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03/06/2021
Auto Penal Nº 309/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4446/2020 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 309/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200607
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5392A
Núm. Roj: ATS 5392:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 11/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4446/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE (SECCIÓN 7ª).
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: FPP/JPSM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4446/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 11 de marzo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
- Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Infracción de ley por indebida aplicación del principio 'in dubio pro reo', al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 y 66.1.2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamentos
El recurrente sostiene que el Auto de 26 de enero de 2010 que acordó la primera intervención telefónica sería nulo por cuanto se sustenta en unos indicios insuficiente para justificar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Considera, en síntesis, que los indicios aportados en el oficio policial son débiles por los siguientes motivos: (i) se basa en una denuncia anónima; (ii) los agentes no especificaron las fechas, horas ni días en los que llevaron a cabo las labores de vigilancia; y (iii) no se aportaron los datos de los agentes que llevaron a cabo dichas vigilancias.
Asimismo, sostiene que el Tribunal de instancia reconoció la fragilidad de los indicios que se aportaron al Juez de Instrucción y, sin embargo, entendió que eran suficientes para justificar la injerencia en el secreto de las comunicaciones. Por tal motivo, interesa que declare la nulidad de dicho Auto inicial que conllevaría, a su vez, la de las restantes intervenciones telefónicas acordadas y, en consecuencia, la absolución del recurrente.
B) Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014 de 17.6, 425/2014 de 28.5, 285/2014 de 8.4 o 209/2014 de 20.3), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.
No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.
Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010 de 27.4 o 197/2009 de 28.9) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013 de 21.2, 821/2012 de 31.10, 629/2011 de 23.6, 628/2010 de 1.7), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).
Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril).
Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24 de octubre).
En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/14 de 21.10), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que desde principios del año 2.010 se inició por el grupo II de la Comisaría de Policía de Elche una investigación centrada en el acusado Primitivo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien distribuía cocaína en Elche, pues de los seguimientos y vigilancias se supo que vendía en su domicilio y alrededores, surtiéndose de un tercero; así las cosas se solicitó y obtuvo por Auto de 26-1-10, la intervención de las comunicaciones telefónicas en el nº NUM000 y por Auto de 2-2-10 al nº NUM001, dichas conversaciones intervenidas confirmaron la ilicitud de dicha actividad, averiguándose también quien era el suministrador de la referida sustancia (cocaína) el acusado Sebastián, mayor de edad y sin antecedentes penales a quien por Auto de 25-2-10 le fueron intervenidas las comunicaciones telefónicas en el número NUM002. Por el contenido de las mismas se supo que estaba elaborando en su domicilio cocaína a través de determinados procedimientos químicos. Con fecha 5 de Marzo de 2.010 se procedió a la detención del mismo en las inmediaciones de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de Elche, al tiempo de la detención se le ocupó el turismo .... TQG y 150€; practicada Entrada y registro en su domicilio por consentimiento del mismo, se intervinieron un barreño con restos de cocaína, una prensa con tacos de madera (para hacer paquetes), una batidora, un hornillo, 5 hojas con anotaciones de cantidades, nombres y teléfonos, 2.490€ producto de su ilícita actividad, un ordenador, un recipiente con 631'6 gramos de cocaína y riqueza media del 80%, 12 unidades con restos de cocaína, 9 bufandas con un total de 1.378 gramos de cocaína y riqueza media del 5'51%, 3 bufandas más con 412 gramos de cocaína (en proceso de elaboración), 8 trozos de cocaína con 33 gramos y riqueza media del 44'3% y un envoltorio con 19'419 gramos de cocaína y riqueza media del 39'5%. El valor de venta a terceros de la referida sustancia es de 147.499'8€.
Las conversaciones telefónicas intervenidas reflejaron que Primitivo también se surtía de cocaína de otro acusado declarado en rebeldía; con fecha 11 de marzo de 2.010 (por el contenido de las conversaciones telefónicas) fueron detenidos ambos en las inmediaciones del domicilio de Primitivo sito en la PLAZA000, cuando aquel iba a entregar a éste una indeterminada cantidad de cocaína.
A Cayetano le fue intervenido un móvil, 135€, 2 envoltorios con 11'126 gramos con riqueza media del 21'8% con un valor de venta a terceros de 301€, a Primitivo se le intervinieron 2 móviles, y en su domicilio pequeñas cantidades de Hachis y Marihuana.
Primitivo también mantenía conversaciones, sobre adquisición de cocaína, con el acusado Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el teléfono NUM004, intervenido por Auto de 25-2-10, que vende sustancias estupefacientes en su domicilio sito en la PLAZA000 NUM003 NUM005 de Elche, en el mismo se intervinieron un envoltorio con 7'5 gramos de Cannabis y riqueza media del 8'5%, otro envoltorio con 8'8 gramos de Hachís y un envoltorio con 9'31 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 33'8%. El valor de venta a terceros de la referida sustancia es de 382'63€. También se intervino una báscula digital, un rollo de alambre (para anudar bolsitas), 885 € procedentes de su ilícita actividad y una libreta con anotaciones de cantidades y nombres (contabilidad de tráfico).'
En las vigilancias que la Policía efectúo en el domicilio de Emilio se detectó la presencia del ahora acusado Lorenzo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 21 de enero de 2010 por tráfico de drogas a la pena de 4 años de prisión, observando como entraba y salía del mismo, siendo interceptado y cacheado en fecha 5 de febrero de 2010, portando 4 móviles y 650 € en efectivo, de los cuales 500€ los portaba ocultos en el interior de sus calzoncillos.
El
D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico I, desestimó la solicitud del recurrente sobre la nulidad del Auto de 26 de enero de 2010 que acordó la intervención inicial de las comunicaciones. La Sala
En la sentencia de instancia se indicaba que la investigación se había iniciado por la recepción de una denuncia anónima que motivó la investigación llevada a cabo por los agentes del Grupo de Estupefacientes en la que se concluían los siguientes extremos: (i) residía con su madre, pese a estar empadronado en otro domicilio lo que era habitual -a juicio de la Sala
Una vez analizado el Auto de 26 de enero de 2010, este Sala ratifica la validez de dicha resolución judicial. La motivación ofrecida por el Juzgado de Instrucción colma las exigencias constitucionales derivadas de la protección del derecho al secreto de las comunicaciones. La resolución judicial integró, a través de una motivación sucinta, el contenido del oficio policial para justificar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida interesada por la Policía Judicial.
En efecto, las alegaciones formuladas por el recurrente en esta instancia deben ser inadmitidas.
En primer lugar, en relación con la denuncia anónima como forma de iniciar unas actuaciones policiales de investigación, hemos declarado que no está prohibido el inicio de actuaciones de inspección o comprobación a partir de una denuncia anónima, sino que se exige una especial prudencia en el control de esa información antes de iniciar las actuaciones. En el ámbito del proceso penal la situación es similar porque es admisible el inicio de una investigación criminal a partir de una denuncia anónima, si bien se precisa de un control judicial indiciario para iniciar la investigación. En todo caso, la ausencia de ese control difícilmente puede dar lugar a la nulidad del proceso ya que como se indica en la STS 958/2016, de 19 de diciembre, 'el origen de la información inicial es irrelevante, en la medida en que no conste ninguna vulneración constitucional que pudiera viciar la obtención de la prueba'. No es la denuncia anónima la que puede viciar o dar lugar a la nulidad de una investigación, sino la vulneración de las normas reguladoras de la prueba. Con mayor profundidad se analizó esta cuestión en la STS 318/2013, de 11 de abril, en la que se hizo un estudio completo del problema, con la finalidad de determinar si el inicio del proceso a partir de una denuncia anónima puede adolecer de nulidad por favorecer o a dar lugar a indagaciones prospectivas e injustificadas sobre los ciudadanos. Se alegaba en aquel caso que la investigación se inició a partir de una denuncia anónima y con una descripción vaga de los hechos, lo que dio lugar a una investigación que duró 11 años, convirtiéndose en una causa general. La pretensión fue desestimada y transcribimos algunos párrafos de esa resolución por su claridad.
'Razona la defensa que en el estado de derecho no tienen cabida las prospecciones generales, la indagación personal o profesional de un ciudadano. En nuestro sistema se exige una delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial, elemento que es común a cualquiera de las formas que puede iniciarse el proceso penal, querella, denuncia o atestado policial. Además, se exige la perfecta indicación de la persona que pone en conocimiento de la autoridad los hechos denunciados, con el fin de valorar la credibilidad inicial de lo comunicado. Por si fuera poco, el art. 295 de la LECrim (exige que, salvo casos de fuerza mayo, los agentes de policía no dejen transcurrir '... más de 24 horas sin dar conocimiento a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieran practicado, de esto -se aduce- se habría respetado en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. La denuncia inicial se interpone por una persona '... que prefería permanecer en el anonimato'. La policía autonómica vasca habría estado practicando diligencias durante prácticamente 3 meses (desde mediados de marzo hasta el 19 de junio de 2006), sin informar de ello al Ministerio Fiscal ni a los Tribunales de Justicia. Con esta actuación se habrían vulnerado el principio de contradicción y el derecho de defensa'.
Más adelante continúa la sentencia señalando que 'Sus suspicacias acerca del significado procesal de la denuncia anónima están históricamente justificadas. La Novísima Recopilación (Título XXXIII, Ley VII) prohibió la investigación de los hechos denunciados anónimamente, salvo que tuvieran carácter de notoriedad. La necesidad de poner límites a la delación, está presente en la redacción de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 (arts. 166 y 168) y en la Compilación General de 1879 al descartar la denuncia anónima como vehículo idóneo para desencadenar el proceso penal.
La LECrim vigente exige como requisito formal la identificación del denunciante. Así, establece el art. 266 que 'la denuncia que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denunciador'. La denuncia verbal exige la misma formalidad en el art. 267, lo que da pie a pensar en el propósito legislativo de evitar el anonimato del denunciante. Conforme a esa concepción, la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924 señalaba que 'las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las Autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de hechos cuando parezcan muy fundados'.
Sin embargo, la lógica prevención frente a la denuncia anónima no puede llevarnos a conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación. Se olvidaría con ello que el art. 308 de la LECrim referido al sumario ordinario, obliga a la práctica de las primeras diligencias 'inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren conocimiento de la perpetración de un delito'. Es indudable que ese conocimiento puede serle proporcionado por una denuncia en la que no consta la identidad del denunciante. Cuestión distinta es que ese carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor de realizar un examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano puramente indiciario, de la verosimilitud de los hechos delictivos puestos en su conocimiento. Ante cualquier denuncia -sea anónima o no- el Juez instructor puede acordar su archivo inmediato si el hecho denunciado '... no revistiere carácter de delito' o cuando la denuncia '... fuera manifiestamente falsa' ( art. 269 LECrim). Nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim, hace posible el inicio de la fase de investigación.
Esta idea está también presente en el art. 5 del EOMF, aprobado por la ley 50/1981, de diciembre. En él se precisa la capacidad del Fiscal para recibir denuncias y para decretar su archivo '... cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna'. Y ya en el ámbito de la actuación de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, junto a la función principal de prevención e investigación de los hechos delictivos de los que tuvieren conocimiento, el art. 11.1.h) de la LO 2/1986, 13 de marzo, señala entre sus funciones las de '.... captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la Seguridad Pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia'.
Todo indica, por tanto, que la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal. Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle. Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo'. La sentencia que comentamos señala otros precedentes como la STS 11/2011, de 1 de febrero, 1047/2007, de 17 de diciembre, 834/2009, de 16 de julio y 1183/2008, de 1 de febrero y de su lectura se puede concluir que una denuncia anónima no impide una investigación penal, sino que exige únicamente un análisis reforzado para su toma en consideración que pondere la coherencia y la verosimilitud de los datos ( STS 679/2019, de 5 de diciembre).
En el presente caso, el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Elche recibió varias denuncias anónimas en las que se afirmaba que en el domicilio en el que residía Primitivo se estaban realizando actos de tráfico de sustancias estupefacientes (concretamente, cocaína) siendo continuo el trasiego de personas que visitaban diariamente el citado domicilio para, acto seguido, abandonarlo. La recepción de dicha información motivó que la policía efectuara una serie de gestiones (vigilancias; comprobación de las actas de incautación de sustancias estupefacientes en las inmediaciones del domicilio de Primitivo) para constatar la realidad de las afirmaciones contenidas en las denuncias anónimas.
No asiste, por tanto, la razón a la recurrente habida cuenta de que la recepción de la denuncia anónima no impedía la iniciación de una investigación penal para el esclarecimiento de un presunto delito contra la salud pública. Se aprecia a través de las gestiones realizadas por la policía, relatadas en el oficio de 26 de enero de 2010 (folios 1-4), que la policía ponderó la información recibida, la contrastó y, una vez que obtuvo las corroboraciones necesarias, interesó del Juzgado de Instrucción la autorización judicial para la intervención telefónica de la línea de Primitivo.
En segundo lugar, también deben inadmitirse las alegaciones del recurrente sobre la determinación del momento en que se llevaron a cabo las vigilancias, así como sobre la identidad de los agentes por cuanto éstos comparecieron en el acto del juicio oral y pudieron ser interrogados por el recurrente sobre dichos extremos.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que enerve la presunción de inocencia. Sostiene que en la sentencia no se especifica que las cantidades de droga que entregaba a terceros estuvieran destinadas al consumo o la venta a terceros.
Por otro lado, sostiene que no se ha probado debidamente que las personas que acudían al domicilio del recurrente fueran a adquirir sustancia estupefaciente. Asimismo, alega, que los agentes no identificaron a dichas personas, ni las horas a las que acudían a dicho domicilio. En esta misma línea, el recurrente entiende que tampoco se ha probado que, cuando se subió al vehículo Volkswagen Touran, entregara una cantidad de sustancia estupefaciente.
Por último, considera el recurrente que la sustancia intervenida en el registro domiciliario no estaba destinada al tráfico dado que, en atención a su escasa cantidad (11,08 gramos), iba a ser destinada al propio consumo.
B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.
En concreto, la Sala
- La declaración de los agentes policiales quien relataron en el plenario que el recurrente acudía al domicilio de Emilio en el que se intervino cocaína, dinero, efectos y útiles destinados a su manipulación y distribución. En este sentido, los agentes relataron que el día 5 de febrero de 2010, tras observar al recurrente llegar al domicilio y salir en actitud vigilante, lo interceptaron y, tras efectuar un cacheo, encontraron cuatro móviles, así como 650 euros de los cuales 500 euros los portaba ocultos en el interior de los calzoncillos.
- Los agentes nº NUM007 y NUM008 manifestaron en el plenario que observaron en distintos días que acudían varias personas en el domicilio del recurrente sito en la CALLE000 NUM006 de Elche y que, tras efectuar una llamada telefónica, subían y bajaban enseguida. Asimismo, el día 24 de febrero, el agente nº NUM007 manifestó que vio al recurrente subirse a un vehículo Volkswagen Touran, con matrícula ....-LNL y cómo aquel le entregaba al conductor un objeto recibiendo, acto seguido, una cantidad de billetes de diverso valor facial.
- El agente nº NUM009 declaró en el plenario que participó en la detención del recurrente y que se le intervino en ese momento tres móviles y 660 euros.
- El resultado de la entrada y registro practicada en su domicilio en el que se le intervino la cantidad de 24.247 euros, un envoltorio de 41,41 gramos de cocaína con una pureza del 26,8% y una agenda con anotaciones de cantidades y nombres.
Por otro lado, la Sala
En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Lorenzo sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015, de 6 de mayo).
En efecto, las alegaciones del recurrente sobre la insuficiencia de la prueba de cargo, deben ser desestimadas. Como se ha expuesto
El razonamiento realizado por la Audiencia Provincial, por tanto, resulta lógico, racional y ajustado a las máximas de la experiencia pues, en atención a las pruebas practicadas, quedaba acreditada la participación del recurrente en el delito por el que ha resultado condenado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Considera el recurrente, con remisión a la fundamentación ofrecida en el motivo segundo del recurso, que el Tribunal de instancia ha infringido el principio 'in dubio pro reo'. Aduce, en síntesis, que existen dudas sobre la autoría del delito que deben resolverse en favor del recurrente y, por tanto, acordarse la libre absolución.
B) A propósito del principio in dubio pro reo, la doctrina de esta Sala considera que deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1: 'En casación sólo vale el principio 'in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado' ( ATS 525/2016 de 10 de marzo).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
Como se ha expuesto en el anterior Fundamento Jurídico, el Tribunal de instancia dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio 'in dubio pro reo', cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.
Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sostiene el recurrente que, en el relato de hechos probados, no se contienen los elementos del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal. Aduce, en este sentido, que los verbos típicos del citado delito no se recogen en los hechos probados pues la conclusión sobre la existencia del delito se deduce de la cantidad intervenida de sustancia estupefaciente y del dinero.
B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras muchas).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal de instancia ha efectuado correctamente el juicio de subsunción en el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.
En el relato de hechos probados, se describe que los agentes observaron en distintos días como acuden al mismo diversas personas que en su portal efectuaban una llamada telefónica, subían y bajaban en seguida. Asimismo, se describe que el día 24 de febrero los agentes observaron que el recurrente se subía a un vehículo y efectuaba un intercambio recibiendo dinero. Tras la entrada y registro en su domicilio, se intervino al recurrente, entre otros efectos, un total de 24.247 euros (cantidad producto de su ilícita actividad) y un envoltorio de 41,41 gramos de cocaína, sustancia destinada al tráfico ilícito.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que en el
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La parte recurrente considera que el Auto de 3 de marzo de 2020 carece de la motivación exigida para acordar la entrada y registro en el domicilio del recurrente. En el desarrollo de este motivo, alega que no existen datos objetivos de los que pudiera deducirse en dicho momento la participación del recurrente en un delito contra la salud pública. Asimismo, considera que el oficio policial presentado contiene meras manifestaciones, no exentas de dudas, que no tienen la entidad suficiente para acordar la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.
B) Tiene establecido esta Sala que 'el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' (STS196/2017, de 7 de marzo).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
El Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico II, desestimó la solicitud del recurrente relativa a la declaración de nulidad del Auto de 3 de marzo de 2010 que acordó la entrada y registro en su domicilio. La Sala
Una vez revisado el Auto de 3 de marzo de 2020, se puede concluir que el Tribunal de instancia aplicó correctamente la jurisprudencia de esta Sala al considerar que la diligencia de entrada y registro estaba justificada en atención a los indicios existentes entre el acusado. En el oficio policial en el que se solicitaba la entrada y registro (folios 327 a 331), se describen las labores de investigación desarrolladas por la policía y que apuntaban al recurrente como la persona que colaboraba con Emilio en la venta de sustancia estupefaciente. La visita al domicilio de Emilio el día 5 de febrero de 2010, el registro personal posterior en el que se le intervinieron cuatro móviles y 650 euros en efectivo (500 de los cuales llevaba ocultos en la ropa interior), así como el resultado de las vigilancias policiales realizadas el día 24 de febrero de 2010 en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM006 de Elche determinan un conjunto indiciario que, interrelacionado entre sí, constituía base suficiente para que el Juzgado acordara la entrada y registro en su domicilio. Se trataba, además, de una medida necesaria, idónea y proporcionada al ser la única vía de investigación disponible para aprehender la sustancia estupefaciente, el dinero procedente de su ilícita venta, así como los instrumentos relacionados con el mismo.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el séptimo motivo del recurso, el recurrente alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 y 66.1.2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente sostiene que, en el desarrollo de ambos motivos, que debería haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. En el desarrollo del sexto motivo, alega que debería haberse apreciado dicha circunstancia dado que la sentencia que condenó al resto de acusados en el procedimiento se produjo pasados ocho años y dieciséis meses después de que se produjeran los hechos. Ese período de paralización -a juicio del recurrente- debería beneficiarle en la fijación de la pena, aun cuando el recurrente se haya encontrado en rebeldía.
B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.
En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
El Tribunal de instancia rechazó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal al considerar, en síntesis, que la paralización en la celebración del juicio se debió a que el recurrente permaneció en ignorado paradero desde su declaración de rebeldía procesal el día 7 de julio de 2011 hasta que fue hallado el día 31 de agosto de 2019.
Una vez examinadas las actuaciones, esta Sala debe confirmar el razonamiento efectuado por la Sala
No resulta asimilable, por tanto, la situación procesal de los otros condenados por estos hechos habida cuenta de su diferente situación procesal pues, mientras aquéllos estuvieron a disposición del Tribunal de instancia, el recurrente eludió la misma durante ocho años lo que, evidentemente, impidió la celebración del juicio oral.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.