se ha expuesto en el razonamiento anterior, la base del recurso radica en resolver si en el caso de autos está justificado el archivo acordado por la juez a quo tras la práctica de las diligencias necesarias acordadas, en particular, valorando la documental de autos y las declaraciones de las denunciadas, así como la testifical del gestor inmobiliario que intervino en la compraventa, practicadas en la causa.

Según resulta de la documental obrante en autos y de las declaraciones, en el presente caso se ocultó a los compradores ahora querellantes la existencia de un procedimiento civil de reclamación por defectos de construcción, por parte de los propietarios vendedores, Dª. Concepción y su esposo fallecido, junto a otros propietarios de la Comunidad, frente a la constructora y al dirección técnica de la obra, cuando los querellantes adquirieron el inmueble libre de cargas, hipotecas, gravámenes, vicios y evicciones.

En el presente caso, no podemos sino compartir el criterio mantenido por la Juez a quo, en concreto el auto de esta sección de la Audiencia Provincial de 29 de enero de 2018 que revocó el archivo acordado por el juzgado instructor en fecha 4 de julio de 2017, instaba la prueba testifical del responsable de la inmobiliaria a través de la cual se gestionó la compraventa, así como copia de la demanda y certificación de la firmeza de la sentencia recaída en el procedimiento civil, extremos que obran ya en el procedimiento, y que nos llevan a la misma conclusión que el órgano instructor, máxime cuando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vera de 17 de marzo de 2016, declarada firme en fecha 25 de abril de 2016, condena a la empresa constructora a la reparación de los defectos constructivos. En ningún caso queda demostrado que los desperfectos constructivos omitidos en el contrato de compraventa, y que fueron demandados por los vendedores, junto con otros propietarios de la comunidad, hagan presumir la pérdida o ruina total del inmueble, es más, la citada sentencia obliga al constructor a realizar las obras de reparación indispensables de los defectos que adolecen las viviendas objeto del procedimiento civil -son cinco viviendas-, y subsidiariamente, para el caso de que las obras de reparación no sean ejecutadas por la condenada, a que indemnice a los actores en la cantidad de 72.563,27 euros, en el caso de que se tenga que consolidar la losa de cimentación, y para el caso de que no tenga que realizar una consolidación, en el importe de 21.085,27 euros.

Por otro lado, la demanda hace referencia a numerosas grietas existentes en la construcción, cuando el agente inmobiliario pone de manifiesto que acudió a la vivienda en varias ocasiones acompañando a los compradores, y que en ninguna de las visitas efectuaron reserva o salvedad alguna, cuando necesariamente debieron advertir, al menos, las grietas y defectos que estaban a la vista, tal y como puede advertirse en la documental que acompaña con su querella, informe pericial de D. Alfredo -, correspondientes a la vivienda nº NUM000 .

Además, como señala la resolución recurrida, que concluye en la irrelevancia penal de la situación denunciada, hay que tener en cuenta la avanzada edad de la vendedora, Dª. Concepción , que las cuestiones burocráticas las venía gestionando su marido, fallecido, y que la venta carecía de finalidad especulativa, pues se debió única y exclusivamente a que, por consejo de su sobrina, la también investigada Dª. Angelina , para que aquélla, por su situación personal y avanzada edad, pudiera adquirir otra vivienda y residir más cerca de sus parientes más próximos, debiendo tener en cuenta también que en el procedimiento civil no interviene la sobrina, sólo Dª.

Concepción y su difunto marido, junto a otros vecinos de la Comunidad de propietarios, siendo el marido de Dª, Concepción el que asumía la gestión económica y administrativa de los asuntos de la casa, unido a que el agente inmobiliario manifestó que durante la tramitación de la compraventa de la vivienda en varias ocasiones obtuvo nota simple del Registro de la Propiedad, donde no constaba carga alguna.

Por tanto, no se trata de la ocultación de una carga o gravamen, sino únicamente la ocultación en la compraventa de la existencia de unos vicios de construcción que habían sido reclamados judicialmente en el año 2012, mediante demanda interpuesta por los vendedores, junto a otros propietarios, frente a la constructora y la dirección técnica -Juicio Ordinario 1510/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vera-, que con la sentencia favorable frente al contratista obtienen un derecho a su reparación frente al mismo, extremos que no deben ir más allá de su conocimiento a través del correspondiente procedimiento civil - arts 1484 y ss del Código Civil, saneamiento por defectos o gravámenes ocultos en la cosa vendida, o nulidad del consentimiento por la concurrencia en su caso de dolo 1265 CC-. Es más, la sentencia que puso fin al procedimiento es de fecha 17 de marzo de 2016, declarada firme en fecha 25 de abril de 2016, previa a la firma de la escritura de compraventa, estando ya resulto el procedimiento civil con el reconocimiento del derecho a la reparación de los defectos con cargo a la constructora, a la fecha de la firma de la escritura pública de compraventa.

La S TS 31/12/2008 indica que 'Según la doctrina, la estafa mediante 'engaño omisivo' requiere la concurrencia en el acusado de la condición de 'garante' (que, en principio, puede surgir de una relación contractual) y la relación causal entre la omisión y el perjuicio patrimonial del perjudicado; STS de 10 de julio de 1995 , 'la sustracción de elementos de juicio (en que la conducta omisiva consiste) no pueda suplirse por una normal diligencia exigible a cualquier persona de formación media'.

Así pues desde el punto de vista de la estructura dogmática del delito de comisión por omisión, se precisa que el perjuicio pueda ser considerado como el resultado de una omisión engañosa, como, por ejemplo, la de abstinencia de poner en conocimiento del sujeto pasivo determinados hechos, siempre que el sujeto activo, ya sea como consecuencia de una especifica obligación legal o contractual o por ser responsable de la creación de la situación de riesgo ostente la posición de garante ( STS. 9.5.2002).

En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el delito de estafa también puede ser cometido por omisión, si bien ello solo será posible en el caso de que el garante no haya impedido el surgimiento de un error en el sujeto pasivo que estaba obligado a evitar. Por el contrario, la opinión dominante no admite la estafa por omisión cuando el omitente simplemente ha omitido despejar un error del sujeto pasivo'.

Ahora bien, como ya señalaba la S TS 13/5/1994 que 'La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para reestablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala 2.ª tiene reiteradamente declarado (SS 28 Jun. 1983, 27 Sep. 1991 y 24 Mar. 1992, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse, normalmente, por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Más ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El CC se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (ver la S 1 Dic. 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (S 24 Mar. 1992) a través de la cual se crea negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' En el presente caso, atendiendo a lo expuesto, no se aprecia tipicidad penal en los hechos denunciados, no consta que los defectos ocultados hagan presumir la pérdida o ruina total del inmueble, ni siquiera consta que se haya efectuado reclamación alguna a los vendedores por tales vicios a la que se hayan negado a cumplir, ni puede superar la línea divisoria del dolo civil, no encontrando acomodo en precepto penal alguno.

Por lo expuesto, el archivo acordado está más que justificado, basándose en la controversia civil referida y en la falta de elementos propios del delito de estafa en la conducta de la querellada, y sin necesidad de practicar las diligencias que propone, máxime cuando en el orden jurisdiccional penal en el que nos encontramos rige en principio de ultima ratio y de intervención mínima.

En conclusión, compartimos la decisión de sobreseimiento acordada por el instructor, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas derivadas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación subsidiariamente deducido por el Procurador D. Sergio Mulero Márquez, actuando por María Rosario y Sebastián , asistido por el Letrado D.

Francisco Torres Martínez, frente al Auto de 14 de septiembre de 2018, de sobreseimiento y archivo de la causa, con reserva de acciones civiles, de las Diligencias Previas seguidas con el nº 729 de 2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera, confirmado por el Auto de fecha 31 de enero de 2019 desestimatorio del recurso de reforma, recaído en la misma causa, CONFIRMANDO tal resolución.

Con declaración de oficio de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el rollo de esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firma los Iltmos. Sres. referenciados al margen. Certifico.