Auto Penal Nº 302/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 118/2021 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0013947

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 118/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Diligencias previas 122/2020

Apelante: D./Dña. Violeta

Letrado D./Dña. ELENA DIAZ VERGES

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 302/2021

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a uno de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Violeta se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA. núm. 122/2020, de fecha 25/09/2020, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

La previa reforma fue desestimada por resolución de fecha 23/11/2020.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y el día 1/03/2021 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Violeta se interpuso recurso de subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA. núm. 122/2020, de fecha 25/09/2020, antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de fecha 8/10/2020, discrepando de la resolución recurrida, que ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000, en sus DUD núm. 86/2020, que se iniciaron por el atestado número NUM000, se denunció por su representada que el denunciado le había realizado vídeo llamadas y mensajes por WhatsApp los días 26 y 27 de enero, obrando en esas actuaciones el acta de cotejo realizado a su teléfono móvil, e indicando que a esa Defensa no le constaba que se hubiese producido la inhibición por parte de ese Juzgado de Instrucción al de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid.

Se expuso, además, que no se habían realizado todas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho delictivo de quebrantamiento de condena, dado que no se había tomado declaración al Instructor y al Secretario de tal atestado, que apreciaron en el teléfono de la denunciante tales llamadas y mensajes, y donde también su patrocinada mantuvo los hechos denunciados, y aludiéndose que, al momento de estos sucesos, las prohibiciones de comunicación estaban vigentes. Se consideró, por vía de la vulneración de la tutela judicial efectiva reconocida en art. 24 CE, que las testificales de tales Policías Nacionales, junto a la documentación aportada de esas DUD núm. 86/2020, eran relevantes y pertinentes, así como que el archivo recurrido había causado indefensión a su patrocinada en el ejercicio de la acción penal. Se afirmó, además, con expresa cita de la STS de 20/12/2019, que las llamadas perdidas integraban el delito de quebrantamiento objeto de denuncia.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se revocase el auto recurrido, dejándolo sin efecto, y que se prosiguiese el procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 13/11/2020, se mantuvo que, pese a las manifestaciones vertidas de contrario, referentes a la existencia de indicios suficientes de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, que no era menos cierto que ninguna prueba del mismo había podido ser aportada a las actuaciones, más allá de su propio testimonio, dado que las manifestaciones de ambas partes eran contradictorias entre sí. Se dijo que la propia Recurrente había afirmado que ya no conservaba el teléfono donde recibió las dos llamadas de WhatsApp que acreditarían el delito denunciado porque se le rompió, obrando únicamente el cotejo realizado de pantallazos del referido terminal, y existiendo, por otra parte, unida a las actuaciones la sentencia absolutoria por el delito que había dado origen a la medida cautelar, presuntamente ahora quebrantada, siendo por todo ello por lo que el auto recurrido debía ser confirmado.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 25/09/2020, se expuso que, de las diligencias practicadas, no existían suficientes indicios de la comisión del delito que había dado lugar a la formación de la causa, al encontrarnos ante versiones absolutamente contradictorias, sin ningún elemento objetivo que avalase la denuncia inicial, y manteniendo que debía tenerse en cuenta el contexto de conflictividad en el que se formuló la denuncia en el atestado inicial, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto con el art. 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Se dijo, a la par, que la propia perjudicada había manifestado que no conservaba el teléfono en donde recibió las dos llamadas de WhatsApp que acreditarían el delito denunciado, porque se le rompió, y que constaba que el único cotejo realizado lo fue de pantallazos del referido terminal, al haber borrado la misma dicho contacto (del investigado), obrando, igualmente, unida en autos la sentencia absolutoria por el delito que dio origen a la medida cautelar presuntamente ahora quebrantada.

En el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 23/11/2020, tras aludir a la jurisprudencia relativa al sobreseimiento provisional de las actuaciones, y a la doctrina constitucional atinente a que quien ejercita una acción en forma de denuncia o de querella no detenta, en el marco del art. 24.1 CE, un derecho incondicionado al apertura y a la plena sustanciación del proceso penal por delito, se mantuvo que, en el presente caso, no existía duda que procedía el sobreseimiento provisional de las actuaciones, ya que del resultado de las diligencias practicadas, declaración de la denunciante y del investigado, no se infería de forma bastante que éste hubiese cometido los delitos que inicialmente se le imputaron, habiéndose practicado las diligencias de investigación pertinentes, sin que hubiese más diligencias que practicar, y todo ello, con expresa mención a que el sobreseimiento provisional es una decisión temporal, provisoria, y por tanto, reversible en cualquier momento, siempre que no hubiesen prescrito los hechos denunciados.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse que, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06), dada la vía empleada por la hoy Recurrente, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

CUARTO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, este Tribunal ad quem considera que la valoración y la subsiguiente denegación probatoria, aunque ésta fuese sucinta, de la prueba instada por la Acusación Particular, según los términos del escrito de fecha 8/10/2020, es decir, la incorporación de las DUD núm. 86/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000, en concreto, la propia testifical de la denunciante ante ese Juzgado, la diligencia de cotejo practicada, junto a la prueba documental consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION001, de fecha 29/01/2020, donde obran las manifestaciones de los Policías Intervinientes, los Agentes núm. NUM001 y NUM002, es ajustada a derecho, por cuanto que aquellas diligencias de Juicio Rápido fueron, precisamente, inhibidas, previo reparto, en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3, según auto de 31/01/2020 (folios 123 a 126), que consta que fue debidamente notificado a la Sra. Letrada Dª. Elena Díaz Vergés (folios 128 y 129), a diferencia de lo mantenido en el recurso, y habiéndose valorado por la instancia las concretas circunstancias sostenidas en el propio recurso.

Ha de indicarse también que tal denegación probatoria no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ende, tampoco supone la vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ- precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tales elementos probatorios fue rechazada en esa resolución dictada con posterioridad al propio auto recurrido, la de 23/11/2020 (actuaciones sin foliar), considerándose por la Juzgadora de Instancia que las mismas no eran -insistimos, de forma sucinta-, relevantes, como se constata, a su vez, de la unión de aquellas DUD a las presentes actuaciones.

Tales diligencias de investigación, conforme la doctrina antes referida, incluida la testifical referencial de los Agentes actuantes al momento de la interposición de la inicial denuncia, bien parecen no afectar al 'tema adiuvandi' objeto de investigación, bien ya constan expresamente analizadas y valoradas por la Instructora, es decir, las declaraciones plenamente contrapuestas entre la denunciante y del investigado, y el acta de cotejo, precisamente, practicado el día 31/01/2020, que se efectuó a través de la constatación de los pantallazos aportados por la denunciante en relación a los videollamadas que constaban en su teléfono móvil, procedentes desde el número telefónico ' NUM003', que se dijo pertenecer al investigado, según referencia de Dª. Violeta, al afirmar ésta que 'ha borrado a Marcos de sus contactos', extremos, a su vez, que no pudieron ser posteriormente adverados porque la propia denunciante, en la comparecencia efectuada por ella misma el día 24/06/2020, ya ante el Juzgado de Violencia, y a fin de proceder a la practicar nuevo cotejo, afirmó que 'no puede aportar nada porque se le rompió el teléfono y ya no lo tiene' (folio 166).

En consecuencia, ha de entenderse que tales diligencias se han de entender como superfluas en relación al ilícito penal objeto de instrucción, supuesto quebrantamiento de medida cautelar, y, en consecuencia, deben de considerarse como reiterativas, por tanto, irrelevante para la decisión del litigio.

El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.-Debe, igualmente, recordarse en relación al delito objeto de investigación, supuesto quebrantamiento de medida cautelar, que los requisitos que caracterizan a este ilícito penal son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013; Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 12/05/2020 y 8/04/2008, y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007).

Y sin perjuicio, por supuesto, de ratificar que el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 650/2019, de 20/12, ha considerado que es delito las 'llamadas perdidas' a víctimas de violencia de género, si el agresor tiene prohibición de comunicarse con ella, al sostener que 'el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, supone un acto consumado de comunicación y un ataque a la persona que se quiere proteger'. Tal criterio jurisprudencial considera que 'la llamada realizada al teléfono de una víctima de violencia de género por quien tiene prohibido comunicarse con ella, aunque no fuera atendida por ésta, constituye un delito de quebrantamiento de condena (o de medida cautelar), siempre que quede registrada, y sea posible saber quién la efectuó, ya que la víctima es consciente de la existencia de la llamada perturbadora de su tranquilidad y que amenaza su seguridad', pues se trata de 'una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal'.

SEXTO.-Partiendo de tales criterios interpretativos, cabe afirmar que el recurso no puede tener acogida, dado que, aunque las manifestaciones de la hoy Recurrente, Dª. Violeta, han sido persistentes en sus distintas declaraciones prestadas en sede policial y de instrucción, sin embargo, a los efectos del análisis del elemento de verosimilitud del testimonio, no puede afirmarse, fuera de toda duda racional, que vengan adveradas por otros elementos objetivos y ciertos, por cuanto que, de los términos del cotejo practicado ante el Juzgado de Instrucción (folio 106), en fecha 31/01/2020, se infiere, como se tuvo en cuenta por la Instructora, que el mismo se efectuó a través de los 'pantallazos' de las videollamadas perdidas por ella misma aportados, sin que se adverase la titularidad del indicado número telefónico desde donde aquéllas se pudieron producir, y siendo negado por el investigado, D. Marcos, en sede de instrucción (folio 165) la realización de tales videollamadas, indicando también en su declaración ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 (folio 114 y vuelto), que era la denunciante quien, tras el dictado de la orden de protección que le fue notificada el día 23/01/2020 (folios 90 a 96), se ponía en contacto con el mismo.

Recordar, a su vez, que la doctrina ( STS núm. 300/2015, de 19/05, y STAP Sección 27ª Madrid de 12/11/2015) en relación al valor probatorio de los mensajes -conversaciones de WhatsApp, o de otros sistemas de mensajería instantánea- mantiene, tras indicar que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, circunstancia que no se ha acreditado fehacientemente en autos por las aludidas circunstancias probatorias.

Y ello, sin entrar a analizar que por sentencia de fecha 19/02/2020, la núm. 120/2020, el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su Juicio Rápido núm. 54/2020, que proviene de las DUD núm. 64/2020, en cuyo seno se decretó, al amparo del art. 544 TER LECRIM, las prohibiciones de acercamiento y de comunicación, así como ciertas medidas civiles en relación a la hija en común, menor de edad, habida de esa relación, no obstante ser esta posterior al auto de fecha 23/01/2020, dictó un pronunciamiento absolutorio en relación al delito objeto de acusación, malos tratos en el ámbito familiar, dejando sin efecto aquellas prohibiciones, e indicándose, por otra parte, en su Fundamento Jurídico Segundo (folios 146) -lo que si detenta significación para este procedimiento- que 'También se ha aportado copia de varias video llamadas perdidas realizadas por Violeta al teléfono del ahora acusado, cuando se encontraba en vigor la orden de protección dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000. Violeta ha justificado estas video llamadas, alegando que simplemente se produjeron de modo no intencional, cuando estaba intentando bloquear el teléfono del ahora acusado. Esta explicación no ha resultado en absoluto convincente, teniendo en consideración que las referidas video llamadas, según aparece en el documento aportado, tuvieron lugar hasta en cuatro días diferentes', extremos que, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, dada la fase procesal en la que nos hallamos, parecen adverar las manifestaciones del propio investigado en este procedimiento.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.-Debe también recordarse, según jurisprudencia reiterada, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'.

Añade, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como insta la Parte Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también pretende la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, habiendo obtenido la Parte Recurrente una respuesta jurisdiccional, racional y motivada, según se infiere de los términos del recurso interpuesto que determinan que la Parte Apelante tuvo pleno conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, y ello aunque la propio Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, discrepe de tal argumentación, pero sin que ello suponga, tal y como se alude en el recurso, la vulneración de derecho constitucional alguno.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

OCTAVO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Violeta contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA. núm. 122/2020, de fecha 25/09/2020, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.