Auto Penal Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 1072/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00304/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0446520
RT APELACION AUTOS 0001072 /2019
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000956 /2016
Delito: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Eugenio , Everardo
Procurador/a: D/Dª ROCIO BERNAL BARNUEVO, ROCIO BERNAL BARNUEVO
Abogado/a: D/Dª JAIME SANCHEZ VIZCAINO,
Recurrido: CARM CARM, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA COMUNIDAD,
Tribunal:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Doña Ana María Martínez Blázquez
Magistradas

AUTO
Nº 304 /2020
En la ciudad de Murcia a 17 de abril de 2020.

Antecedentes

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de los investigados don Everardo y don Eugenio , contra el auto de fecha 31 de julio de 2019 (que desestima la reforma presentada por indicada contra providencia de fecha 12 de junio de 2019) que acuerda no acceder al sobreseimiento de la causa, dictado por el Juzgado y en el procedimiento arriba reseñados; habiéndose adherido al recurso al mismo la representación procesal del investigado don Isidro y opuesto el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en representación y defensa de la Desaladora de Escombreras, SAU.

HECHO S ÚNICO . - Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado referido a esta Audiencia Provincial de Murcia, siendo recibidas en la UPAD de esta Sección Tercera el pasado día 8 de enero de 2020 y, tras los trámites procesales oportunos, se procedió en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Es ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso se interpone contra el auto que acuerda desestimar el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto contra la providencia de fecha 7 de junio de 2019, por la representación procesal de los investigados Everardo y Eugenio .

Pero antes de entrar en el fondo del asunto planteado es necesario reseñar, de lo acontecido en la causa, lo que consideramos relevante para el objeto del recurso: 1.1.- Por providencia de fecha 7 de junio de 2019 se acordó por la instructora, a la vista de que el auto de fecha 5 de junio de 2019 de la Sección 3ª AP de Murcia revocaba la declaración de complejidad de la causa, dejar sin efecto las práctica de las diligencias de investigación (testificales) acordadas en auto de fecha 22 de abril de 2019 y a practicar entre los días 12-14 de junio de 2019.

Además se añadía que la citada suspensión no implicaba el archivo de las actuaciones si no concurrían las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641, sino el dictado de la resolución que procediese de conformidad con el artículo 779 Lecrim, auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado.

1.2.- Contra la anterior providencia se presenta recurso de reforma por los hoy apelantes en el que interesan el sobreseimiento libre del art. 637 Lecrim por no ser posible su acusación ni enjuiciamiento en la presente causa, entendiendo que procede declarar la nulidad de las declaraciones como investigados de sus defendidos, por tratarse de diligencias de investigación practicadas [ no recibidas] después de vencer el plazo, y por consiguiente ajenas al supuesto que contempla el citado art. 324. 7 Lecrim.

1.3.- Por auto de fecha 31 de julio de 2019 la instructora desestima el recurso de reforma rechazando la petición de sobreseimiento libre para, de forma argumentada, declarar la validez de las declaraciones de los referidos investigados.

Argumenta en aval de tal solución que el único motivo para pedir el sobreseimiento de la causa por parte de los recurrentes descansaba en que las declaraciones de Everardo y de Eugenio se habían practicado el 24 de septiembre de 2018, una vez que entendía caducada la instrucción.

Sin embargo la instructora explica que ambos fueron citados como investigados por presuntos delitos de malversación de caudales públicos continuado/cohecho continuado/fraude/falsedades documentales continuadas y delito societario, por solicitud expresa del Ministerio Fiscal en escrito de fecha 13 de julio de 2018, y acordadas en auto de 19 de julio de 2018. Ciertamente practicadas el 24 y 25 de septiembre de 2019, transcurridas las vacaciones estivales, y según agenda.



SEGUNDO: Frente a dicha resolución los apelantes fundan su disconformidad con la resolución recurrida en que el Juzgado, aunque había acordado por auto de 19 de julio de 2018 tomar declaración, como imputados - investigados-, a sus defendidos, los citó y practicó esas declaraciones los días 24 y 25 de septiembre de 2019; es decir, las practicó después de concluida la instrucción.

Por ello considera que son nulas, por haberse practicado después de concluir la instrucción, aunque se hubieran ordenado con anterioridad (19 de julio de 2018), porque la Lecrim permite la validez de la prueba acordada antes de vencer el plazo de instrucción, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los plazos legales (art. 324. 7); pero no admite la práctica de tales diligencias después de concluida la instrucción, aunque hubieran sido acordadas dentro del plazo legal.

Ello el lleva a interesar el sobreseimiento libre de la causa en virtud de lo dispuesto en el artículo 637. 3º de la Lecrim, basándose en que tales declaraciones, ya nulas, eran las únicas que se les habían tomado como imputados en la instrucción, y por lo tanto, en estas circunstancias no podía dictarse contra ellos el auto que señala el art. 779.1. 4ª Lecrim.

A modo de ejemplo señala que cuando la STS 504/2019 de 25 de abril, dice que «transcurridos dichos plazos [los del 324 LECrim] no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo», se está refiriendo a un caso en el que lo incorporado al procedimiento era una hoja de antecedentes penales interesada por el MF después de vencer el plazo de instrucción, que la sentencia no estima relevante, pero para nada entra en el análisis de la interpretación sobre el precepto, que nosotros antes hemos hecho.

Lo mismo ocurre con Auto 456/2018, AP de Badajoz, Sección 3ª, en el que lo recibido después de vencer el plazo era una sentencia que se había reclamado antes.

Entiende que citar a los imputados o a los testigos antes de vencer el plazo legal de la instrucción, para señalar la toma de sus declaraciones en fecha posterior a la terminación del mencionado plazo, y practicarlas de esa manera, podría ser un fraude de ley y abriría la puerta al incumplimiento de los infranqueables plazos legales.

Censura que el auto de 31 de julio de 2019 recurrido no entre en la distinción planteada en el recurso de reforma sobre las diligencias acordadas con anterioridad al 7 de septiembre de 2018, según se reciban o se practiquen en el Juzgado después de esa fecha, mostrando su disconformidad con que, para el Juzgado, baste con que se ordenaran las declaraciones de sus defendidos antes de vencer el plazo de instrucción, para que sean válidas, insistiendo en que el art. 324. 7 lo que dice es «sin perjuicio de su recepción» tras la expiración de los plazos.



TERCERO: Centrado el debate en los términos expuestos, adelantamos que el recurso planteado por ambos investigados, al que se han opuesto el Ministerio Fiscal y el Letrado de la CCAA de la Región de Murcia en la representación indicada, no puede prosperar.

El problema aquí planteado, en relación con el artículo 324 Lecrim, hace referencia a la posibilidad de realizar diligencias de instrucción una vez vencido el plazo correspondiente (de las causas sencillas, de las complejas y su prórroga o el plazo excepcional) y, en concreto, el practicar la declaración de los investigados, acordadas antes de la finalización de los plazos y practicadas una vez finalizados éstos.

Tal y como recuerda el Ministerio Fiscal, la declaración judicial como investigados de los hoy apelantes se acuerda por auto de 19 de julio de 2018, tras la petición de diligencias por el Ministerio Fiscal el 13 de julio del mismo año (f. 556 y 555), de manera que estaba acordada, como diligencia de instrucción que es, dentro del plazo de los seis meses, lo que supone, por definición legal, que dicha prueba es válida.

Se cuestionan los apelantes la posibilidad de realizar diligencias de instrucción una vez vencido el plazo correspondiente y, en concreto, validez y consecuencias de practicar la declaración de los investigados una vez finalizados los plazos.

La primera parte de la cuestión ya ha quedado resuelta, al haber sido acordada «dentro» de plazo, según hemos visto, conforme al artículo 324.7 Lecrim.

En relación a la segunda, considera en su recurso que la declaración de los investigados prestadas en esta causa son nulas, por haberse practicado después de concluir la instrucción, aunque se hubieran ordenado con anterioridad (19 de julio de 2018), porque la Lecrim permite la validez de la prueba acordada antes de vencer el plazo de instrucción, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los plazos legales (art. 324. 7); pero no admite la práctica de tales diligencias después de concluida la instrucción, aunque hubieran sido acordadas dentro del plazo legal.

Pues bien, debemos recordar que el apartado 7 del art. 324 establece que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

De manera que se está declarando expresamente válido lo que se ordene hacer dentro de plazo (ordinario, prorrogado o excepcional), aunque el resultado de lo ordenado se produzca o llegue a conocimiento del órgano jurisdiccional fuera del plazo.

En cuanto a la clase de pruebas que se pueden incorporar, son muchas las voces que entienden que se puede acordar cualquier tipo de diligencia de instrucción.

Así lo considera la Circular 5/2015, de 13 de noviembre, sobre los Plazos Máximos de la Fase de Instrucción de la FGE que, con criterio amplio, afirma que la previsión viene referida a cualquier diligencia de instrucción, incluyéndose, por tanto, las testificales acordadas dentro de plazo que se lleven a cabo una vez expirado el mismo. Con dicha interpretación se admitiría la incorporación de los resultados tanto de aquellas que no dependen directamente del Juzgado, y cuya realización es previsible que se extienda más allá de los plazos legales (por ejemplo las periciales complejas o las que han de ser realizadas necesariamente por determinados profesionales, las que se practican mediante comisión rogatoria, las declaraciones a efectuar por exhorto en los casos en lo que no se pueda acudir a la videoconferencia...), como aquellas otras cuya práctica sí depende directamente sobre el órgano instructor (por ejemplo, una testifical a practicar ante el propio instructor).

Criterio amplio que comparte uno de los acuerdos no jurisdiccionales de las secciones penales AP de Valencia de diciembre de 2017 cuando afirman que «las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, aun cuando se practiquen tras su expiración», sin establecer distinciones; y una de las Conclusiones de las XVIII Jornadas de Presidentes de las Audiencias Provinciales que acuerda «El agotamiento de los plazos habrá de llevar a la improcedencia de acordar nuevas diligencias de instrucción, sin perjuicio de poder incorporar válidamente a la causa las de cualquier índole que se hubieren ordenado previamente (declaración del investigado, testificales, periciales y documentales) ( art. 324.7).(...)».

Por el contrario, hay resoluciones que contemplan un criterio más restrictivo, en línea con el defendido por la apelante, y que consideran que el art 324.7 Lecrim hace referencia al curso normal de la instrucción, en el que pueden existir pruebas cuya recepción se pueda producir en un tiempo posterior a la conclusión de la fase de instrucción, sin que ello dependa del instructor (AAP GI 548/2016 de 7 de octubre y el AAP T 1022/2016 de 16 de diciembre), de manera que no se aplicaría a las diligencias acordadas por el propio instructor que él mismo ha de practicar (por ejemplo las testificales), sino sólo a aquéllas que no ha de practicar (la emisión de informes).

Nosotros entendemos, por un lado, que sería un contrasentido que recibiera un mejor tratamiento temporal las diligencias de investigación (pensemos en las referentes a fuentes de prueba personal) ordenadas practicar por exhorto, y que no dependen del instructor su realización, que a las que se realizan ante él.

Por otro lado, si quien planifica la instrucción realiza su diseño, y éste es adecuado a las circunstancias que rodean su actuación investigadora, y así lo refleja en la causa, con traslado a las partes, las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos, sean las que sean, encuentran amparo en el artículo 324.7 Lecrim.

Con el único límite del fraude de ley que supondría esperar al último día del plazo para ordenar todas las diligencias que pudieron haberse acordado con anterioridad, algo que, no sólo debe ser alegado en tiempo y forma y probado, sino que de forma meridiana, no acontece en el caso. Nos explicaremos.

En la presente causa consta que se acuerda la declaración de los investigados, hoy apelantes, por auto de fecha 19 de julio de 2018 en el que se diseña la continuación de la instrucción acordando las nuevas diligencias de instrucción que se estiman necesarias, de las interesadas por el Ministerio Fiscal, motivando el auto de forma ejemplar no sólo la pertinencia de la realización de dichas diligencias, sino que las concreta en el tiempo, dado que son numerosas (nueve declaraciones de investigados), con la suficiente distancia temporal [pues no olvidemos que la representación de los apelantes no se persona en la causa hasta el 3 de septiembre de 2018] a fin de garantizar, precisamente, el derecho de defensa. Veámoslo: « RAZONAMIENTOS JURIDICOS UNICO.- El art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considera como primeras diligencias a practicar, la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.

Vista la documental obrante en la causa, y el resultado de las declaraciones que en calidad de investigado han sido practicadas, las diligencias solicitadas se consideran necesarias para seguir delimitando el hecho punible y las personas responsables del mismo.

Todos los citados habrían participado en mayor o menor medida y/o, tendrían conocimiento, como se recogía en el Auto de fecha 7 de marzo de 2018 del proyecto de construcción y condiciones de funcionamiento de la DESALADORA DE ESCOMBRERAS. 'el informe de 29 de enero de 2018, corroboraba los indicios expuestos en la querella del Ministerio Fiscal. Parecía deducirse que aunque DE fue creada con capital privado, el propósito inicial era transformarla en empresa pública, asumiendo así el Erario Público todas las operaciones millonarias buscadas sin aplicación de la legislación sobre contratación pública, es decir, sin garantizar que los contratos suscritos por ella se ajustasen a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Objetivo y finalidad de la LCAP.

Es decir, se trataría de un Proyecto preconcebido, contando desde el principio con la connivencia activa y preconcebida de, al menos, los responsables públicos que participaron en su desarrollo'.

Los que serán citados a declarar en calidad de investigados, han sido citados tanto en el citado informe como por otros investigados.

En atención a lo expuesto, procede: 1º acordar las siguientes la declaración en calidad de investigados y búsqueda de antecedentes penales de las personas designadas en el HECHO
PRIMERO de esta resolución.

2º Habiendo quedado suspendida la petición de medida cautelar solicitada por el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 5 de marzo de 2018, hasta la designación de un nuevo representante legal de DESALADORA DE ESCOMBRERAS SAU, constando ya su designación expresa, vistas las diligencias de instrucción practicadas dese nuevo traslado al Ministerio Fiscal, para que informe si mantiene su solicitud o la modifica.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Procede acordar las siguientes diligencias instructoras: 1º CITESE PARA PRESTAR DECLARACION EN CALIDAD DE INVESTIGADOS A: 1º Norberto , vocal del EPA y miembro del CA Hidronostrum SL, para el día 24 de septiembre de 2018 a las 9.30 hs.

2º Eugenio , vocal del EPA y miembro del CA Hidronostrum SL, para el día 24 de septiembre de 2018 a las 11.00 hs.

3º Sabino , vocal del EPA y miembro del CA Hidronostrum SL, para el día 24 de septiembre de 2018 a las 12.30 hs.

4º Serafin , persona vinculada a HIDROMANAGEMENT SL. Cítese para el día 25 de septiembre de 2018 a las 9.30 hs.

5º Everardo , Vicepresidente del EPA y Presidente del CA de Hidronostrum SL, para el día 25 de septiembre de 2018 a las 11.00 hs.

6º Justa , Secretaria General del EPA y del CA de DESALADORA DE ESCOMBRERAS SA hasta mayo de 2007, para el día 25 de septiembre de 2018 a las 12.30 hs.

7º Sebastián , Director General de ACS Servicios Comunicaciones y energía, para el día 26 de septiembre de 2018 a las 9.30 hs.

8º Carlos Alberto , Consejero Delegado TEDAGUA SA y Director General ACS, para el día 26 de septiembre de 2018 a las 11.00 hs.

9º Luis Andrés , Director Financiero ACS, consejero HIDROMANAGEMENT SL, para el día 26 de septiembre de 2018 a las 12.30 hs.(...) » En el caso la instructora señala las declaraciones de investigados de julio para septiembre, es decir con la suficiente distancia a fin de garantizar, precisamente, el derecho de defensa posibilitando y compatibilizando el adecuado ejercicio del derecho de defensa, ante lo voluminoso de la causa, [pues no olvidemos que la representación de los apelantes reciben la notificación el 5 de agosto de 2018 y no se persona en la causa hasta el 3 de septiembre siguiente, interesando expresamente entrega de todo lo actuado desde la querella].

Y es que, tal y como recuerda el Ministerio Fiscal, difiriendo las declaraciones se permitía a las partes acceder a lo actuado tal y como pidió en su escrito de personación la apelante (que en ningún momento interesó o propuso habilitar el mes de agosto). De haberse señalado de forma inmediata la alegación habría sido la de indefensión por no haber podido tener acceso al proceso de forma suficiente antes de prestar la extensa declaración que prestó.

Todo lo cual debe, además, ser interpretado en el contexto de una causa cuya declaración de complejidad se había solicitado el 21 de mayo de 2018 por el Ministerio Fiscal, confiando la instructora, por la interpretación que realizaba del artículo 324 Lecrim, compartida por otros muchos órganos jurisdiccionales en aquel momento, de la posibilidad de declarar la complejidad de la causa una vez trascurrido el primer periodo de seis meses, diseñando la instrucción con diligencia y esmero.

Por ello no apreciamos que exista causa alguna para decretar la nulidad de las declaraciones de Everardo ni de Eugenio , ni se justifica la posible indefensión que se les haya podido ocasionar al prestarla fuera de plazo, dado que no señala ni identifica actuaciones concretas que le hayan podido perjudicar en la hipótesis defensiva que mantienen.

No desconocemos que pueden existir supuestos en los que el agotamiento del plazo, anterior o coetáneo con la declaración de investigado, pueden lesionar el derecho de defensa. Ese es uno de los supuestos contemplados en otra de las Concl usiones de las XVIII Jornadas de Presidentes de las Audiencias Provinciales: « d) En aquellos casos en los que la declaración del investigado se acuerde previamente a la conclusión del plazo máximo legal del artículo 324.4, cuando ya quede muy poco tiempo para su finalización, si la defensa pide diligencias y se acuerdan antes de la finalización del plazo, serían válidas aunque se recibieran tras la expiración del plazo (324.7).

En aquellos casos en los que la declaración del investigado se acuerde previamente a la conclusión del plazo máximo legal del artículo 324.4, cuando ya quede muy poco tiempo para su finalización, se debería otorgar a la defensa un nuevo plazo de instrucción, a la vista de las diligencias que deban practicarse y conforme a los principios de igualdad de armas y proscripción de la indefensión, aplicando lo dispuesto en el artículo 202 de la Lecrim. » Pero los apelantes nada hicieron al respecto, no solo no identifican con concreción el gravamen que se les haya podido producir, sino que no instaron su posible reparación ante la instructora durante la instrucción de la causa, limitándose a pedir, por vía de recurso, una nulidad que, evidentemente, no prospera.

QUINT O: Por último la apelante censura que el auto recurrido no resuelva sobre la distinción que plantea entre diligencias recepcionados y diligencias practicadas después de los plazos, conforme al artículo 324.7 Lecrim, apreciación que no compartimos, pues la resolución recurrida es meridianamente clara cuando opta por conceder validez a las declaraciones de los investigados en los términos descritos.

Concluyendo, desde el plano procesal, solo procederá acordar el sobreseimiento libre o el provisional si, atendiendo a las diligencias practicadas, no ha quedado acreditada la comisión del hecho delictivo o no han podido ser identificados sus responsables; o si concurre cualquiera de los restantes supuestos de los arts. 637 y 641 Lecrim, debiendo procederse conforme a los requerimientos que las propias actuaciones demanden, como expresamente recuerda el AAP O 850/2016 de 22 de diciembre, lo que se deberá hacer valer por las defensas, si es su interés, frente a la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado acordada por la instructora por auto de 3 de marzo de 2020 que, el examen de las actuaciones- a las que se ha accedido por el artículo 766.3 Lecrim- nos ha permitido comprobar que ha sido dictado contra los aquí apelantes entre otros.

En definitiva, el recurso no prospera debiendo confirmarse la resolución recurrida y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 Lecrim, con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los investigados don Everardo y don Eugenio , contra el auto de fecha 31 de julio de 2019 que acuerda no acceder al sobreseimiento libre de la causa, dictado por el Juzgado y en el procedimiento arriba reseñados, CONFIRMANDO DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contr a este auto no cabe recurso alguno.

Devué lvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.