Auto Penal Nº 309/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 703/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 703-19

DP 660-18

Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona

AUTO

Ilustrísimas Señorías:

D. Jesús Navarro Morales

Dña. Mercedes Otero Abrodos

Dña. Mª José Trenzado Asensio

En la ciudad de Barcelona, a 13 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona se dictó Auto de fecha 24 de julio de 2019 por el que se acordó el sobreseimiento de las actuaciones, al no resultar acreditada la perpetración del delito.

Por la representación de Florencio y de la mercantil CONNECTING AREA S.L.U., se interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, admitiendo a trámite, evacuándose traslado a las partes con el resultado que obra en autos. Seguidamente se elevaron los particulares necesarios a esta Sección, previos los trámites oportunos.

SEGUNDO.-Seguidos los trámites legales, por turno de reparto se designó ponente a la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Florencio y de la mercantil CONNECTING AREA S.L.U., se solicita que se deje sin efecto el Auto que se recurre y ordene que se dicte Auto de Procedimiento Abreviado por ser lo procedente en derecho, al haber indicios más que suficientes de la existencia del delito de estafa objeto de la presente causa.

En defensa de sus pretensiones realiza alegaciones sobre los hechos investigados y las diligencias practicadas.

SEGUNDO.- Con carácter previo debemos señalar que la parte recurrente lo que interesa es que, contrariamente a lo resuelto por la Magistrada Juez de Instrucción, se dicte Auto de acomodación a procedimiento abreviado, dado que entiende que se han practicado las diligencias imprescindibles para formular escrito de acusación por un presunto delito de estafa.

Examinadas las actuaciones se observa que, en síntesis, con fecha 8 de febrero de 2018se interpuso querella por parte de Florencio y la mercantil CONNECTING AREA S.L.U. por un presunto delito de estafa, contra Landelino, Leoncio, Luis, Mario (como administrador único de GREEN MARK LED, S.L.), Prudencio (como administrador solidario de VIAJES CHINA ESPAÑA, S.L.), y la mercantil CAN MAS DEL SENYOR, S.L.

Los hechos se remontan a que con fecha 3 de mayo de 2017CONNECTING AREA, S.L. emitió una transferencia de importe de 35.000 euros a favor de Landelino en concepto de ' Arras' (fol. 46). El 5 de mayo se firmó el contrato de arras penitenciales entre Mon Ermitage S.L, y Landelino (FOL. 731).

El 7 de junio de 2017se constituyó CAN MAS DEL SENYOR, S.L., entre la querellante y los querellados (fol. 48), con distintas participaciones sociales, siendo la de la querellante de 60.000 euros, del total de 200.000 de un 1 euro (fol. 52). Nombrándose administradores solidarios a Prudencio y Landelino. Su objeto social quedó determinado en los Estatutos siendo este la explotación y promoción de fincas dedicadas al cultivo del olivo y a la producción y comercialización de aceite. La intermediación inmobiliaria en la compra, venta o arrendamiento de terrenos rústicos y urbanos, así como la compraventa o arrendamiento de inmuebles (fol. 59). La cuenta de la mercantil era la ES55 0049 1851 2128 1029 5248 del Banco Santander (fol. 236). Los asuntos de la sociedad recayeron en Luis Alberto, del despacho 1961, ABOGADOS Y ECONOMISTAS, S.I.P, en cuyo domicilio acabo la sede social de la mercantil.

Con fecha 5 de julio de 2017:

* CONNECTING AREA, S.L., emitió cheque bancario por importe de 479.095,90 euros, nominativo a favor de Banco Popular, S.A.(fol. 215).

* Se otorgó escritura pública notarial con nº de protocolo 1017(fol. 355) de compra-venta de participaciones entre la sociedad VIAJES CHINA ESPAÑA, SL y el socio Prudencio.

- Se otorgó escritura pública notarial con nº de protocolo 1018(fol. 78), mediante la cual CAN MAS DEL SENYOR, S.L. a través de su administrador ( Landelino) compró por importe de 790.000 euros dos fincas en Borges Blanques (fol. 89) con finalidad de explotación de olivos y en cuyo había un castillo. Se entregaron 40.000 euros por transferencia bancaria, 75.000 euros mediante cheque bancario nominativo, 479.095 euros nominativo a favor del Banco Popular Español, para proceder al total pago de la hipoteca que grava las fincas, y 195.904,10 euros, mediante cheque bancario nominativo. En todos ellos la cuenta de cargo fue la ES55 0049 1851 2128 1029 5248 (fol. 90).

* Se otorgó escritura pública notarial con nº de protocolo 1019, mediante la cual Florencio, interviniendo en nombre y representación de la entidad mercantil CAN MAS DEL SENYOR, en calidad de administrador solidario, elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la Junta general extraordinaria y universal de la sociedad, que resultaban de certificado (fol. 226 y 227) expedido por Landelino como administrador solidario, en el que se recogía la renuncia presentada por Prudencio, a su cargo de Administrador solidario de la entidad, y nombrándose Administradora solidaria de la sociedad a Florencio.

* Se otorgó con nº de protocolo 1020, Acta de Titularidad Real de la mercantil CAN MAS DEL SENYOR, SL.

El 10 de julio de 2017, CONNECTING AREA SL, realiza una transferencia a favor de CAN MAS DEL SENYOR SL en concepto de ampliación de capital, por importe de 58.620,90 euros (fol. 232). Y el 11 de julio de 2017, se realiza la misma operación por importe de 30.030,50 euros.

El 11 de julio de 2017, Landelino, como administrador solidario, convocó Junta general Extraordinaria a celebrar en el despacho 1961, ABOGADOS Y ECONOMISTAS, S.I.P, el 26 de julio, para tomar decisiones sobre la finca (fol. 234).

Ese mismo día se abonó a ese despacho 220.000 euros (fol. 235) a cargo de la cuenta ES55 0049 1851 2128 1029 5248 perteneciente a CAN MAS DEL SENYOR, S.L.

La escritura con nº de protocolo 1019, se presentó el 12 de julio de 2017cursando asiento en el Registro mercantil (fol. 230).

Con fecha 14 de julio de 2017, Florencio, como administradora solidaria, convocó Junta General Extraordinaria a celebrar en otro despacho de abogados diferente el día 2 de agosto de 2017 (fol. 237) siendo el orden del día, la toma de decisiones relativa a los fondos aportados por los socios no escriturados como Capital Social; toma de decisiones relativa a ampliar capital para reconocer estatutariamente los fondos aportados por los socios de la mercantil; toma de decisiones de la retirada de Fondos de la cuenta de la sociedad en el Banco de Santander por parte del administrador solidario Landelino, y toma de decisiones sobre la posible extralimitación de las funciones de este último (fol. 237).

El 26 de julio de 2017se celebró la Junta, debatiéndose los puntos del día, y poniéndose de manifiesto que CONNECTING AREA SL había retirado las escritura de la notaria. Además se propuso y aprobó el cese de Florencio como administradora solidaria, optando por administración única a favor de Landelino, quien a su vez procedió a desconvocar la Junta convocada por la anterior, el día 2 de agosto de 2017 (fol. 237). Asimismo se trató el tema de venta de participaciones sociales de Prudencio, no pudiéndose celebrar Junta Universal por la negativa de CONNECTING AREA SL, alegando un compromiso entre socios de traspaso del 17,5% de las participaciones de Prudencio, alegando este último que en su caso lo que hay es una deuda con el socio que aportó mayor cantidad de la que le correspondía. A su vez CONNECTING AREA SL interesó convocatoria con el mismo orden que propuso para la de 2 de agosto. Además se planteó por el representante legal del CONNECTING AREA S.L. la cuestión de que se había aportado más capital del que le correspondía, y que ellos querían mantener la inversión del 30% de participaciones, pero que a su vez estaban interesados en cuantificar la cantidad ingresada por exceso y que se dejase constancia de la deuda que considera que la sociedad tiene frente a ellos, además quieren que se aclare el método por el cual se va a proceder con la devolución del importe abonado en exceso, y marcar un plazo de tiempo para la devolución (fol. 248).

Tras exponerse la necesidad de cuantificar las cantidades que se hayan aportado en exceso y el concepto en el que se han aportado, se decide que los socios decidirán el método por el cual se va a devolver dicho importe.

Asimismo se expuso la preocupación del administrador único de la retirada de la documentación en nombre de la sociedad de la notaria, por parte de CONNECTING AREA, S.L. y pago de tasas del Registro Mercantil, pero no de los impuestos. Se le requirió para que lo entregase y que una vez se supiese las cantidades abonadas se determinarían entre los socios la forma de devolución. (fol. 250)

Convocada nueva Junta general del día 18 de septiembre, en el despacho 1961, ABOGADOS Y ECONOMISTAS, S.I.P (fol. 251), tuvo que ser desconvocada trasladándose al día 21 de noviembre (fol. 255). No obstante, el apoderado de la mercantil CONNECTING AREA, S.L.U (fol. 261) había respondido por burofax al escrito de desconvocatoria, y requiriendo de Notario para personarse en el lugar a celebrarse, se personaron (fol. 267) no celebrándose por haber sido legalmente desconvocada. Al día siguiente, estas mismas partes, requirieron notarialmente al administrador único para que convocase Junta General, a los efectos de debatir, y toma de decisiones relativa a los fondos aportados por los socios, no escriturados como Capital Social; Ampliar Capital para reconocer estatutariamente los fondos aportados; retirada de Fondos por de la cuenta de la sociedad por el administrador único; debate y toma de decisiones sobre extralimitación de funciones de dicho administrador, y su propuesta de cese (fol. 293).

El 21 de noviembre de 2017se levantó Acta de requerimiento de levantamiento de Acta de Junta General (fol. 313), compareciendo Landelino, en nombre y representación de la entidad mercantil CAN MAS DEL SENYOR, en calidad de administrador único. La Junta General Extraordinaria de socios se celebró en el despacho de 1961 Abogados y Economistas, S.L.P., asistiendo personalmente el citado administrador único y Mario en nombre de la entidad GREEN MARK LED, S.L., y por representación, Prudencio, Luis y Leoncio. Así como CONNECTING AREA, S.L. representada por su apoderado Justo, estando por tanto representado el 100% del capital social.

De dicha Acta se desprende que son principalmente tres los problemas con que se encuentran los socios: uno referido a la retención de documentación de la sociedad por parte de la querellante Florencio; otro referido a la cantidad de más que se aportó por la querellante en el momento de la compra de la finca; y el traspaso de las participación de Prudencio.

De lo expuesto se desprende que: días antes de la escritura de compraventa de la finca, los socios de CAN MAS DEL SENYOR, tuvieron conocimiento de la negativa por parte del banco de atender a su solicitud/subrogación de hipoteca. Ello motivo que Florencio abonase 479.095 euros correspondientes al importe de la hipoteca con que estaba gravada la finca de autos. En calidad de qué se hizo esa aportación es el quid de la cuestión, pues de la documentación obrante al fol. 246, se desprende que, Prudencio no podía participar en nombre de la sociedad VIAJES CHINA-ESPAÑA, S.L. porque dicha sociedad no podía realizar actividad alguna distinta que la de Agencia de Viajes, lo que motivó que el mismo de la compraventa transmitiese sus participaciones, de su sociedad a él como persona física (fol. 246). Antes de la firma se habló de la posibilidad de traspaso del 17,5%de participaciones de Prudencio a CONNECTING AREA, S.L. (fol. 246). Con posterioridad a la firma de la compraventa, CONNECTING AREA SL realizó dos transferencias a favor de CAN MAS DEL SENYOR, SL por importe de 58.620,90 (el 10 de julio) y de 30.030,50 euros (el 11 de julio), ascendiendo el importe total a 567.746,4 euros (fol. 232). Asimismo la querellante procedió a retirar de la notaria la documentación relativa a la operación de compraventa, y si bien inscribió en el Registro Mercantil su nombramiento como administradora (no constando el importe de ambas gestiones) quedó pendiente la inscripción en el Registro de la Propiedad, reteniendo la documentación, no exponiéndose a los socios hasta la Junta de 26 de julio de 2017 (fol. 244). Asimismo, en esa Junta General se recogió que tras la adquisición de la finca, aumento el valor de la sociedad (fol. 244), no concretándose modificación del valor inicial de la participación, que era de 1 euro. Se trato de constituir Junta Universal para la venta de las participaciones de Prudencio, sin que se aprobase por el voto en contra de CONNECTING AREA, S.L., recogiéndose expresamente que, en ese momento, el deseo de Prudencio era transmitir sus participaciones sociales, numeradas 1 a 50.000, representativas del 25%del Capital social a favor de la sociedad OLIVO FELIZ, S.L. (fol. 246) de la que éste socio era representante legal, pasando así de participar en CAN MAS DEL SENYOR, S.L. como socio persona física a, nuevamente, socio persona jurídica. En la Junta de 26 de julio también se recogió como la inversión realizada por cada parte es distinta al porcentaje de la participación perteneciente a casa socio, recogiendo expresamente en el acta ' Por tanto, si hay un exceso de capital desembolsado por parte de los socios respecto de su porcentaje de participación en la sociedad, la empresa estará en deuda con el socio que haya aportado una cantidad superior de lo que le correspondía. En este caso, al haber desembolsado CONNECTING AREA S.L. una cantidad superior a lo que le correspondía, la sociedad tiene una deuda con el socio'. (fol. 246).

Esta situación se arrastró hasta la siguiente Junta la extraordinaria de 21 de noviembre de 2017, continuándose con la retención de documentación por parte de la querellante (parece ser que la deposita en una notaría, según Acta del mismo día (fol. 323 y 350)), la concreción de la querellante de la cantidad aportada en 664.000 euros, interesando ampliación de capital por compensación de créditos o que se devuelva dicha cantidad a sus representados (fol. 322), acordándose por unanimidad, la creación de una comisión para estudiar cómo afrontar el tema de las aportaciones(fol. 322) con el compromiso de que el lunes o martes siguiente la convocarían. Así como aprobación de autorización para traspaso de las participaciones de Prudencio a favor de la sociedad OLIVO FELIZ, S.L., y por último el cambio de Administrador único a Consejo de Administración, compuesto por cuatro miembros consejeros, aprobados también la retribución de dichos cargos. Los dos últimos acuerdos fueron aprobados con el voto en contra de la querellante.

El depósito por parte de la querellante, en la notaria, de las copias autorizadas de los protocolos nº 866, 107, 1018, 1019 y 1020 (fol. 355) era para que se hiciese entrega de esta documentación a la mercantil CAN MAS DEL SENYOR, SL, siempre que antes del 6 de diciembre de 2017 compareciese ante la notaria representante con facultades suficientes al efecto y depositase cheque bancario nominativo a favor de la querellante por el importe de 606.882,02 euros, correspondiente (según se recoge al fol. 356) a la suma adeudada a la misma por la sociedad CAN MAS DEL SENYOR, SL., o alternativamente manifieste el compromiso de los demás socios de la citada mercantil, a formalizar una ampliación de capital mediante la cual se adjudiquen a su representada las participaciones sociales necesarias para compensar el crédito que por dicha cantidad citada ostenta la requirente, y que caso de llegado el día no se cumplan los anteriores requisitos la documentación sea devuelta a la requirente- ahora querellante- (fol. 357).

En email de 5 de diciembre de 2017 (fol. 364) Landelino contesta a Prudencio (esposo de la querellante) manifestándole que en esos momentos ninguno de los socios estaba interesado en la compra de sus participaciones sociales. Y en relación a las cantidades aportadas le propone condiciones de devolución: entrega inmediata de 100.000 euros y resto a devolver en 5 años. A lo que Prudencio le contesta, mediante email de fecha 7 de diciembre de 2017 (fol. 365) que no estaba de acuerdo, y que en el improrrogable plazo de 3 días le devolviera todo el dinero aportado y que no figura como capital social de Can Mas del Senyor -es decir, que continúan siendo socios-, y lo cuantifica en 605.664,52 euros.

A continuación consta que Jilong SLU solicita información registral de la finca de autos, emitiendo nota simple el 22 de enero de 2018, lo que indica que ya ha entrado en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa (fol. 367 y ss).

El 8 de febrero de 2018 se presenta la querella por presunta estafa.

TERCERO.-De lo anterior resulta más que evidente, la ausencia de engaño alguno (elemento del tipo objetivo del delito de estafa ex art. 248 CP), sino que ante el desembolso realizado por la querellante, no se ha determinado por los socios cómo se procederá a su restitución. Es evidente que estamos ante un tema societario, en el que esta jurisdicción nada tiene que añadir, a lo ya recogido por la Magistrada Juez a quo en la resolución recurrida. La recurrente pretende el dictado del Auto de acomodación a procedimiento abreviado, previa revocación de la resolución recurrida, al entender que, de lo actuado, existen indicios de la presunta comisión de un delito de estafa, sin que se haya encontrado ni el más mínimo atisbo de engaño, pues se le ha de recordar que la propuesta de creación de una comisión en la que los socios debatiesen esta cuestión del dinero de la querellante, en la Junta de 21 de noviembre de 2017, fue aprobado porunanimidadde los socios, es decir con la aquiescencia de la querellante. De las diligencias practicadas, y en concreto la toma de declaración de la querellante, se desprende que ella tuvo en todo momento conocimiento de que entregaba cantidades de más, con respecto a los socios, pues ante la negativa del banco de conceder/subrogar la hipoteca, era la única manera de salvar la operación de compraventa. A mayor abundamiento, la propia querellante en su declaración en sede de instrucción manifestó que una semana antes supo que podía haber problemas con la hipoteca (fol. 675), que su primera reacción, cuando le comunicaron el día de antes de la firma que no habría subrogación, fue decidir no continuar, pero finalmente lo hizo. Por tanto, en ningún momento fue engañada en cuanto a la finalidad de su aportación, siendo que en toda la documental obrante en los autos, se recoge la opinión unánime de los socios de ser reintegrada, sin determinarse la forma, cuestión meramente societaria. La querellante además, no sólo entrego una mayor cantidad de dinero que el resto de socios, antes de la compraventa el 5 de julio de 2017, sino que también, lo hizo una vez realizada la misma, en fechas 10 y 11 de julio de 2017, lo que no casa con que fuere engañada.

La querellante además contaba con el asesoramiento de su marido Prudencio, el cual tenía una asesoría prestando servicios de contabilidad (fol. 674). Prudencio estaba al tanto de la operación pues la propia querellante reconoce que estaba en el chat que formaron (fol. 674v) y en el que se debatió la operación de aportaciones para la compra del terreno, constando su intervención -a las 13:1... del 5 de julio- en el momento en que se le concretó, el día de la compraventa, el importe de 479.095,09 euros (fol. 216). Asimismo reconoció que Prudencio estuvo con ella, en la primera reunión para tratar el proyecto, con el querellado Landelino en su restaurante (fol. 674v) -y a quién conocía de una operación inmobiliaria anterior en la que le pago una comisión de 100.000 euros-; en la constitución de la sociedad (fol. 677), siendo su marido quien fue al despacho de Luis Alberto (abogado al que se le encargó la constitución de la sociedad, fol. 677); que en todo el proceso de la compra de la finca la querellante asistió a diversas reuniones siempreacompañada de su marido (fol. 677); que también estuvo en la notaria el día de la compraventa (fol. 675v), siendo el interlocutor entre ella y los demás socios (mientras ella estaba con su hija de un mes en una sala, llegando a manifestar la querellante, desconocer si estaba presente el abogado Luis Alberto). Que apoderó a Justo, quien acudió, junto a su marido a la Junta el 26 de julio de 2017 (fol. 676), constando también su representación a través de dicho señor en la de 21 de noviembre de 2017.

A la vista de cuanto antecede, y tras no haberse desvirtuado en esta alzada los motivos del sobreseimiento, este Tribunal entiende que lo expuesto, constituyen razones bastantes para la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho.

CUARTO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florencio y de la mercantil CONNECTING AREA S.L.U., contra el auto de fecha 24 de julio de 2019, debemos confirmar la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.