Auto Penal Nº 307/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3809/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 307/2020

Fecha del auto: 20/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3809/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ (SECCION 8ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CFSC/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3809/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 307/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 20 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2019, en los autos del Rollo de la Sala 19/2018, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 55/2017, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:

'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Víctor como responsable en concepto de autor de un delito de exhibicionismo y de un delito de leve de lesiones que se les imputaba.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Margarita como responsable en concepto de autora de un delito leve de lesiones que se le imputaba.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Víctor como responsable en concepto de autor y a la acusada Margarita como responsable en concepto de cooperadora necesaria de un delito CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES del art. 183. 4 a) y d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

Asimismo, les condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas. Procede imponerles la pena de Libertad Vigilada por un tiempo de 10 años, iniciándose tras el cumplimiento de la pena de prisión, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación con Nieves. por tiempo de 6 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda de menores por tiempo de 6 años.

Como responsables civiles procede que indemnicen solidariamente a la menor Nieves. en la cantidad de 6000 euros'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentaron dos recursos de casación tanto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Hoyo Moliner actuando en representación de Margarita como por la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Rosa Lobo Ruiz, en nombre y representación de Víctor alegando en ambos recursos como motivos los siguientes:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 183.4 a) y d) del Código Penal y por extensión del art. 74.1 del mismo cuerpo legal.

TERCERO. - En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Del mismo modo La Junta de Andalucía solicitó la inadmisión de los recursos y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO. - Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

Se anuncia que por motivos de sistemática casacional, se van a resolver ambos recursos de manera conjunta por formularse en ellos alegaciones semejantes.

PRIMERO.-El primer motivo de ambos recursos se formula al amparo del art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

A) Sostienen los recurrentes que no ha existido prueba de cargo suficiente en las actuaciones para fundamentar una sentencia condenatoria.

Añaden que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías por varios motivos. En primer lugar, porque la prueba preconstituida se llevó a cabo sin presencia de la defensa lo que supondría una vulneración en el ejercicio de su derecho de defensa, y en segundo lugar porque se les ha otorgado validez a las grabaciones hechas por la madre acogedora, en vulneración del derecho a la intimidad de la menor, que fueron impugnadas y a pesar de ello no fueron visionadas en el plenario, por lo que no deberían constituir prueba válida.

B) Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

C) Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, en síntesis, que la acusada Margarita es la madre de los menores Nieves., y Alexis. El acusado Víctor, pareja de la acusada, es el padre del menor Alexis, y convivía en el mismo domicilio, sito en CALLE000 en la localidad de DIRECCION000, con ambos menores. También tienen otra hija menor llamada Ariadna.

En la actualidad los tres menores han sido declarados en desamparo y están con padres adoptivos.

En fechas que se desconocen, pero en cualquier caso antes y próximas al mes de abril de 2014, el acusado Víctor, aprovechándose para ello de la actitud pasiva de la acusada Margarita y en ocasiones con la colaboración directa de la misma, se introducía en la cama junto a la menor Nieves., y le realizaba tocamientos en la zona vaginal, a la vez que le decía a la menor que le tocase a él sus genitales excitándose con ello y satisfaciendo sus instintos sexuales. En estos episodios, la acusada Margarita, presente también en la cama, agarraba a la menor, tirándole ésta pellizcos, mientras el acusado le realizaba los tocamientos. Estos tocamientos mutuos a la menor, Nieves, los llevaba a cabo también el acusado Víctor en la bañera mientras se bañaba en compañía de Nieves y Alexis y le ponía la mano de la menor en sus genitales y en los de la menor.

No ha quedado acreditado que el acusado cometiera hechos de exhibicionismo.

No ha quedado acreditado que las lesiones del menor Alexis, consistentes en arañazos en la muñeca izquierda y hematoma en la rodilla, lesiones que no requirieron de asistencia médica, hayan sido causados por el acusado.

Tampoco que las lesiones de la menor Nieves consistentes en una pequeña herida en el pie que no requirió de ningún tipo de asistencia médica, se las causara la acusada'.

El primer motivo de ambos recursos no puede ser acogido.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia valoró las siguientes pruebas:

En primer lugar, la declaración de los acusados, quienes negaron los hechos, lo que según el órgano a quo no resultó creíble.

Por otra parte, en relación con la declaración de la menor, único testigo de cargo, señaló la Sala de instancia que cumplía con los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Así señaló que dicho testimonio carecía de incredibilidad subjetiva, porque no se constataron móviles espurios de venganza, resentimiento, odio o cualquier otro de análoga significación. Señaló que se trataba de una menor de tres años que según expusieron los peritos sentía gran dolor emocional, pero debido a su edad no se puede considerar que haya sido movida por tales móviles.

La Sala igualmente consideró que el testimonio de la menor gozaba de verosimilitud siendo muy significativo la verbalización que llevó a cabo la menor de actos sexualizados que no se consideran normales para una menor de dicha edad, repitiendo siempre los mismos actos, las mismas palabras y presentando unas secuelas compatibles con ser víctima de abuso.

Por último, la Sala valoró la persistencia en la incriminación, al señalar las peritos que la declaración de la menor tenía certeza y respondía a situaciones vividas, dada la verbalización de palabras de contenido sexual descriptivas de los concretos actos realizados sobre ella. La Sala destaca que cuando la menor se refiere a los hechos en la cama, aunque señala que es su 'papa' quien le toca, alude a que su mamá está presente y le agarra.

Añadió la Sala que la menor además presentaba secuelas compatibles con haber sufrido abuso, como dificultad en el sueño, miedo a la oscuridad, pesadillas, no control de esfínteres, repulsa a la figura masculina.

La Sala también valoró la declaración testifical de la madre acogedora, Matilde, quien manifestó que a los diez días aproximadamente de tener a la menor con ella de forma espontánea empezó a contarle que su papá Víctor le tocaba el toto y su madre la agarraba. Al principio escribía lo que decía, comunicándoselo a Servicios Sociales, pero posteriormente optó, con el conocimiento de éstos, a grabar las conversaciones que mantenía con la menor sobre estos hechos con la finalidad de no desvirtuar su contenido. En estas conversaciones la menor describe los hechos de manera semejante a como vienen recogidos en el factum de la sentencia recurrida.

Esta declaración fue corroborada por la declaración del padre de acogida quien añadió que al principio la menor manifestaba repulsa a la figura masculina.

Señala la Sala que a pesar de que el testimonio de la menor no ha podido ser objeto de valoración de credibilidad debido a su escasez, resultó creíble en cuanto a lo dicho por la madre de acogida, y coincidente con lo manifestado por la menor en las entrevistas con la perito de DIRECCION001.

Por todo ello, la Sala considera acreditado el delito de abuso sexual, no solamente por la declaración de la menor que resultó muy expresiva dado el contenido de lo verbalizado (lo que el órgano a quo destacó que resulta muy extraño que se señale por una menor de tres años si no lo ha vivido, utilizando palabras que ha tenido que oír con anterioridad) sino también por los testimonios de los padres de acogida que fueron coincidentes, coherentes y contundentes, no existiendo por el contrario indicio alguno de que la menor haya sido objeto de preguntas capciosas, sugestivas, o inductivas, declarando en todo momento de manera espontánea.

En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por la recurrentes pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que el acusado realizó de manera continuada tocamientos mutuos a la menor y que la madre de ésta quien se encontraba en situación de garante, no solo no hizo nada para evitarlo cuando estaba presente en la cama, sino que ayudaba al propósito del acusado al agarrar a la menor. Por todo ello se les debe considerar respectivamente como autor y como cooperadora necesaria en la comisión del delito, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

D) Respecto a la alegada indefensión por haberse llevado a cabo la prueba preconstituida sin encontrarse presente la defensa, hemos dicho que la doctrina acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado, se condensa en la STS 598/2015, de 14 de octubre. Una doctrina que tiene como punto de partida la necesidad de respetar el derecho de defensa, como paradigma del sistema de garantías ( SSTS 71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre), pero que es permeable a que el proceso contemple medidas y actuaciones encaminadas a dispensar una adecuada protección a las víctimas, particularmente cuando son menores de edad y, más singularmente, si se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual. De ahí que ninguna objeción se plantea por el hecho de que los menores se vean asistidos de expertos en su declaración, porque lo que se persigue es preservar el equilibrio emocional del menor al relatar unos hechos que, como en este caso, integraban un delito de abuso sexual.

Del examen de las actuaciones consta en el acta de diligencia que el letrado de la defensa fue debidamente citado para la práctica de dicha prueba y que sin embargo no compareció. Es decir, no puede tener cabida la pretensión de indefensión alegada por el Letrado, ya que la práctica de dicha prueba preconsitutida se hizo en cumplimiento de las garantías procesales para proteger a la víctima de los hechos objeto del procedimiento, sin merma alguna del derecho de defensa de los acusados.

Por otra parte, respecto de la alegación de que los videos realizados por la madre de acogida, se llevaron a cabo con vulneración del derecho a la intimidad de la menor, hemos dicho que tanto el recurso de amparo ( SSTC. 26/2006, de 30 de enero, 132/1997, de 15 de julio; ATC 130/2009, de 4 de mayo), como el recurso de casación ( SSTS. 115/2014, 25 de febrero; 714/2016, 26 de septiembre), tienen por objeto la defensa de derechos fundamentales propios, y no de derechos ajenos, como aquí se plantea.

Efectivamente, el recurrente denuncia vulneración de derechos ajenos concretamente la vulneración del derecho a la intimidad de la menor, al haberse realizado las grabaciones sin autorización judicial ni por el organismo tutelar. Pero tales derechos, ni han sido vulnerados - puesto que son una diligencia de prueba más que debe ser objeto de libre valoración por parte del Tribunal Art. 741 de la LECrim- , ni pueden ser entendidos por el recurrente como propios por el hecho de que en todo caso la infracción del derecho a la intimidad de los menores que se dice vulnerado, competería al organismo que ejercía la tutela sobre los mismos. Se trata simplemente de una grabación realizada por la madre de acogida, que además ha sido debidamente valorada por el Tribunal junto al resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Por otra parte, respecto a la alegación de que no fueran visionados los videos en el acto del juicio, del examen de actuaciones, y concretamente del visionado del CD del juicio objeto del procedimiento, el letrado de la defensa, ante la posibilidad de poder reproducir las referidas grabaciones, manifiesta que no tenía interés en su reproducción, llegando la Sala a la conclusión de que no se impugnaban el contenido de las mismas. Es por ello que reiteramos que ninguna indefensión ni vulneración a un proceso con todas las garantías se ha llevado a cabo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de ambos recursos se formula al amparo del art 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 183.1 y 183.4 d) del Código Penal.

A) Sostienen los recurrentes que se han aplicado mal los citados preceptos en base a la valoración de la prueba que realiza el Tribunal de instancia.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El contenido del factum, de obligado respeto en el cauce de la infracción legal, determina el rechazo del motivo.

La pretensión impugnativa de los recurrentes no puede prosperar. Tal y como se ha desarrollado al tratar el primer motivo, el relato fáctico describe que 'el acusado Víctor, aprovechándose para ello de la actitud pasiva de Margarita, y en ocasiones con la colaboración directa de la misma se introducía en la cama junto a la menor y le realizaba tocamientos en la zona genital' añaden los hechos probados que 'en estos episodios Margarita, presente también en la cama agarraba a la menor, tirándole esta pellizcos mientras el acusado realizaba los tocamientos', Es decir que el acusado realizó de manera continuada tocamientos mutuos a la menor y que la recurrente, su madre, en vez de evitarlo se encontraba presente en la cama y ayudaba al propósito del acusado agarrando a la menor.

La subsunción de la conducta pues, en los artículos 183.4 a) y d) y 74 del Código Penal es ajustada a derecho.

En realidad, en el desarrollo del segundo motivo de ambos recursos, los recurrentes, no hacen referencia a la indebida aplicación de los citados artículos, sino a la inexistencia de prueba que pueda motivar su aplicación. Por ello, nos remitimos al razonamiento primero de esta resolución.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.