Auto Penal Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 365/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUTO 305/2016
ILMOS. SRES.:
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 03 de noviembre del 2016.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , constituida por los/las Ilmos/a
Sres/a. Magistrados/as que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 0000365/2016 ,
derivado del Procedimiento Abreviado nº 0000500/2014 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº
4 de Tudela : siendo parte apelante: D Luis María , representado por el Procurador D FERNANDO LASECA
ARELLANO y asistido del Letrado D. CARLOS VALENZUELA RODRIGUEZ ; y parte apelada: COLEGIO
OFICIAL DE FISIOTERAPEUTAS DE NAVARRA , representado por el Procurador D PEDRO LUIS ARREGUI
SALINAS y asistido del Letrado Dª BEATRIZ Mª MARIN VILLAMAYOR ; y el Ministerio Fiscal
Siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela, en los autos de Diligencias Previas nº 500/2014, dictó Auto con fecha 16 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " 1.- CONTINUESE LA TRAMITACIÓN DE LAS PRESENTESDILIGENCIAS PREVIAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN ELCAPITULO I, TITULO III, LIBRO IV DE LA LEY DEENJUICIAMIENTO CRIMINAL , por si los hechos imputados a Luis María , pudieran ser constitutivos a nivel indiciario de un delito de intrusismo, a cuyo efecto DESE TRASLADO DE LAS ACTUACIONES al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones personadas a fin de que en el plazo común de DIEZ DIAS formulen escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral en la forma prescrita por la ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que también puedan solicitar excepcionalmente la práctica de las diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación.

La presente resolución no es firme cabiendo interponer frente a la misma recurso de reforma en el plazo de tres días. También cabe formular recurso de apelación subsidiaria o separadamente al de reforma, y directamente, sin necesidad de formular previamente el de reforma, en el plazo de CINCO DIAS, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 766 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

Así lo acuerda, manda y firma, Doña Belén Paniagua Plaza, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instanciae Instrucción Nº 4 de Tudela. Doy fe. "

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma por el Procurador de los Tribunales D. DON FERNANDO LASECA ARELLANO, en nombre y representación de D. Luis María , al que se opuso el Procurador de los Tribunales D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FISIOTERAPEUTAS DE NAVARRA , en tanto que por el MINISTERIO FISCAL se interesó su estimación.



TERCERO.- Desestimado el recurso de reforma por Auto de fecha 8 de junio de 2016 , la representación procesal de D. Luis María interpuso recurso de apelación al que se opuso la del COLEGIO OFICIAL DE FISIOTERAPEUTAS DE NAVARRA, habiéndose interesado su estimación por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Remitido el correspondiente testimonio de particulares a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso, previo reparto, correspondió a esta Sección en donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 365/2016 , designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ y señalándose día para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el referido Juzgado se dictó Auto acordando la continuación de las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Luis María tras indicarse en su antecedente de hecho segundo que 'De lo actuado se desprenden indiciariamente los siguientes hechos.- Qué Luis María tiene el título de quiromasajista y ejerce su profesión en Fustiñana (Navarra).

Luis María que carece de título oficial de fisioterapeuta publicita el tratamiento de esguinces, ciáticas, cervicales, lumbago y amígdalas que requieren para su tratamiento de la posesión de dicho título, así como tiene medicación en su consulta que solo puede ser utilizado por un licenciado en medicina.'

SEGUNDO .- Frente a la resolución anterior se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de Luis María que fue desestimado por Auto de 8 de junio de 2016 en virtud de la siguiente fundamentación jurídica: " La parte recurrente considera que debe dejarse sin efecto el auto de conversión de Diligencias previas en Procedimiento abreviado, por falta de motivación de dicha resolución y dado que no existe indicios racionales de criminalidad contra el investigado, interesando el sobreseimiento de las actuaciones.

Así las cosas, el auto recaído conforme al art. 779-1.4ª L.E.Cr . por el que se acuerda la tramitación de las diligencias por las normas establecidas para el Procedimiento Abreviado no es un auto de procesamiento ni menos aún un escrito de calificación, tratándose simplemente de una resolución por la que se decide dar traslado de las diligencias al Mº Fiscal y a la acusación, no teniendo otro alcance procesal ni sustantivo que el indicado. Sin negar que la adopción de la expresada regla ex. art. 757 L.E.Cr . requiere de un cierto contenido valorativo por parte del Juzgador, en lo que a la calificación jurídica de los hechos se refiere, pues tendrá que concluir como consecuencia de aquel si los hechos constituyen delito comprendido en el art. 757, es realmente en el momento procesal inmediatamente posterior, esto es, el del traslado de las diligencias a las partes, cuando el Juez a la vista de lo solicitado podrá pronunciarse acerca del sobreseimiento, pronunciamiento que de haberse realizado con anterioridad, al auto acomodatorio hubiera lógicamente desplazado la posibilidad de transformación a P.A.

En conclusión, la resolución de acomodar el procedimiento a los trámites normados ex. arts. 780 y ss.

L.E.Cr . tiene un carácter previo que descansa en la consideración de concurrir suficientes elementos para formular la acusación, ya que de lo contrario hubiera procedido el dictado del sobreseimiento libre. En el presente supuesto, no puede decirse otra cosa que a juicio del Instructor concurren suficientes indicios en que sustentar una acusación. Otra cosa es que ésta no llegue a producirse tal y como se decía, o que ya en sede contradictoria la prueba de cargo producida no resulte suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Por todo ello procede la desestimación del recurso."

TERCERO .- La parte apelante fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: "PRIMERA.- FALTA DE MOTIVACIÓN .

Tal y como acontece con el Auto de transformación del procedimiento abreviado, el presente Auto vuelve a adolecer de una absoluta falta de motivación.

Así, señala la resolución recurrida que a 'juicio del Instructor concurren suficientes indicios para sustentar una acusación'.

Pues bien, si nos remitimos al Auto de transformación los indicios a los que se aluden se limitan a la siguiente afirmación: ' apareciendo de lo actuado que los hechos imputados a Luis María pudieran ser constitutivos a nivel indiciario, de un delito de intrusismo del artículo 403 C.P ....' Como se puede comprobar, tanto como en la resolución que se recurre como en el Auto de transformación se omite toda mención a cuáles son dichos indicios, dejando en consecuencia huérfana de fundamentación ambas resoluciones, es más el auto se ha dictado sin hacer ninguna alusión al escrito presentado por el Ministerio Fiscal en que, tras una exhaustiva valoración de la prueba, se muestra conforme con el sobreseimiento de la causa.

Debe señalarse que, según se lee en la Sentencia 5/2002, de 14 de enero, del Tribunal Constitucional , el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que la resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en la irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido la ratio decidendi.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 200, reproduciendo doctrina de la misma Sala Segunda y del Tribunal Constitucional, tiene manifestado que el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90, de 15 de noviembre , 'realiza un valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se esta en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitados del ámbito objeto y subjetivo del proceso. En definitiva, se trata de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que solo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dichos documentos se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

El Juez concluida la fase de instrucción debe realizar una primera valoración del material probatorio para adoptar la resolución que resulte procedente, pues no es suficiente con que se pongan en conocimiento del Juez unos hecho que se de ser ciertos sean constitutivos de delito para abrir la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, sino que será necesario que las diligencias de instrucción practicadas o bien corroboren, aunque mínimamente a posible existencia de los hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan el carácter típico, o bien no descarten la existencia de tales hechos y de sus caracteres típicos, lo que, en cualquier caso, debe ser objeto de la oportuna valoración, efectuándose un primer filtro para las denuncias infundadas, lo que en modo alguna implica una pérdida de imparcialidad del Juzgador, pues esa primera valoración o filtro debe realizarse siempre con parámetros objetivos.

SEGUNDA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA .

Aunque no se señale expresamente, si la motivación de la resolución recurrida reside en el informe pericial, hemos de manifestar nuestra más absoluta disconformidad, puesto que parece que el informe del perito no tiene en cuenta las declaraciones efectuadas por los testigos en sede judicial.

Asimismo, la conclusión del citado informe de dos hojas, la verdad no resulta del todo clarificadora, así señala: 'de los datos obrantes en el expediente concluyo que las actuaciones objeto de la denuncia pueden exceder de las actuaciones propias de un fisioterapeuta o profesional de la salud'.

Pues bien, la verdad no sabemos en que medida esta conclusión puede tener relación o encaje con el delito previsto en el artículo 403 del Código Penal .

Por otro lado, no se ha efectuado una correcta valoración de las diligencias practicadas, es evidente que el informe pericial en el que parece fundamentarse la resolución recurrida carece de consistencia. Desde luego, tampoco podemos encontrar fundamento en el resultado de las pruebas testificales, así sirva de ejemplo lo siguiente: - Doña Felicisima manifiesta expresamente que el Sr. Luis María le hadado masajes y que se ha anunciado como masajista y no como fisioterapeuta.

- Don Iván señala que lo ha conocido como masajista, en ningún caso como fisioterapeuta.

Además, ya son varias las Sentencias que se han dictado en casos similares y que han absuelto a los profesionales implicados, por ejemplo la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en su Sentencia número 262/2015 , desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Colegio de Fisioterapeutas de Navarra y, en consecuencia, ratificó la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 244/2015 de 7 de agosto de 2015 que, en concreto, acordó absolver a un profesional de las terapias naturales que ejerce su profesión en condiciones similares a las del recurrente. Así, en su fundamento jurídico primero, señala: '.... En este aspecto se señala reiteradamente que el artículo 403 es una norma penal en blanco, que debe integrarse con las disposiciones reguladoras de la correspondiente profesión; el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre cómo integrar la norma penal, atendiendo siempre que el artículo 36 de la Constitución exige que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas.

Por ese motivo precisamente en varias resoluciones del Tribunal Constitucional consideró que la regulación por Real Decreto de las profesiones, y en concreto, de las funciones propias de las mismas, resultaba insuficiente para integrar el tipo del artículo 403, desde el punto de vista formal por la categoría de la norma, que no cumplía las exigencias constitucionales, y desde el punto de vista material porque admitir lo contrario suponía un alto grado de inseguridad jurídica ( STC 283/2006 , 181/2008 entre otras).

En el caso que nos ocupa la regulación actual es adecuada a las previsiones constitucionales, dado que la normativa vigente reguladora de las profesiones sanitarias consiste en la Ley 44/2003 de 21 de noviembre y en concreto en el artículo 7 de la misma, relativa a las funciones de los diplomados sanitarios y específicamente de los fisioterapeutas que señala que corresponde a los diplomados universitarios en fisioterapia la prestación de los cuidados propios de su disciplina, a través de tratamientos con medios y agentes físicos, dirigidos a la recuperación y rehabilitación de personas con disfunciones o discapacidades somáticas así como a la prevención de las mismas.

...Es cierto que el perito apuntó que tras analizar las testificales practicadas ante el Juzgado de instrucción entendió que todos los clientes del acusado tenían patologías y acudían a tratarlas al centro, pero lo cierto es que tal afirmación no se ha corroborado en sala, donde los testigos citados al efecto o bien expusieron que no tienen ninguna patología o desvincularon la conducta del acusado por completo de las que padecen llegando en algunos casos a exponer que aparte de acudir al gimnasio del imputado de vez en cuando a darse masajes, llevan tratamiento rehabilitador, diferenciando con claridad uno y otro.

De todo ello resulta que ninguno de los testigos recibió masajes de carácter terapéutico o, como exige el texto legal, tratamientos con medios y agentes físicos, dirigidos a la recuperación y rehabilitación de personas con disfunciones o discapacidades somáticas, así como la prevención de las mismas, lo que pone de manifiesto que no se ha acreditado que ejerciera actos propios de la profesión de fisioterapeuta.

En definitiva, esta parte considera que la resolución recurrida yerra en la creencia de que existen indicios de responsabilidad penal del Sr. Luis María , solicitando esta parte que valore el total de la prueba practicada con el fin de evitar causar unos daños irreparables en la persona del recurrente que, de no estimarse el recurso, se va a ver obligada a asumir una acusación que, según el criterio del Letrado que suscribe, no está justificada sobre la base de los hechos que constan acreditados y de lo ya resuelto por la Audiencia Provincial que, en casos similares al presente, ha absuelto a los profesionales implicados. "

CUARTO .- El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de trascribir debe ser estimado en cuanto a la falta de motivación de las resoluciones impugnadas se refiere.

Como de forma reiterada viene recordando este tribunal en causas similares al que ahora nos ocupa, el auto por el que se acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, como cualquier otra de las previstas en el artículo 779 de la LECrim ., y en general cualquier resolución judicial que deba adoptar la forma de auto, debe ser motivada conforme exigen los artículos 248.2 de la LOPJ (' Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numeradoslos hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva... ' y penúltimo párrafo del artículo 141 de la LECrim ., no pudiendo concebirse tal clase de resolución como una más de mera tramitación reducida a su plasmación en una fórmula estereotipada, o, como sucede en el que ahora nos ocupa, en la que no se lleguen a analizar por el Instructor las diligencias practicadas y los indicios de criminalidad que, de una forma razonada y razonable, se deducen de ellas.

En este sentido, en Auto Nº 162/2016, de 27 de mayo (Rollo de Apelación Nº 186/2016), en el que citábamos como precedentes de este mismo tribunal los Autos núm. 147 y 148 de 2016, de 9 y 10 de mayo, respectivamente y Auto Nº 36/2016, de 26 de enero , razonábamos: " Sobre las exigencias o requisitos que debe cumplir el denominado auto de transformación o continuación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado a tenor de lo dispuesto en los artículos 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, no podemos compartir, como razonábamos en nuestro Auto Nº 36/2016 citado, pues hace ya mucho tiempo que se abandonó, la idea de que era bastante para darlos por cumplidos con que contuviese, desde su apariencia externa o puramente formal, la mera mención (' determinación ', según el texto legal) de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, pues, como resulta exigible a toda resolución judicial que deba revestir la forma de auto, debe contener la debida motivación, adecuada siempre a las circunstancias de cada caso, y ello es así desde, entre otros hitos jurisprudenciales, las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 y de 9 de octubre de 2000 que a menudo se citan en apoyo de la referida idea.

En efecto, decíamos, "no cabe invocar el criterio mantenido en tales sentencias (dictadas en sendos recursos de casación, con los condicionantes inherentes a tal clase de recurso) para desvirtuar la función de este Auto de transformación del procedimiento, vaciando la exigencia constitucional de motivación y dar preeminencia a su carácter puramente adjetivo o procedimental, abstracción hecha del derecho penal sustantivo al que debe servir, como si fuera solamente un simple e inevitable, y hasta molesto, requisito formal que hubiera de cumplirse para poder llegar a juicio, pues con ello no haríamos sino equipararlo a las resoluciones que tienen tal objeto, sean diligencias de ordenación del Secretario Judicial, sean providencias del Juez o Tribunal ( arts. 141 y 144 bis LECrim .); y ello con el riesgo añadido que comporta, y ello nos lo enseña la experiencia diaria, de incurrir en otro desvío, el de convertir la fase de estricta investigación judicial en instrumento al servicio exclusivo del interés de la acusación y olvido de que también deben sirven, conforme al principio de contradicción e igualdad de armas, que también rige en la fase de instrucción, al de las personas imputadas cuyos derechos en esta fase procesal son destacados por una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.

Y es que una cosa es evitar el error o pretensión de prejuzgar en este momento procesal los hechos que en su día podrán ser objeto de enjuiciamiento, pues para la prosecución el procedimiento es suficiente con la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la implicación de las personas identificadas como imputados, hoy ' investigados ' (' la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan ', según la dicción literal del precepto examinado), y otra bien distinta, que tampoco resulta admisible, pues sería tanto como incurrir en el error inverso, es la pretensión de que dicha existencia deba darse por concurrente porque así se haya dicho en el correspondiente auto pues tal extremo, forzosamente, precisará de su previa comprobación y ello mediante la imprescindible labor de valoración de las diligencias practicadas en función de los hechos delictivos que en cada caso sean objeto de investigación y como tal, motivada y sujeta a recurso y consiguiente revisión por el propio Juzgado instructor o por otro órgano judicial mediante el recurso de apelación ex art. 766 LECrim ., sin la limitada cognición, reducida a cuestiones de carácter estrictamente procesal, que en su origen tenía el recurso de queja en el procedimiento abreviado (conforme a la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo Penal, y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal), en el que, según lo previsto en el artículo 787.1 LECrim . ' contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de reforma y, si no fuere estimado, el de queja. El de apelación únicamente se admitirá en los casos expresamente señalados en este Título '; disposición que contrasta con la previsión de los recursos del vigente artículo 766 de la LECrim .

De ahí que, por más que se repita la idea de que el Auto de procedimiento abreviado ni prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni excluye su inocencia, se requiera necesariamente, para que resulte ajustado a derecho, que realmente existan indicios de la perpetración del delito por el imputado; indicios que, también forzosamente, habrán de ser suficientes, so pena de abrir un campo exento de control respecto de la actuación de los Juzgados de Instrucción y vaciar de contenido la facultad revisora del tribunal de apelación que, como es obvio, no puede entenderse limitada al exclusivo control del cumplimiento de las meras exigencias formales.

Y similares precisiones debemos hacer sobre la también repetida afirmación de que ' la naturaleza y la finalidad del auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse ', pues aun siendo así, tal afirmación, tomada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 , ha quedado superada, al menos en su estricto entendimiento, por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realizada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de donde procede la exigencia de que tal auto contenga la imputación objetiva (determinación de los hechos punibles) y subjetiva (identificación de la persona a la que se le imputan)." Tras recordar la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en la STC núm. 186/1990 (Pleno), de 15 noviembre (RTC 1990/186), sobre la novedad que supuso el «procedimiento abreviado para determinados delitos» introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, de Creación de los Juzgados de lo Penal, conforme a la que ' cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso art. 789.5, regla cuarta también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del art. 789.5 de la L. E. Crim . y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones ' (F. J. 8), reproducíamos algunos pasajes del fundamento de derecho segundo de la STS núm. 156/2007 de 25 enero (RJ 20072555) y del ATS de 23 de marzo (JUR 2010103619) sobre la naturaleza y función del auto de transformación del procedimiento, que precisa: " ... 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación ", y concluye: ' En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa. ' Pues bien, añadíamos, "Y es precisamente este juicio de probabilidad razonable el que debe exteriorizarse en cada caso concreto según la motivación adecuada a sus circunstancias y mayor o menor sencillez de los hechos imputados, poniendo en conexión la relación de hechos imputados como delictivos con los preceptos legales que pudieran resultar de aplicación, sin que ello suponga pretensión alguna de que recojan una calificación jurídica acabada de perfilar, ni mucho menos que se confunda la labor instructora con la de enjuiciamiento; más simplemente, someter también estos autos al deber constitucional de motivación para que no haya en el proceso penal, ni aun en la fase de instrucción, espacios sujetos al puro arbitrio del órgano judicial.

En la misma línea que estamos defendiendo se pronuncia la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León en Auto núm. 564/2011, de 29 julio (JUR 2011349927), al resolver un recurso de apelación en el que se cuestionaba la adecuación a derecho del auto de transformación del procedimiento por su carencia de motivación, mediante una detallada fundamentación jurídica que compartimos. Similar entendimiento del auto de transformación del procedimiento abreviado en Auto núm. 335/2009, de 1 septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (JUR 2009446583) y Auto núm. 532/2014, de 24 junio (JUR 2014175208) de la Sección 6ª de la de Madrid. " Pues bien, en nuestro caso, la resolución cuestionada no cumple mínimamente las referidas exigencias ni en cuanto a los aspectos fácticos se refiere, ni en cuanto al indispensable juicio provisional de tipicidad (máxime el carácter de norma penal en blanco del artículo 403 del Código Penal que sanciona el delito de intrusismo) que debe contener mediante una suficiente valoración jurídica de aquellos, mermando las posibilidades de defensa del imputado, al tiempo que impide su revisión con en el debido fundamento por el tribunal de apelación, al desconocerse extremos básicos que deben figurar en la resolución impugnada, pues, en definitiva, de la lectura de tal resolución resulta imposible saber de todo punto qué diligencias se han practicado; ni, por tanto, de dónde se extraen los indispensables indicios delictivos que deben justificar la continuación de las Diligencias Previas por los trámites establecidos para el Procedimiento Abreviado, como, tampoco, cuáles son éstos.

En tales condiciones se imposibilita llevar a cabo un juicio motivado sobre la existencia o no de los indicios delictivos que, como ya hemos dicho, deberán ser suficientes, para fundamentar una resolución sobre la procedencia de continuar o no las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; o, dicho de otra forma, sobre si la decisión impugnada es o no ajustada a derecho; por lo que, sin entrar a resolver sobre el 'fondo' de las cuestiones planteadas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 238.3 º y 240.1 de la LOPJ , procede decretar la nulidad de dichas resoluciones, lo que determina, en la medida en que se deja sin efecto el auto de transformación de procedimiento, la estimación parcial del recurso de apelación, sin que, por el contario, pueda estimarse en cuanto a su petición de sobreseimiento.

En este sentido, añadíamos, " sobre la significación de la previsión del artículo 779.1.4ª de la LECrim , el muy reciente Auto del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, Recurso Nº 20490/2015 (JUR 2016/88566), del que reproducimos su razonamiento jurídico octavo, del que se desprende inequívocamente el deber de motivar tanto el auto por el que se acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, como, en su caso, el que acuerde su sobreseimiento: " .-La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria.

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.

779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos. Esto no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento. " En definitiva, careciendo las resoluciones impugnadas de la adecuada y exigible motivación ( art. 120 CE ), se lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que asiste al recurrente ( art.

24.1 CE ), siendo procedente, en consecuencia, declarar su nulidad para que por el Juzgado de Instrucción se dicte nuevo Auto en el que se dé debido cumplimiento a las exigencias constitucionales de motivación, sin que, por el contrario, podamos acoger la pretensión de sobreseimiento de la causa, pues ello supondría la asunción por este tribunal de apelación de funciones atribuidas inicialmente al Juzgado instructor, de manera que en tanto no se cumplan mediante una resolución debidamente motivada no cabe hacer un verdadero juicio de revisión conforme a la naturaleza impugnativa de todo recurso de apelación.



QUINTO .- Dada la nulidad acordada, que comporta la estimación parcial del recurso, de apelación, procede declarar de oficio las costas correspondientes a esta apelación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, estimando parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. DON FERNANDO LASECA ARELLANO, en nombre y representación de D. Luis María , contra el Auto de 8 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela , en autos de Procedimiento Abreviado Nº 500/2014, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 16 de mayo de 2016 , debía REVOCAR Y REVOCABA DICHAS RESOLUCIONES , QUE SE ANULAN Y SE DEJAN SIN EFECTO ALGUNO, debiéndose dictar por el Juzgado Instructor nueva resolución motivada en la que se cumplan todos los requisitos legales exigidos en el artículo 779.1.4ª de la LECrim ., declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta apelación.

Líbrese testimonio de esta resolución al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y a los efectos oportunos.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.