Auto Penal Nº 301/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 213/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00301/2020

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MVE

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2017 0002616

RT APELACION AUTOS 0000213 /2019

Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000474 /2017

Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Recurrente: Erica, Juan Manuel

Procurador/a: D/Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE MARTINEZ-ALESON GIL, JUAN JOSE MARTINEZ-ALESON GIL

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUTO Nº301 DE 2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. JOSE CARLOS ORGA LARRES

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En Logroño, a cinco de junio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 4 de agosto de 2017 el Juzgado de Instrucción Número 1 de Logroño dictó Auto en sus Diligencias Previas nº 474/17 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Continúese la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos investigados a Erica y Juan Manuel fueren constitutivos de presunto delito contra la ordenación del territorio, a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la LECrim. al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, para que en el plazo común de diez días, solicite/n la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.'

Los hechos punibles que fija la citada resolución son:

' Juan Manuel y Erica son propietarios de la Parcela NUM000 del Polígono del término municipal de Viguera. La misma se encuentra enclavada en terreno protegido 'Paisajes singulares de interés geomorfológico' y como 'Riberas de interés recreativo y paisajístico' según Plan Especial de

Protección del Medio Ambiente Natural de La Rioja. Entre el año 2012 y 2014 ambos cónyuges, conscientes de la prohibición, construyeron una edificación de 62,22 metros

cuadrados de planta única (merendero), una piscina de 76,66 metros cuadrados e instalaron una caseta metálica portátil. No se ha solicitado licencia de obras.'

SEGUNDO:Contra dicho Auto interpuso la representación procesal de Juan Manuel y Erica recurso de reforma y subsidiario de apelación en el que se alegan cuatro motivos de oposición a la resolución recurrida:

1.- Incorrecta apreciación de la existencia de indicios racionales de delito, en cuanto que la parcela objeto de investigación ( parcela NUM000 del polígono nº NUM001, situada en el término de Santolalla de Viguera) dispone de todos los servicios e instalaciones para ser considerada como suelo urbano, según el artículo 41 de la LOTUR y siendo que la finca en cuestión dispone de instalación de abastecimiento y evacuación de aguas; suministro eléctrico de baja tensión; instalación de calefacción y agua caliente; instalación de telecomunicaciones; acceso rodado desde malla urbana, por lo que debe ser considerada como finca urbana, aportando informe pericial del arquitecto D. Camilo, con base en todo lo cual concluye la parte recurrente la naturaleza urbana de la parcela en cuestión; habiéndose omitido al tomar la decisión aplicar el Plan de Gestión y Ordenación de los Recursos Naturales del espacio Red Natura 2000; y con independencia de que en el Plan de Ordenación de Suelo Urbano de Viguera se califique la misma como perteneciente al Suelo No Urbanizable de Especial Protección a parajes singulares de interés geomorfológico Peñas de Viguera, o, según el Plan Especial de Protección del Medio Ambiente Natural de La Rioja como perteneciente a riberas de interés recreativo y paisajístico.

2.- Cuestión prejudicial administrativa: conforme al artículo 3 de la L.E.Crim. en relación al artículo 319 del Código Penal, debiendo resolverse si las obras son o no autorizables, tanto por ser el terreno de naturaleza urbana o porque el terreno sea no urbanizable pero se permita el tipo de construcciones realizadas; así como si el terreno cuenta con una especial protección.

3.- Imposibilidad de considerar autores del delito contra la ordenación del territorio a los investigados por su condición de no profesionales, conforme sostiene parte de la doctrina jurisprudencial menor.

4.- Falta de motivación del auto y su nulidad, al considerar insuficiente la motivación de la resolución recurrida.

En base a todo ello, la representación de Juan Manuel y Erica termina solicitando la estimación del recurso interpuesto y que se acuerde:

1º.- Haber lugar a la reforma de la resolución impugnada, acordando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones conforme al art. 637 y 779 de la LECrim.; o subsidiariamente conforme al art. 641 LECrim.

2º.- Subsidiariamente, acuerde haber lugar a la reforma de la resolución impugnada, acordando retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior, dictando resolución motivada.

3º.- Subsidiariamente, que se tenga por planteada la cuestión prejudicial administrativa expuesta en el motivo segundo a fin de determinar los aspectos urbanísticos que aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, considerando que la valoración sobre la atipicidad penal debería ser valorada en la vista oral con la práctica de las pruebas pertinentes y admitidas; que los investigados son los titulares de la finca y los responsables de la edificación ilegal, por lo que pueden ser sujetos activos del delito; que la cuestión prejudicial administrativa es ajena a la presunta comisión del delito puesto que la legalización ulterior del terreno no elimina en modo alguno la acción delictiva; y el auto recurrido aparece como suficientemente motivado, en cuanto que los recurrentes conocen los elementos objetivos y subjetivos del procedimiento penal imputado.

El recurso de reforma fue desestimado por Auto de fecha 3 de enero de 2018, remitiéndose a los argumentos del Ministerio Fiscal.

Habiéndose interpuesto subsidiariamente recursos de apelación, por la representación de Juan Manuel y Erica se reprodujo sustancialmente los argumentos del recurso de reforma.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación presentado reproduciendo sus argumentos anteriores e incidiendo en que las extensas alegaciones vertidas por la parte recurrente son totalmente ajenas a la presunta construcción ilegal en zona de especial protección que se imputa a los recurrentes.

TERCERO:Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la sustanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de abril de 2020, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. D. José Carlos Orga Larrés, Magistrado en comisión de servicios de refuerzo de esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente alega como motivo de recurso, abordado en primer lugar por razones sistemáticas, la falta de motivación de la resolución recurrida.

El auto de incoación de procedimiento abreviado recurrido efectúa una exposición de hechos, especifica el tipo penal en el que podría subsumirse; explicita las fuentes de conocimiento de las que obtiene la conclusión en definitiva impugnada, en su Fundamento de Derecho Segundo, cuales son las ortofotos recabadas en el atestado, el informe del Ayuntamiento de Viguera y las declaraciones de los investigados y pone todo ello en relación al alcance de la fase procesal en que se dicta, por lo que se aprecia suficiente motivación que, en cualquier caso, es ampliada en el auto resolviendo el recurso de reforma, por remisión al detallado informe del Ministerio Público impugnado el recurso, que ordenadamente aborda y da respuesta a las cuestiones planteadas por la parte recurrente.

Todo ello, teniendo en cuenta, tal y como señalábamos en nuestro Auto 541/18 que 'la jurisprudencia insiste reiteradamente en que el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el juez o tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener, o no por cumplido el requisito aquí examinado. Debiendo recordar que los artículos 120.3 de la Constitución Española y el art. 248 de la L.O.P.J ., vienen a exigir que las resoluciones sean siempre motivadas. Una motivación escueta y sucinta no deja, por ello de ser motivación ( STS de 3/11/97 ). La exigencia de motivación no excluye una economía de razonamientos, lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos Judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponde ( STS de 13/10/88 y 19/2/90 ). Basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional ( STS de 24/10/88.'

Por todo ello, el motivo alegado de falta de motivación de la resolución recurrida debe ser desestimado.

SEGUNDO:El Auto de conclusión de Diligencias Previas impugnado que, regulado en el artículo 779.1. punto 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se inserta al inicio de la fase intermedia del procedimiento y cumple la función de que, una vez dadas por finalizadas las diligencias de investigación que se estimaron oportunas y las partes solicitaron en aras de sus respectivos derechos, si de lo actuado no se desprende claramente que los hechos no son constitutivos de delito y por ende no procede aplicar el artículo 637.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inicia la siguiente fase procedimental en el que las partes públicas o particulares que ejercen la acusación solicitan lo que estimen conveniente, previa calificación de los referidos hechos, siendo incluso factible que nadie sostenga la acción penal.

TERCERO:La parte recurrente alega como motivo de recurso, abordado en segundo lugar por razones sistemáticas, la imposibilidad de considerar autores del delito contra la ordenación del territorio a los investigados por su condición de no profesionales.

El artículo 319.1. del Código Penal castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Y el artículo 319.2. del Código Penal castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

Al respecto cabe recordar la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -así, la sentencia de 14 de mayo de 2003, que cita la sentencia pionera de 26 de junio de 2001-, por la cual la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del artículo 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del artículo 319.1), mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, 'será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación, para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna.'

En base a lo cual, este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO:Los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto por la representación de Juan Manuel y Erica y que surgen de las diligencias practicadas en la fase instructora son que, indiciariamente, en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Viguera cuyos titulares son los investigados, el suelo es no urbanizable especial catalogado en el Plan Especial de Protección del Medio Ambiente Natural de La Rioja como Riberas de Interés recreativo y paisajístico.

La parcela se encuentra vallada en todo su perímetro, con la parte frontal de muro de obra, zócalo de hormigón y bloque de cemento hasta una altura de dos metros, en el que se encuentra la puerta de acceso peatonal y de vehículos, con el resto de seto natural. Dispone de un edificio principal de dos plantas dedicado a vivienda, construído hace más de 30 años, que no es objeto de investigación.

Existe también una edificación de 62,22 m2 de planta única, con cimentación y una altura máxima de 3.89 metros hecha de cemento, ladrillo, madera y teja de arcilla; cuenta con 7 ventanas y dos puertas, de uso recreativo. Su interior es diáfano, con un aseo; dispone de cocina, con servicio eléctrico derivado del edificio principal, así como de agua corriente y colector de saneamiento. Su utilización es la de merendero. Igualmente, se ha construido una piscina de 76.66 m2 con una profundidad máxima de 2 metros, con vaso de poliéster sobre estructura de hormigón rematado de baldosa, con ducha. También se ha instalado una caseta metálica portátil de 1.80 metros de altura.

Estas últimas construcciones (merendero, piscina y caseta) no existían en las ortofotos del geovisor SIGPAC del año 2012, apareciendo en las del año 2.014. Nunca se ha solicitado licencia municipal de obras. Ni el merendero ni la piscina pueden estar amparados por el Plan de Protección del Medio ambiente, pues la protección de las Riberas de interés recreativo y paisajístico limita la realización de actividades que transformen el medio ambiente, con la sola excepción de las estrictamente necesarias para el aprovechamiento de los recursos agrarios y turísticos siempre que resulten compatibles con el mantenimiento de sus características y valores dignos de protección.

Tampoco la edificación reúne las condiciones de edificabilidad exigidas en las N.U.R., que imponen una superficie máxima de 40 m2 sin poder disponer de servicios.

QUINTO:Delimitados en los Fundamentos Jurídicos anteriores los elementos típicos del delito contra la ordenación del territorio por el que la resolución recurrida acuerda la continuación del procedimiento y fijados los hechos relevantes que surgen de las actuaciones practicadas, resultan indicios en esta fase procesal de la ejecución, promovida por los investigados de una construcción no autorizable en suelo no urbanizable de protección especial.

Impugna la parte recurrente la concurrencia de indicios de delito entendiendo que el suelo de la parcela es urbanizable al concurrir los requisitos que para ello exige el artículo 41 de la LOTUR, basándose en el informe pericial aportado del arquitecto Camilo, constando por otro lado informe en las actuaciones del SEPRONA de Guardia Civil que alcanza la conclusión de que el suelo es no urbanizable de protección especial.

Como bien apunta el Ministerio Público, la sede natural para la ponderación de la base fáctica y jurídica sobre la cual se sustentan ambos criterios, excede de esta fase procesal, siendo que, tal y como recordábamos en nuestro Auto 127/14, con cita del Auto nº 769/12 de 6 de noviembre de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid: ' La actuación instructora se orienta básicamente a la averiguación de todo aquello que pueda conformar una base indiciaria bastante para posibilitar la acusación. De ahí que, existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito o falta y de la participación en él de determinada persona, debe continuar el procedimiento. Por el contrario, sólo cuando de manera patente, clara, inobjetable o incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo que, en absoluto encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halle exenta de responsabilidad penal, procederá la declaración de sobreseimiento que corresponda y el consecuente archivo de las actuaciones. Ello ocurrirá precisamente porque el análisis del hecho aparecerá perfectamente acabado en todos sus aspectos y, en cambio, no soportará la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno o porque la responsabilidad criminal está indiscutiblemente excluída por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y del derecho o de alguno de estos dos elementos impedirá ,en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más trámite.'

Vistas las diligencias practicadas y alegaciones formuladas, existiendo informes contradictorios y la realidad inobjetable de las construcciones cuestionadas, no es dable alcanzar en esta fase procesal la certeza sin duda razonable de la atipicidad de los hechos denunciados y con ello vedar a las acusaciones la posibilidad de avanzar a fases del procedimiento donde, en su caso, delimitar con todas las garantías de inmediación y contradicción las cuestiones planteadas, lo cual aboca a la desestimación de este motivo del recurso interpuesto.

SEXTO:El último motivo de recurso que alega la representación de Juan Manuel y Erica es el carácter fundamental de resolver, como cuestión prejudicial administrativa, si las obras son o no autorizables y si el terreno cuenta con una especial protección.

La sentencia 363/2006 del Tribunal Supremo señala que 'la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el art. 4 de la LECrim impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.'

En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001, afirma también: «Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal. Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional.»

Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001 «por el reconocimiento en el art. 24.2 CE del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.»

Con ello, la disposición del artículo 4 de la L.E.Crim no es imperativa, de tal manera que se impida al juez penal tomar decisión sobre ello conforme apunta la antes citada sentencia, siempre que existan elementos suficientes que permitan resolver ese punto interpretando el juez penal la norma extrapenal, y en este caso administrativa.

Por ello, en base al art. 10.1 LOPJ es posible que en un proceso penal por delito urbanístico el juez penal resuelva el punto determinante que aparece regulado en norma extrapenal.

En base a todo ello, la Sala no aprecia que deba plantearse una cuestión prejudicial administrativa al ser los aspectos cuestionados por la parte recurrente indisolublemente unidos a los elementos del tipo penal objeto de calificación de los hechos contemplados en la resolución recurrida.

Por otro lado y a mayor abundamiento, La modificación del instrumento urbanístico que declara urbanizable un suelo donde se había realizado una construcción ilegal no hace desaparecer la conducta delictiva previa. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es absolutamente mayoritaria en este aspecto, y ha sido confirmada implícitamente por la doctrina jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo.

Citaremos, por su claridad y contundencia, lo expuesto por la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 25 de abril de 2014 (fundamento de derecho primero), y en las sentencias que menciona: 'Los sucesivos planeamientos aprobados por quien tenga competencia legislativa para ello pueden modificar la calificación urbanística de un suelo, generalmente para adaptarlo a situaciones de hecho consolidadas por actuaciones irregulares, a fin de no perjudicar derechos adquiridos por terceros de buena fe; mas ello no elimina la reprochabilidad penal que pudieran merecer quienes hayan propiciado justamente esa irregular consolidación, pues de otra forma quedarían vacías de contenido las normas de protección del medio urbano y natural, al posibilitarse que actuaciones singulares vayan alterando el medio para acabar forzando un cambio legislativo que lo único que pretende, a posteriori, es justamente dar una respuesta regularizada a los usos consolidados, con una lesión de las normas penales que regulan la materia. Debe recordarse, al efecto - sentencia del Tribunal Supremo número 363/2006, de 28 de marzo-, que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo:la ordenación del territorio, pero no la 'normativa'. En la medida en que la propia actuación sancionadora de la Administración ha resultado ineficaz, al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ello ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales, que se contraen, básicamente, al castigo de las edificaciones sin licencia, en el artículo 319 CP, y a la prevaricación administrativa, en el artículo 320 CP. Así como en el delito ecológico ( artículo 325 CP) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental-, sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales', es decir, la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

En la misma línea podemos citar, por su claridad expositiva, la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla: 'Cuando el legislador introduce, en el artículo 319, la mención de que la edificación ilegal ha de ser 'no autorizable', no se está refiriendo a la eventualidad de que, en un futuro más o menos incierto, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación conduciría al absurdo, puesto que, en el terreno de las hipótesis de trabajo, toda calificación, incluso la declaración de especial protección, es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la Administración competente en materia urbanística, por lo que este elemento del tipo ha de referirse necesariamente a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, de modo que no basta que se haya levantado sin licencia y que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que es necesario que, además, sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y que, por ello, no hubiera sido posible su autorización. Aún podemos citar la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 20 de junio de 2013, o de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que siguen el mismo criterio, ampliamente mayoritario.

No estamos, pues, ante la aplicación retroactiva de una norma penal favorable, pues no es la norma penal la que se ha visto modificada, sino un elemento normativo del tipo penal, que sitúa en otro escalón el nivel de protección urbanística exigible, pero que en absoluto desfigura ni afecta al desvalor de la conducta infractora, que, en el momento de acometerse, rebasó los límites tolerables del Derecho Penal.Naturalmente que la aplicación del artículo 319.3 del Código Penal, esto es, la demolición por vía penal de lo ilegalmente ejecutado, carece de sentido ya, pues la obra deviene enclavada en suelo urbano, pero el delito no desaparece, ni aún en el supuesto de que la edificación devenga autorizable porque el Estudio de Detalle y el proyecto de edificación respeten en su integridad lo ya edificado.

El Tribunal Supremo ha validado implícitamente esta doctrina, al argumentar sobre la medida de demolición acordada, teniendo en cuenta la variación posterior de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

La STS 529/2012, de 21 de junio de 2012, al abordar la cuestión de la demolición de la construcción ilegal, en su fundamento de derecho tercero, establece una doctrina general que deberá ser tenida muy en cuenta en toda la materia urbanística y que implícitamente avala la jurisprudencia que se acaba de mencionar:

'En principio, podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal, sino de política

criminal, y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe, mediante la fijación de los tipos y de las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal; ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible de restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la Administración para proteger ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas, podrían admitirse, como excepciones, las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto de la autorización administrativa, y

aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento, haciendo ajustada a norma la edificación o construcción; esto, en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa

última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones...'Lo relevante de esta jurisprudencia es que, al abordar la cuestión de la demolición de la construcción ilegal, se establece que la ulterior modificación (efectiva, y no la mera expectativa) del planeamiento, ajustando la edificación antes ilegal a la norma, impide la demolición de aquélla, pero no elimina la reprochabilidad de la conducta ni la condena impuesta.

La STS 88/2018, de 6 de febrero de 2018, resuelve expresamente la cuestión, al citar y explicitar diversos Autos de la Sala que denegaban la autorización para interponer recursos de revisión de una sentencia condenatoria por delito contra la ordenación del territorio, en que se planteaba expresamente la incidencia del cambio del planeamiento en la tipicidad de las conductas.

Así, según el Auto de 4 de mayo de 2013 (recurso 20296/2012), '...los delitos contra la ordenación del territorio... se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción; que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuridicidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma; lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos'.

En base a todo ello, este último motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

SÉPTIMO:Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel y Erica contra el Auto de fecha 3 de enero de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 4 de agosto de 2017 del mismo Juzgado en el procedimiento diligencias previas 474/17 en él seguido y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 213/19 debiendo confirmar y confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.