Auto Penal Nº 307/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1664/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 307/2019

Fecha del auto: 28/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1664/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1664/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 307/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 28 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera), en el Rollo de Sala número 1546/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 48/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, de fecha 16 de abril de 2018 , cuyo fallo dispone:

'Absolvemos a Efrain del delito de abuso sexual del que venía acusado y declaramos de oficio las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Justa ., representante legal del menor Ezequiel ., actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alberto Alfaro Maros, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y ponderación no racional de la prueba, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 183.1 y 4 d ) y 74 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 110 , 113 y 115 del Código Penal y 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo, contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Gines ., representante legal del menor Ezequiel ., actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Pérez González, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y ponderación no racional de la prueba, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 183.1 y 4 d ) y 74 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 110 , 113 y 115 del Código Penal y 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.-Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a Efrain que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Rodríguez Linares, formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.

Finalmente, se dio traslado a las señaladas acusaciones particulares de los respectivos recursos. La ejercida por Justa ., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alberto Alfaro Maros, formuló escrito de adhesión a los motivos formulados en su recurso por la acusación particular ejercida por Gines .

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de sistemática casacional, daremos respuesta conjunta a los distintos motivos formulados al amparo semejantes razonamientos o igual cauce casacional.

PRIMERO.-A) Las partes recurrentes, en su respectivo primer motivo de recurso, denuncian infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y ponderación no racional de la prueba, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostienen que en el plenario se practicó prueba de cargo suficiente a fin de considerar probados los abusos sexuales por los que se ejercieron las acusaciones y, asimismo, afirman que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea la prueba practicada y dejó de valorar distintas pruebas determinantes para acreditar la efectiva comisión de los hechos denunciados.

En este sentido, afirman que la Sala de instancia dejó de valorar (sin tan siquiera citarlos) los informes de 13 de noviembre de 2014 del EICAS; de 20 de marzo de 2015 sobre credibilidad del testimonio del menor; de 17 de noviembre de 2016, del equipo sociofamiliar de DIRECCION001 ; de 17 de febrero de 2017 del ADIMA; y, por último, de 5 de marzo de 2018 del ADIMA.

En los motivos segundo y cuarto de sus respectivos recursos, las partes recurrentes denuncian infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Reiteran que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea (o dejó de valorar) los referidos informes cuyas conclusiones evidencian que el acusado cometió los hechos por los que fue denunciado, así como la declaración plenaria de la psicóloga del EICAS que 'fue muy rotunda'. Y, asimismo, afirman que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea la prueba testifical que obra en la causa y, en particular, la declaración del menor Ezequiel . y sus propias declaraciones (pues, como testigos de referencia, oyeron a su hijo narrar los hechos denunciados).

Finalmente, realizan una revaloración en sentido incriminatorio de la totalidad de la prueba vertida en el plenario.

Como puede advertirse, los recurrentes, pese al diverso cauce casacional articulado, denuncian la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva por errónea valoración de la prueba de cargo y falta de motivación.

B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

C) Los hechos probados de la sentencia disponen que Efrain , en el año 2011 y principios de 2012, convivía con María Inmaculada ., abuela de Ezequiel ., nacido el día NUM000 de 2009, con la que se desplazaba a la vivienda de los padres de este, sita en la localidad de DIRECCION001 (Sevilla), para cuidarlo cuando ellos trabajaban o para visitarles, habiendo realizado gestos de cariño hacía dicho menor, como era darle abrazos y chupetones en las costillas que disgustaban a su progenitores ( Ezequiel y Justa .), quienes le prohibieron volver a ver al menor en febrero de 2012.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La doctrina expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión de los recursos ya que se advierte que el Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por las acusaciones, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

El Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración a fin de dictar el fallo absolutorio (i) la declaración del menor prestada ante los psicólogos del EICAS (vertida 2 años y 9 meses después de haber acecido supuestamente los hechos denunciados, es decir, cuando Ezequiel . tenía 4 años y 6 meses de edad) en los que afirmó que los hechos que padeció tenían lugar mientras su abuela daba el biberón a su hermano, habiéndose acreditado que su hermano, al tiempo de los hechos, aún no había nacido; (ii) la declaración plenaria de la psicóloga del EICAS quien afirmó, entre otros aspectos, que la memoria de un menor de dos años (que era la edad que tenía Ezequiel . cuando supuestamente tuvieron lugar los hechos) 'alcanza entre 6 a 8 meses' y, sin embargo, el relato del menor a ella tuvo lugar, como hemos dicho, 2 años y 9 meses más tarde; (iii) la divergencia existente entre los hechos relatados por los padres del menor (como testigos de referencia respecto de los hechos descritos a ellos por su hijo) y los relatados a los psicólogos del EICAS; (iv) y la declaración plenaria del acusado quien negó en todo momento los hechos por los que fue denunciado.

De conformidad con la prueba anteriormente referida, el Tribunal de instancia estimó que en el acto del plenario no se había practicado prueba de cargo bastante por lo que no podía considerarse enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. La insuficiencia de la prueba de cargo, así lo justificó el Tribunal de instancia, conllevó la absolución del acusado, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

Asimismo, debemos inadmitir la denuncia de ausencia de valoración de pruebas, pues hemos dicho de forma reiterada que 'el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo' ( SSTC. 242/2005 de 10.12 , 187/2006 de 19.6 , 148/2009 de 15.6 ), explicación que, en el caso concreto, se ha visto materializado con la exposición de la insuficiencia y debilidad probatoria antes señalada y racionalmente justificada por la Salaa quo.

Por último, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre , entre otras).

Y, de otro lado, que, como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado, lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

D) En cuanto a la denuncia de error en la valoración de la prueba basado en documentos, debe advertirse que ninguno de los citados por los recurrentes es idóneo a fin de devenir como documento a efectos casacionales.

En primer lugar, dado que unos se tratan de declaraciones personales documentadas (caso de las declaraciones del menor y de sus padres); y otros se tratan de informes periciales que además de versar sobre la misma cuestión (eventual credibilidad de la declaración del menor o certeza de los hechos denunciados deducida a través de la exploración de Ezequiel .) y, por tanto, no ser únicos, fueron ratificados y ampliados por los facultativos actuantes en el plenario, de modo que devinieron en una suerte de pruebas personales documentadas y, por ello, sometidas al principio de libre valoración probatoria del artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, en segundo lugar y en todo caso, en la medida en que los referidos documentos no son bastantes para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes a cuyos razonamientos nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) Las partes recurrentes, en el motivo tercero se sus respectivos recursos, denuncian infracción de ley por inaplicación de los artículos 183.1 y 4 d ) y 74 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostienen que puesto que existió prueba de cargo bastante a fin de dictar un fallo condenatorio contra el acusado de conformidad con lo argumentado en los motivos precedentes de sus recursos, el Tribunal de instancia dejó de aplicar de forma indebida los referidos preceptos.

Y, en el motivo quinto de sus respectivos recursos, denuncian infracción de ley por inaplicación de los artículos 110 , 113 y 115 del Código Penal y 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Afirman que, puesto que los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexuales cometidos sobre menor de 13 años, la Salaa quodebió condenar al acusado al pago de la correspondiente responsabilidad civil.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, por cuanto los recurrentes vinculan el éxito de sus reproches a la previa estimación de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que, sin embargo, hemos rechazado de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente al que nos remitimos.

Y, en segundo lugar, por causa del motivo casacional utilizado, ya que los recurrentes, pese a la vía seleccionada (que exige el pleno respeto al relato de hechos contenido en sentencia como presupuesto de prosperabilidad de su reproche), formulan el presente motivo contraviniendo los hechos probados de la sentencia en los que se describe una conducta absolutamente atípica.

Finalmente, debe afirmarse que el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho los artículos 110 y siguientes del Código Penal dado que el presupuesto de toda acción civilex delictoradica, precisamente, en que la conducta generadora del derecho a ser indemnizado sea delictiva, lo que, en el caso que nos ocupa, no sucede.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por las partes recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.