Auto Penal Nº 304/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1534/2003 de 17 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª), en autos nº 3/2002 , se interpuso Recurso de Casación por Narciso y Franco , representados por los Procuradores de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoó y Dª Victoria la Cave Rupérez.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de los recurrentes, se formula recurso de casación contra sentencia de 7 de mayo de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén , por la que se condena a Franco y a Narciso , a cada uno de ellos, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 1.760 euros, como autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Como primer motivo, Narciso alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Franco , como primer motivo, alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con él artículo 16 y 21.2º del mismo texto legal .

RECURSO DE Franco

SEGUNDO.- Como primer motivo, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima la parte recurrente que no ha quedado acreditado, que la droga intervenida estuviese dirigida al tráfico; Por su cantidad, estima que es perfectamente factible que la droga, adquirida conjuntamente por Inocencio y por Franco estuviese destinada al consumo de ambas personas.

B) El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS 30-4-01 ).

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( STC 220/1998 ).

Ahora bien, lo que en el caso que nos ocupa se cuestiona, es un elemento subjetivo del tipo, en concreto, la intención de dirigir la droga poseida al tráfico. Como todos los elementos de esta índole, por su misma naturaleza, pertenecientes a la esfera íntima del individuo, sólo son perceptibles -a salvo de la confesión del imputado en tal sentido- mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento ( STS 22-5-01 ).

El alcance de la presunción de inocencia se extiende a los datos objetivos y materiales del comportamiento típico y de la participación tenida en él por el acusado, pero no a los elementos subjetivos del tipo, ya que por su misma naturaleza no pueden percibirse por los sentidos ni ser objeto de prueba en sentido estricto -testifical, documental, etc.-, debiendo por ello obtenerse a partir de los datos objetivos y materiales probados, mediante juicio de inferencia, esto es, a través de la deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia, y cuya impugnación corresponde al cauce casacional del artículo 849.1º por infracción de Ley en la medida en que se combate la apreciación un elemento subjetivo del tipo ( STS 9-10-01 ).

C) El Tribunal de Instancia ha inferido el destino al tráfico de la droga intervenida a Franco , a partir esencialmente de dos datos objetivos: en primer lugar, la cantidad aprehendida, 29,83 gramos de cocaína, con un valor en el mercado de 1760 €, que sobrepasa con exceso el acopio normal para el consumo propio; y en segundo lugar, el valor indicado de la droga intervenida, que alcanza un precio sustancioso, particularmente cuando el acusado no justifica trabajo alguno y además tampoco queda acreditado su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, dado que la única actividad probatoria en tal sentido, es un informe del año 1998 el que se indica que el recurrente era consumidor, aunque ya a esa fecha ni consumía ni necesitaba tratamiento alguno.

Los elementos objetivos reseñados tienen entidad suficiente para que el Tribunal, mediante un juicio de inferencia concorde con la lógica y las máximas de la experiencia humana y científica, concluya el destino a la venta de la sustancia tóxica intervenida. Debe recordarse además, que la jurisprudencia de esta Sala ha determinado como uno de los criterios para, en su caso, estimar el destino al tráfico de la droga intervenida, el acopio excesivo de sustancia tóxica, más allá de las necesidades habituales para cuatro o cinco días de un consumidor medio. Dice así la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2003 : "la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11 ), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días."

En el presente caso, la cantidad de droga intervenida excede con holgura la cantidad reputada normal que sería de acuerdo a lo dicho de 7,5 gramos de cocaína para cinco días.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.. TERCERO.- Como segundo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba

A) Como documental que sustente el presente motivo, cita la parte recurrente la documental aportada en la que se pone de manifiesto que Franco era consumidor habitual de droga desde el año 1998.

B) El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS de 3 de noviembre de 1999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).

Las declaraciones de los acusados, inculpados, perjudicados y testigos en general, no ostentan naturaleza documental a efectos del recurso extraordinario, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, sino que comportan simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario judicial, y sometidas, con el resto de probanzas, a la libre valoración del juzgador de instancia ( SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001 ). Es, por tanto, criterio de esta Sala ( STS de 17 de octubre de 2000 ) que este motivo debe basarse en verdaderos documentos, y no en pruebas personales aunque documentadas en la causa, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del Tribunal que la recibe. Asimismo, esta Sala excluye del concepto de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos ( STS de 11 de febrero de 2004 ).

C) El documento aportado por la parte recurrente en el presente caso carece de la condición de literosuficiencia, es decir, su contenido no demuestra de forma clara y contundente una valoración errónea de la prueba por parte del juzgador. El informe en el que pretende sustentar el motivo la parte recurrente, está fechado el 4 de enero de 1998, es decir, cuatro años antes de sucedidos los hechos objeto de enjuiciamiento, y en él se refiere que el recurrente es un narcoadicto por vía parenteral en tratamiento deshabituador, que en el momento de expedirse ese informe ni consumía ni precisaba tratamiento alguno. Por tanto, el informe es absolutamente inidóneo para acreditar la condición de drogodependiente del recurrente en el momento de ocurrir los hechos, así como de que su actuación delictiva estuviese condicionada o mediatizada por esa adicción a las sustancias tóxicas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente alega infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal A) Estima la parte recurrente que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del tipo del artículo citado.

B) En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr , la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr ( STS 11-5-01 ).

Según una reiterada doctrina de esta Sala - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, como siempre acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).

C) Atendiendo a los hechos declarados probados por la sentencia combatida mediante el presente motivo, resulta la concurrencia de los elementos típicos del delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , que sanciona tanto los actos de tráfico de sustancias estupefacientes como la simple posesión o tenencia con ese propósito.

Así, en el caso presente, se da la posesión por el recurrente de 29,83 g de cocaína - sustancia estupefaciente incluida como tal en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1961- como elemento objetivo del tipo, y la intención o finalidad de dirigir esa sustancia a la distribución a terceros, que, como elemento subjetivo del injusto, infiere el Tribunal a partir de los datos expuestos en el ordinal segundo de esta resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como cuarto motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con él artículo 16 y 21.2º del mismo texto legal

A) Dentro del mismo motivo, la parte recurrente alega doble infracción de ley: por un lado, sostiene que debería haberse aplicado el artículo 21.1º del Código Penal , dada la condición de toxicómano del recurrente y, en segundo término, alega que debería haberse apreciado el delito en grado de tentativa.

B) Como dice nuestra Sentencia de 17-7-2000 , procede la aplicación de la eximente incompleta por drogadicción, cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada. Es decir, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. También puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas, cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad.

Por otro lado, como tiene establecida la doctrina reiterada de esta Sala, la drogadicción o toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, recogida en los arts. 21 núms. 1 y 2 en relación con el 20.2 CP , no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes; no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no solo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció, y, en concreto, que el ( STS de 16 de Septiembre del 2000 ).

La doctrina consolidada de esta Sala, señala que la drogadicción o toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, recogida en los arts. 21 núms. 1 y 2 en relación con el 20.2 CP , no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes; no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no solo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció ( STS de 16 de Septiembre del 2000). C) En el caso que ahora se analiza, la narración fáctica de los hechos declarados probados no contienen ninguna base objetiva que permita la apreciación de la circunstancia eximente incompleta instada por el recurrente. Como se ha indicado, el informe aportado por la parte recurrente es absolutamente insuficiente para acreditar la condición de drogodependiente del acusado en el momento ocurrir los hechos y que su actuación estuviese mediatizada o condicionada por la adicción a la sustancias tóxicas.

D) En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse ( STS de 3 de diciembre de 2001 ).

E) Aplicando la doctrina expuesta en el párrafo anterior al caso que nos ocupa, se aprecia que hasta que se produce la detención del acusado Franco , éste tuvo, siquiera durante breves momentos la posesión y dominio completo de la sustancia estupefaciente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Narciso

SEXTO.- Como primer motivo, se alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima la parte recurrente que el testigo, policía Nacional número NUM000 no pudo afirmar que el paquete que vio entregar a Franco fuera la droga más tarde interceptada. Entiende, consecuentemente, que no ha habido prueba de cargo del delito imputado al recurrente.

B) Respecto al recurrente Narciso , el Tribunal ha basado su convencimiento inculpatorio en la declaración testifical del testigo presencial, el policía nacional de número profesional NUM000 , quien observó directamente como Narciso entregaba a Franco , a cambio de dinero una bolsita que posteriormente resultó contener la droga intervenida. La parte recurrente intenta plantear el motivo en el campo de la credibilidad del testigo, vetada a la censura casacional, pues este Tribunal no puede valorar el grado de credibilidad que puede alcanzar una declaración que no se realiza en su presencia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Como segundo motivo, se alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en apreciación de la prueba.

A) Señala como documentos en los que sustenta este motivo la parte recurrente los folios 1 y 2, consistentes en la comparecencia de los agentes actuantes en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Andújar y el folio 67 consistente en la declaración efectuada por Inocencio ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, ratificada en el juicio oral. Estima la parte recurrente que tales folios acreditan que no hay pruebas de que el paquete intervenido a Franco fuera el entregado por Narciso .

B) Se da por reproducida la doctrina general de esta Sala respecto de la vía casacional del error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. C) El motivo que ahora articula la parte recurrente incurre en defecto formal, al no sustentarse en documento auténtico alguno que demuestre mediante su contenido de forma inequívoca un error del juzgador en la valoración de la prueba. El recurrente se basa en diligencias de atestado o en declaraciones testificales. Las primeras son, como se ha indicado en el ordinal tercero de la presente resolución, meras y simples diligencias investigativas insuficientes para alcanzar el concepto de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las declaraciones testificales, por su parte, tampoco reúnen la condición de documento al tratarse de pruebas personales en cuya apreciación juega particular papel la apreciación directa e inmediata del Tribunal de instancia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad sólo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.