Auto Penal Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 257/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 257/18
Diligencias Previas núm. 768/17
Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de Barcelona
AUTO
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.:
D. José María Torras Coll
D. Ignasi de Ramon Fors
D.ª María Isabel Cámara Martínez
En la ciudad de Barcelona ,a dieciocho de abril del año dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de enero de 2018,se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de Barcelona ,en las Diligencias Previas marginalmente anotadas, Auto por el que se adoptó, como medida cautelar personal, la prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado, Pelayo ,por su presunta participación criminal en un delito contra la salud pública de cultivo, tráfico y tenencia para el tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidades de notoria importancia y cometido mediante organización criminal, hallándose las actuaciones penales declaradas secretas.



SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución se interpuso contra la misma por la representación procesal del citado investigado, el correspondiente recurso de apelación directo, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente.



TERCERO .-Admitido a trámite el recurso de apelación se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en el sentido de impugnar el recurso, oponiéndose al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación del calendado Auto. El recurso fué resuelto por Auto de fecha 16.03.2018 dictado por esta Sección de la Audiencia en el sentido de estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de revocar la resolución recurrida y ordenando la nueva notificación el Auto de prisión de conformidad con lo preceptuado en el art 506.2 Lecrim , con el voto particular de uno de los Magistrados que componían el Tribunal en el que se concluye que el recurso debe ser estimado declarando la nulidad del Auto y acordando la prisión.



CUARTO -. Notificada la citada resolución , en fecha 21 de marzo de 2018 se notificó a la representación del investigado el Auto de 26 de enero de 2018 por el que se decretó la prisión provisional y sin fianza del coinvestigado Pelayo , contra el que interpuso recurso de apelación directo.



QUINTO. - Admitido a trámite el recurso de apelación se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en el sentido de impugnar el recurso, oponiéndose al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación del calendado Auto. Evacuados que fueron los traslados se elevaron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para el siguiente trámite de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO -. En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Isabel Cámara Martínez, que expresa el parecer mayoritario de la Sala, previa deliberación y votación

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del mencionado investigado plantea de nuevo en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de prisión provisional la nulidad del auto por vulneración de lo dispuesto en el art.

505.3 de la L.E.Criminal , y falta de motivación del Auto, con menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E en sintonía con el derecho fundamental a la libertad consagrado en el art. 17 de la CE .

Y ,ya en un segundo plano, de modo alternativo y subsidiario, cuestiona la presencia de indicios racionales para sustentar la medida de prisión provisional ,y, también la inexistencia de fines que permitan su adopción y,en concreto, aduce el arraigo en un país de la Unión Europea ,como lo es Polonia, donde convive con su mujer y una hija pequeña que dentro de un mes cumplirá un año de edad. Los tres viven en un piso de alquiler en la ciudad de Elblag. Su padre además está en muy delicado estado de alud y de pende de sus cuidados .Además tiene un negocio de compraventa de vehículos a motor registrado en Alemania.Y concluye su alegato instando de este Tribunal Provincial que se acuerde la nulidad de la resolución recurrida y la revocación de la medida de prisión provisional del apelante y se ordene la puesta en libertad del recurrente sin fianza o bien, subsidiariamente ,se fije prisión provisional eludible mediante la prestación de fianza en 10.000 euros con obligación de comparecer 'apud acta' ante el órgano jurisdiccional de su residencia habitual sito en la ciudad de Elblag o ante la Embajada de España en Varsovia todas las veces que fuere requerido.



SEGUNDO. - La medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.



SEGUNDO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

En tal sentido, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales atinentes a la privación temporal del derecho fundamental a la libertad constituye un indeclinable deber constitucional al tratarse de resoluciones, las concernidas a la prisión provisional,afectativas, por limitativas de derechos fundamentales, siendo que en tales hipótesis se requiere por el Tribunal Constitucional, que la motivación de tales decisiones judiciales sea no sólo suficientemente razonada, sino que se reclama una motivación reforzada y específica ,ponderando los intereses en juego. Por consiguiente, debe huirse de resoluciones rutinarias, meramente formularias, de sesgo e impronta estereotipada, o que empleen argumentos tautológicos o circulares. Y sus fines han de adecuarse a aquellos que son constitucionalmente legitimados.



TERCERO .- Pues bien, en cuanto a la reiterada solicitud de nulidad , únicamente nos queda reiterar nuestro Auto de fecha 16.03.2018 donde se le dio cumplida respuesta a la cuestión planteada al no haber existido la indefensión en que se ampara ' Por lo que hace al alegato atinente a la postulada nulidad por infracción del derecho de información, en cuanto al acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la decisión relativa a la privación temporal de libertad que se instrumenta con apoyo normativo en los arts.

505.3 y art. 302 y 520 de la L.E.Criminal y art. 118 de la propia Ley Adjetiva , cabe significar que ciertamente, como subraya el Tribunal Constitucional, no es suficiente con hacer referencia al hecho investigado, su lugar y fecha de comisión y su calificación jurídica provisional, sino que la información policial ha de poner también de manifiesto el fundamento de la conexión subjetiva y objetiva del detenido con el hecho ilícito que justifica la detención y en este sentido ,la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Nacional, en su reunión de 15 de julio de 2015, vigente ya la L.O. 5/2015, de 27 de abril, fijó como contenido mínimo de la información policial que ha de facilitarse a los detenidos la que se refiere al lugar,fecha y hora de la detención y la comisión del delito ,a la identificación del hecho delictivo y también a los 'indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo',indicios sobre los que ha de reseñarse su procedencia objetiva,así como la obligada referencia policial a las fuentes de prueba que permiten afirmar la concurrencia de los indicios que relacionan al sospechoso con el hecho investigado, tales como documentos, informes periciales, actas que describen el resultado de un registro, de una inspección ocular o de la recogida de vestigios, y si procede fotogarfías,printers extraídos de la grabación de cámaras de seguridad, grabaciones de sonido o vídeo u otras similares, dota de contenido al derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención, garantía adicional del derecho constitucional a la libertada y seguridad personal que ha obtenido por primera vez reconocimiento legal como derecho del detenido en el nuevo art. 520.2.d) de la L.E.Criminal ,tratándose de un derecho inescindible, complementario e instrumental a los derechos a recibir información sobre las razones de la detención.

De esta manera ,el detenido,asesorado convenientemente por el letrado ya lo fuere designado voluntariamente o del turno de oficio con quien previamente puede entrevistarse reservadamente, conforme previene el art. 520.6.d) de la L.E.Criminal , podrá decidir fundadamente su conducta procesal durante el interrogatorio, así como tomar la decisión de impugnar la legalidad de la privación de libertad cuando no comparta la causa que la motivó o la forma en que se esté desarrollando siendo al detenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho recabando de la autoridad justificadamente los elementos de las actuaciones a los que quiere acceder a tal fin y una vez solicitado,el acceso debe producirse de forma efectiva y en caso de ser denegada su petición o de surgir discrepancia en cuanto a los elementos proporcionados, acerca de cuáles resultan ser esenciales, podrá activar la garantía del habeas corpus para que sea la autoridad judicial la que dirima la controversia.

Ahora bien, en el caso actual, debe señalarse que ni el investigado ni su Letrado en sede policial ni judicial, antes de recaer la resolución apelada, efectuaron formal ni expresa objeción en cuanto a la privación de información referida a los elementos esenciales de la detención ni consta petición del Abogado de tener acceso al atestado policial, o diligencias policiales, antes del producirse el interrogatorio de su patrocinado, ni nada que indicase que no se le permitiese conocer de forma suficiente las razones que habían motivado la detención de su cliente en cuanto a la eventual afectación respecto a la efectividad de la asistencia letrada, ex arts. 17 y art. 24. 2 de la CE ., ni tampoco consta que en el curso de la declaración judicial ante el Juez Instructor se plantease ese óbice, ya que el aquí recurrente afirmó conocer el motivo de su detención y admitió que se había comunicado sus derechos con traductor intérprete ,asistido de letrado, ni tampoco consta consignada protesta alguna, ni en la comparecencia o vistilla del art. 505 de la L.E.Criminal , ni tampoco la Defensa reaccionó promoviendo ,activando ,el procedimiento del habeas corpus, procedimiento urgente, de carácter especial, de cognición limitada y única instancia en que se valora la legitimidad de una situación de privación de libertad, para que la autoridad judicial dirimiese la controversia, y, desde la perspectiva garantista que es lo que persigue la transposición de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo , art. 7.1,en cuanto al contenido del derecho a la información sobre los hechos y las razones que motivaron su detención ,desarrollado en el art. 520.2 de la L.E.Criminal , si bien es cierto que dicha información debe formalizarse por escrito en un documento que ha de ser entregado al detenido, ello puede efectuarse en el mismo documento que recoja la información sobre sus derechos y ha de realizarse de forma inmediata ,con un triple contenido, hechos presuntamente atribuidos, razones motivadoras de la privación de libertad y derechos que le asistan ,y, en el caso actual cabe entender que el investigado tuvo perfecto conocimiento de los hechos que se le imputaban a raíz del pormenorizado relato de hechos que hizo el Ministerio Fiscal y en cualquier caso, cual se razona en la STC de 5 de marzo de 2018 , la determinación y fijación de cuales han de ser los elementos resulta casuística dependiendo de las circunstancias que en cada caso fundamenten la detención, y, desde luego, a la inherente restricción derivada del secreto de las actuaciones, ya que el invocado derecho no otorga una facultad de acceso pleno al contenido íntegro de las actuaciones policiales o judiciales practicadas con anterioridad a la detención, pues sólo deben procurarse aquéllas que sean reputadas como esenciales para poder ,en su caso, impugnar la legalidad de la detención ,es decir, para poder cuestionar si la privación temporal cautelar penal de la libertad a los fines del art. 520.2.d) de la L.E.Criminal ,en relación con los arts. 302 y 527 de la propia Ley Criminal .

Estimamos que ,en el supuesto de autos, se le facilitó al investigado y a su Letrado la parte nuclear de la información esencial para poder ejercer el derecho de defensa en cuanto a la impugnación de la privación de libertad ,tanto de hechos, como la razones de la privación de libertad explicitadas por el Ministerio Fiscal, conforme al principio acusatorio formal, en la comparecencia previa al Auto cuestionado, así como de su eventual calificación jurídico penal, dado que se le hizo saber en la comparecencia del art. 505 de la L.E.Criminal , que la investigación se remontaba al año 2016, y lo era en relación a un cultivo clandestino a gran escala de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, marihuana, del presunto entramado criminal, de la actuación coordinada, del uso de naves y trasteros, en Polígonos Industriales radicados en la provincia de Barcelona, de la conexión con asociaciones cannábicas, y de los vínculos internacionales, del almacenamiento, embalaje y distribución en diferentes fincas y locales para su facilitación a terceros ,de la venta bien al por mayor o al por menor a través de dichas asociaciones autodenominadas cannábicas, de la calificación jurídico penal provisoria conceptuándola como delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y cometida por organización criminal de los arts. 368 , 369.1 y 5 y art. 369 bis del C.Penal , con elevada penalidad y ello sin que la defensa del investigado en aquel momento ni antes recabase la información acerca de los elementos esenciales.

En cualquier caso, y ,como señala la muy reciente STC de 4 de marzo de 2018 , es al detenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho solicitando justificadamente los elementos de las actuaciones a los que quiere acceder y una vez solicitado, el acceso debe producirse de forma efectiva, y, en caso de discrepancia con los agentes policiales sobre qué elementos de las actuaciones son esenciales en el caso concreto podrá activar la garantía del habeas corpus para que la autoridad judicial dirima la controversia.

En el caso actual, no consta que en el curso de las actuaciones en sede policial, el letrado de la defensa interesase tener acceso al atestado ni que se le suministrase la información atinente al acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la detención de su patrocinado ni tampoco consta que el propio detenido lo interesase,tras ser informado de los hechos que motivaban su detención e instruido de sus derechos.

Y esa pasividad de la defensa del investigado denota aquiescencia con los datos e información facilitada, pues sólo es después de notificado el Auto de prisión provisional cuando en el recurso de apelación, por vez primera, se denuncia la supuesta infracción y se reclama el acceso a los elementos esenciales ,pero no antes ,siendo que el recurrente fue puesto a disposición judicial tras practicarse su detención gubernativa por la policía.

En efecto, debemos recordar que la jurisprudencia insiste reiteradamente en que el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho que tiene el justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, ni detallada o pormenorizada, es decir, exhaustiva, y sin que el juez o tribunal esté obligado a realizar minuciosa y prolija descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito aquí examinado.

En definitiva por más que el Auto sea genérico y la argumentación sea escueta entendemos que no se demuestra indefensión dado que la dirección letrada ha podido argumentar en base a las razones que ha estimado oportunas su disconformidad con la medida cautelar acordada, con amplia argumentación.

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CUARTO .- En cuanto a la existencia de indicios alegado por la defensa. En el caso particular de este recurso, revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM. En este caso la gravedad del delito, tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en notaria importancia en el contexto de un actuación consorciada y la pena a imponer, que excede de los dos años y puede llegar a diez años de prisión ( quince en el caso de jefes), cumplen el parámetro exigido para justificar como hace el Juzgado la medida cautelar adoptada per se,.

La defensa ha significado especialmente la ausencia de indicios relevantes; sin embargo, contextualizando los hechos investigados debemos poner de relieve que los hechos motivantes de la detención y subsiguiente prisión provisional del investigado recurrente parten de una investigación policial que tiene su génesis en una petición de auxilio internacional por las Autoridades Alemanas de Hamburgo a las judiciales españolas mediante Comisiones Rogatorias Internacionales al detectarse la presencia de un conjunto de personas que formarían parte de una organización criminal con trascendencia internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes con liderazgo afincado en Barcelona, con una estructura jerarquizada, en forma piramidal, con recursos humano y materiales, y logísticos dedicada exclusivamente al cultivo, tratamiento, recogida ,almacenamiento, envío ,distribución y venta a terceros de grandes cantidades de marihuana en países extranjeros obteniendo con ello elevados beneficios económicos, empleando como infraestructura naves industriales ,locales o trasteros para el cultivo o almacenaje de la marihuana con asentamiento continuo y estable en el tiempo valiéndose de la actividad de asociaciones cannábicas, que constituyen la comisión de un delito contra la salud pública de cultivo, tráfico y tenencia para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidades de notoria importancia y cometido mediante organización criminal de los arts 3689 , 369.1.5 y 369 bis CP .

Para dicho cultivo fueron alquilando diferentes naves industriales en la provincia de Barcelona, siendo las últimas las situadas en Santa Coloma de Cervelló ( Avda. Baix Llgat) en Ripollet ( Calle Cot( y en Terrassa ( calle Pare Llaurador) donde el día 24 de enero de 2016 se intervinieron respectivamente instrumentos para montar la infraestructura de una plantación interior de marihuana, mil seiscientos ( 1600) y dos mil seiscientos ( 2600) plantas de cannabis.

El almacenamiento para la venta de la sustancia estupefaciente cultivada ha venido realizándose en diferentes lugares desde trasteros situados en diferentes ubicaciones en la ciudad de Barcelona, en fincas y locales en la provincia. Desde éstos se realizaban las cargas y transportes de marihuana.

Y en este particular, la Sala constata y por lo que afecta al investigado , Pelayo , a través de las diligencias de investigación y seguimientos y vigilancias, llevadas a cabo, estuvo en contacto directo con el investigado Ernesto (con quien compartía domiciliio), alquiló la furgoneta Renault Master matrícula ....WFQ en la que transportó en la madrugada del día 23.01.2018, 138 kilos de marihuana cargada en las naves sitas en Castellbisbal, hasta un polígono industrial de Badalona donde la sustancia fue trasladada al camión conducido por el investigado Julián , con destino a Hamburgo ( Alemania).

Asimismo ha sido relevante los indicios hallados en el referido domicilio: sustancia estupefaciente, balanzas de precisión , múltiples teléfonos, munición , materiales para el embalaje y cultivo de marihuana, documentación a nombre de terceros.

Estos elementos constan en el testimonio y la Sala no considera irracional ilógico o contrario a la experiencia que sean valorados por el Juez instructor como indicios de esa actividad atendido los informes policiales, y lo ocupado cuyo sumatorio permite inicialmente sostener esta conclusión recogida en el Auto apelado.

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal, incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del 368 supera en todo caso los dos años y puede llegar a los diez años, siendo así que se imputa también la comisión del delito del art 368 y 369 1 , 5 º y 369 bis CP , para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, pero ahora consta ya cumplido el parámetro exigible.



QUINTO .- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo art. 503.1.3º Lecrim . Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

En este sentido, la defensa, en cuanto los fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar de privación de libertad del imputado, ha sostenido que en este momento procesal ya no hay peligro de destrucción de pruebas , y no existe riesgo de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia, ni riesgo de reiteración delictiva, al demostrar arraigo personal y laboral en su país.



SEXTO -Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

Ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)]. Ambos concurrentes en este caso atendida la gravedad objetiva de la pena en abstracto a imponer y la gravedad objetiva del delito contra la salud pública Es por ello que la prisión provisional encontraría ya en esto elementos justificación suficiente en el momento en que se adoptó el auto ahora apelado ( al tiempo de la detención) En este caso ponderamos, la gravedad de los delitos por los que por ahora viene imputado el apelante y la gravedad de las penas imponibles referidas también en los antecedentes, debemos expresar que el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal, que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad, que consta en el testimonio remitido, a pesar de la labor de su defensa. Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena de varios años de cumplimiento.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia, poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

En relación con los argumentos de la defensa para acreditar un arraigo tal que haga imposible la fuga, aunque se acepte un nivel de arraigo determinado por el domicilio este no lo ponderamos suficiente para excluir, en este momento de la investigación, el riesgo a que venimos aludiendo por la intensidad de la gravedad de del delito ( 369 bis) a las penas asociadas.

La suma de estos factores ( gravedad, pena inmediación, soporte y encuadramiento en un grupo de estas características) permiten afirmar un riesgo de fuga en los términos dichos -y en el momento en que se adoptó el auto cuya corrección ahora se controla-, riesgo que en ese momento se considera racionalmente evaluable como más intenso que el elemento neutralizador del arraigo referido.

En definitiva no apreciamos por más que se haya justificado documentalmente el arraigo personal y laboral que el riesgo de huida que creemos racionalmente afirmable, se vea contrarrestado o neutralizado en este momento por el nivel de su arraigo afirmado. Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo, como exige el art 502, 2 LECRM, objetivamente necesaria en los términos en que este se expresa en el concreto momento en que se adoptó.

SE`PTIMO .- Estimamos por ello, en relación a los elementos obrantes en el rollo y en ausencia de designa de particulares otros, necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Estimamos por ello necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

OCTAVO. - Nada obsta que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocer, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión o la ausencia de diligencias de investigación referidas al imputado o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de otro tipo que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º., 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2, 506 .1 y 7, 507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pelayo contra el auto 26.01.2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona en procedimiento DP 768/2017, que acordaba su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, auto que se confirma.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe