Auto Penal Nº 31/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 15/2020 de 12 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1

MADRID

AUTO: 00031 /2020

ROLLO DE SALA Nº 15/2020

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: EXTRADICIÓN Nº 9/2020

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 4

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

A U T O Nº 31/2020

Madrid, 12 de noviembre de 2020.

VISTO por la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional el Rollo número 15/2020 correspondiente al procedimiento de extradición número 9/2020 del Juzgado Central de Instrucción número 4, seguido a instancia de las autoridades de Corea del Sur contra Jose Luis, nacido en India el NUM000 de 1971, hijo de y de , en situación de libertad provisional sin fianza. El reclamado está representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Adela Cano Lontero y defendido por el Sr. Letrado D. Manuel Ollé Sesé. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado Sr. Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO El día 26 de febrero de 2020 fue detenido el ciudadano indio Jose Luis, comprobándose que sobre el mismo pendía orden internacional de detención número NUM001, expedida por delito de estafa por el Tribunal Estatal Central de Seúl, para el cumplimiento de una pena de 1 año y 2 meses de prisión.

SEGUNDO. - En fecha 27 de febrero de 2020 por el Juzgado Central de Instrucción número 4 se incoó procedimiento de extradición número 9/2020, habiéndose acordado en dicho procedimiento inicialmente la prisión provisional por auto de 27 de febrero de 2020 y posteriormente la libertad provisional del reclamado, por Auto de fecha 7 de abril de 2020.

TERCERO. - El Consejo de Ministros, en su sesión de 21 de abril de 2020 autorizó la continuación por vía jurisdiccional del procedimiento de extradición.

CUARTO. - Las autoridades de Corea del Sur han presentado la siguiente documentación:

a) Soli citud de extradición.

b) Docu mento de confirmación firmado por el Fiscal de la Fiscalía Estatal Central de Corea del Sur, que incluye el relato de hechos, información sobre el reclamado, la investigación y el transcurso del juicio y las leyes relacionadas de la República de Corea del Sur.

c) Una copia de la foto de Jose Luis

d) Una copia del registro personal de entrada y salida de Jose Luis.

e) Una copia del Documento de confirmación de la víctima Alberto.

f) Una copia del telegrama relacionada a lnterpol de España.

g) Una copia del documento buscado del contenido de procesamiento del caso del Tribual Supremo.

h) Sent encia dictada en ausencia el 12 de mayo de 2017 por el Tribunal Estatal Central de Seúl condenando al reclamado a una pena de 1 año y 2 meses de prisión;

i) Dict amen de 29-10-2019 del Departamento Penal 1-1 del Tribunal Estatal Central de Seúl rechazando la apelación del acusado;

j) Una copia de la Orden de Ejecución de la Pena.

QUINTO. - Los hechos mencionados en la solicitud de extradición son los siguientes:

El criminal, con nacionalidad hindú, es el Representante Legal de la empresa Casatex Ltda. establecida con objetivo de Comercio exterior y la víctima Alberto era el Representante Legal de la empresa Corporación Samho Ltda. establecida con objetivo de importar y exportar tejido.

Junio de 2009 aproximadamente en el restaurante hindú 'Taji' localizada en Myungdong, Junggu, Seúl, el criminal, en el medio del administrador Adolfo de la empresa de tejidos 'ANGELlCA FASHION' localizada en Moscú y la víctima Alberto, entre los tres acordaron que, luego que la víctima embarque los tejidos a Adolfo y le entregan los documentos relacionados a la exportación, como la factura al criminal, el criminal pagará anticipado a la víctima el monto equivalente a la exportación excluyendo el 5% de comisión, y luego de 4 meses recibirá de Adolfo el monto equivalente a la exportación incluyendo el 11% de interés.

Depende al contenido del acuerdo de arriba, mientras que el criminal venía pagando anticipado el monto equivalente a la exportación de los tejidos embarcados a la víctima, acordó con la víctima que pagará anticipado solamente hasta el embarque del 4 de octubre de 2009 y así ha finalizado el acuerdo entre las tres partes.

Pero, el criminal, recibiendo el favor de la víctima Alberto que estaba siendo angustiado por presión de fondo, ha acordado que iba a recibir de Adolfo (que tiene la misma nacionalidad hindú y relación personal) de interino, el dinero equivalente a la exportación del próximo embarque.

9 de noviembre de 2010 aproximadamente, el criminal ha recibido de Adolfo USD 31,995.00(30,575,995.23 wones) del monto equivalente a la exportación de tejidos embarcados (Factura SH09-130) el 12 de noviembre de 2009 por transferencia bancaria a la cuenta propietaria de la empresa Casatex Ltda. Del Banco de Moneda Extranjera, y cuando estuvo guardando el dinero para la víctima ha usado este dinero para otro fin.

El criminal, comenzando desde ese momento hasta el 17 de agosto de 2011, ha recibido de Adolfo USO 269,837,.67(296,181,233.30 wones) en total por transferencia bancaria y cuando estuvo guardando el dinero para la víctima ha malversado usando este dinero para otro fin.

SEXTO. - Practicada el día 12 de mayo de 2020 la diligencia identificativa con arreglo al artículo 12.2 de la ley de extradición pasiva, en la que el reclamado se opuso a su extradición, el Juzgado elevó el procedimiento a esta sección por Auto de fecha 12 de mayo de 2020.

SÉPTIMO. - Evacuado por el Ministerio Fiscal y la defensa el trámite de alegaciones escritas, informó aquél el 24 de julio de 2020, en sentido de proceder a la extradición, a la que se opuso la defensa, en escrito de 12 de agosto de 2020. Solicitada información complementaria por providencia de 20 de agosto de 2020, fue respondido por la Ministra de Justicia de la República de Corea del Sur en escrito de fecha 1 de septiembre de 2020, del que se dio traslado a las partes por Diligencia de Ordenación de 14 de septiembre de 2020, sin que efectuaran alegaciones, tras lo que se señaló la diligencia de vista para el día 5 de noviembre de 2020, que tuvo lugar con presencia del reclamado asistido por intérprete y por su Abogado defensor.

OCTAVO. - En la vista extradicional, celebrada con presencia del reclamado, asistido de su letrado y del Ministerio Fiscal, aquél no consintió la entrega.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de solicitar se acceda a la demanda extradicional de las autoridades de Corea del Sur.

La defensa se opuso a la extradición alegando:

A) Vulneración del art. Del Tratado de Extradición pues no constan las disposiciones legales aplicables relativos a los trabajos forzados. .

B) En aplicación de la Cláusula facultativa de no entrega del art. 4.4. f) del Tratado de Extradición, dado que no se han respetado las garantías del proceso, pues no ha tenido un proceso penal con las garantías del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos.

C) En aplicación de la causa facultativa prevista en el art. 4 d) del Tratado, que la extradición no sería compatible con consideraciones de tipo humanitario, dado que se prevé en la legislación de Corea del Sur el cumplimiento de la pena con trabajos forzados, que es la regla general.

D) Ausencia de doble incriminación, pues entiende que los hechos objeto de la demanda extradicional no son constitutivos de delito en España, sino constitutivos de un ilícito civil.

Fundamentos

PRIMERO. - La extradición entre el Reino de España y la República de Corea del Sur se encuentra amparada, a tenor del art. 13.3 de la Constitución Española, por:

a) El Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República de Corea del Sur de 17 de enero de 1994.

b) Con carácter supletorio, por la ley de extradición pasiva de 21 de marzo de 1985.

SEGUNDO. - La identidad del reclamado no se discute, tratándose del nacional Jose Luis, nacido en India el NUM000 de 1971, del que obra fotografía (folio 426) y reseña dactilar (folio 420).

TERCERO. - Se cumplen los presupuestos documentales a que se refiere el artículo 7.2 del Tratado de Extradición, vistos los documentos remitidos por las autoridades que se han especificado en los antecedentes de hecho del presente auto.

Dicho precepto establece: Las solicitudes de extradición deberán ir acompañadas:

a) En cualquier caso,

i) De la filiación más precisa posible de la persona reclamada, así como de cualesquiera otros datos que puedan contribuir a determinar su identidad, nacionalidad y lugar en que se halle.

ii) Del texto de la disposición legal pertinente en la que se tipifique el delito o, cuando proceda, de una declaración sobre la ley aplicable al caso y sobre la pena que pueda imponerse por la comisión del delito.

b) Cuando se acuse a la persona de la comisión de un delito:

i) Del original o copia certificada de un mandamiento de detención de la persona, dictado por un tribunal u otra autoridad competente.

ii) De una calificación del delito por el que se solicita la extradición.

iii) De una exposición de la conducta constitutiva del presunto delito, incluida la referencia al tiempo y lugar de su comisión.

c) Cuando la persona haya sido condenada por la comisión de un delito:

i) De una exposición del delito por el que se solicita la extradición y de una exposición de la conducta constitutiva del delito.

ii) Del original o copia certificada de la sentencia o de cualquier otro documento en que se consignen la condena y la pena impuesta, el carácter ejecutorio del fallo y la condena que quede por cumplir.

3. Los documentos presentados en apoyo de una solicitud de extradición serán admitidos como prueba en cualquier procedimiento de extradición en la Parte requerida si:

a) Están firmados por un Juez u otro funcionario judicial de la Parte requirente.

b) Llevan estampado el sello de la autoridad competente de la Parte requirente.

4. La documentación justificativa de las solicitudes de extradición se presentará acompañada de una traducción al idioma de la Parte requerida o a otro idioma que sea aceptable para esa Parte.

Contrariamente a lo alegado por la defensa del reclamado, la solicitud de extradición reúne todas esas exigencias documentales. Concretamente, recoge, por un lado, los textos de las disposiciones legales que tipifican en Corea del Sur el delito el delito o, cuando proceda, de una declaración sobre la ley aplicable al caso y sobre la pena que pueda imponerse por la comisión del delito, y, por otro, copia certificada de la sentencia, en la que se consigna la condena y la pena impuesta, el carácter ejecutorio del fallo y la condena que queda por cumplir. En ningún momento se exige en este Tratado que se mencionen las disposiciones legales aplicables a la ejecución de las penas, entre ellas las relativas a los trabajos forzados, sin perjuicio de lo cual en la información complementaria solicitada a las autoridades coreanas se ha precisado que ' el criminal encarcelado puede realizar o rechazar libremente el trabajo forzado durante su período de encarcelamiento, por lo tanto, cuando se ejecuta la sentencia confirmada en Corea del Sur, no se realiza el trabajo forzado en caso que el criminal opine rechazar'. Resultaría contrario a lo convenido en ese Tratado de Extradición, vinculante por los Estados signatarios, que se exigieran otros requisitos documentales a la solicitud de extradición.

CUARTO. - Una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales, el examen del resto de las causas de oposición a la extradición formuladas por la defensa del reclamado debe iniciarse por el análisis del requisito de la doble incriminación, pues el resto de los motivos alegados - incumplimiento de las garantías procesales y concurrencia de un interés humanitario- solo serían apreciables en el caso de que se concluyera que los hechos por los que se solicita la extradición son punibles en ambas legislaciones.

Los hechos objeto de reclamación constituyen según la legislación coreana un delito de malversación, previsto y penado en el artículo 355 del Código penal de Corea del Sur, que ha sido sancionado en este caso con una pena de 1 año y 2 meses de prisión.

Este artículo 355 establece:

A) La persona que cuida los bienes de otros, se apodera o se niega a devolver dichos bienes, será penado a menos de 5 años de prisión o multa menor de 15,000,000 wones.

B) La persona que ejecuta el trabajo de otros, se apodera o hace que un tercero se apodere de bienes violando su deber y perjudicando a uno, será penado Igual al punto A.

Aun siendo irrelevante, según el art. 2.3 de dicho Tratado que las legislaciones de las Partes Contratantes tipifiquen la conducta constitutiva del delito dentro de la misma categoría delictiva o utilicen para denominarlo la misma terminología, o que los elementos constitutivos de delito sean distintos en la legislación de una y otra Parte Contratante, siempre y cuando se tenga en cuenta la totalidad de la conducta tal como haya sido calificada por el Estado requirente, los hechos mencionados en la solicitud de extradición deben ser analizados bajo el prisma de la normativa penal española y la jurisprudencia que lo interpreta.

En el informe del Ministerio Fiscal emitido en este procedimiento se califican los hechos mencionados en la solicitud de extradición como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en los artículos 253, en relación con el 250.1.5º y 74 de nuestro Código Penal.

Según ese art. 253.1 serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En la sentencia aportada con la solicitud de extradición, dictada el 12 de mayo de 2017 por el Juez del Tribunal Estatal Central de Seúl se declaran probados unos hechos de los que necesariamente deben extractarse varios datos relevantes:

- En primer lugar, que en junio de 2009 llegaron a un pacto, en un restaurante de Seúl, el ahora reclamado, la persona considerada como víctima ( Alberto) y el administrador Adolfo de la empresa localizada en Moscú, en el contrajeron las siguientes obligaciones: Alberto embarcaría tejidos dirigidos a Adolfo y entregaría al ahora reclamado la factura y los documentos de la exportación; por su parte Jose Luis pagaría por anticipado a la víctima el monto equivalente a la exportación deduciendo el 5% de comisión; y Adolfo entregaría, en el plazo de 4 meses, a Jose Luis el monto equivalente de la exportación y un 11% de interés.

- Siendo este el convenio inicial de los tres intervinientes en este negocio, se dice en la sentencia que posteriormente Jose Luis acordó con Alberto que solamente le abonaría por anticipado el importe de los productos exportados hasta el embarque de 4 de octubre de 2009.

- Sin precisarse en esa sentencia en qué términos se modificó el acuerdo inicial respecto al pago de ese 5% de comisión y de ese 11% de interés, se dice también que Jose Luis convino con Alberto que aquél iba a recibir de Adolfo el dinero correspondiente a la exportación del próximo embarque.

- A consecuencia de esos pactos, el 9 de noviembre de 2010 Jose Luis recibió de Adolfo 31,995.00 USD (30.575,995.23 wones) del monto equivalente a la exportación de tejidos embarcados el 12 de noviembre de 2009, y desde ese momento hasta el 17 de agosto de 2011 percibió el ahora reclamado un total de 269.837,67 USD (296,181.233.30 wones), que se desglosan a continuación en un cuadro que recoge las fechas de embarque (12.11.2009, 5.12.2009 y 28.11.2009), las fechas de transferencia (desde el 9 de noviembre de 2010 al 17 de agosto de 2011) y las cantidades transferidas en cada momento.

Con esos datos extractados, en los limitados términos en los que pueden analizarse los relativamente escuetos hechos recogidos en esa sentencia, resulta difícil encajarlos con claridad en alguna de las figuras típicas que establece nuestro Código Penal.

Por un lado, parece haberse realizado una novación, en muy escaso período de tiempo (desde junio de 2009 hasta, como máximo, octubre del mismo año) de los contratos inicialmente pactados, suprimiendo el pago anticipado por el reclamado del precio de los géneros exportados, menos una comisión del 5%, por, al parecer, la directa percepción por Jose Luis de ese precio, con obligación de transferirlo posteriormente al exportador.

Tal modificación de los términos iniciales de las relaciones jurídicas, establecidas a tres bandas, parece implicar la necesaria alteración de las condiciones en las que se efectuaban las prestaciones por los tres intervinientes: El inicial crédito que resultaba concedido por Jose Luis a Adolfo durante los cuatro meses pactados para la entrega por éste del precio de las mercancías exportadas, retribuido al 11%, parece quedar sin efecto, por cuanto quien resultaba financiador de esa operación era el propio exportador, quien percibiría el precio meses después de haber embarcado la mercancía exportada; del mismo modo, la comisión del 5%, pactada en favor de Jose Luis por anticipar el pago de los productos exportados en el momento de su embarque, parece haber quedado alterada; y el título por el que Jose Luis debía percibir el precio de las mercancías exportadas también habría resultado modificado, pues en el pacto inicial devenía en legítimo propietario de las cantidades entregadas por Adolfo y en el segundo debería transferirlas al exportador, previa la liquidación de comisiones, intereses o gastos que procedieran, de lo que no hay constancia al desconocerse en qué términos se habría realizado la modificación de los pactos iniciales.

No queda claro, por tanto, de las indicadas circunstancias, cuales eran los términos exactos de los convenios a los que llegaron los tres intervinientes en esas relaciones jurídicas ni el título por el que el ahora reclamado recibió las cantidades transferidas por Adolfo.

Confirma estas dudas las precisiones que aparecen en la sentencia de apelación de 29 de octubre de 2019, también aportada con la solicitud de extradición. En los términos confusos que resultan de la traducción efectuada, después de reconocerse que no existen documentos reconocibles para el cálculo del interés diario en caso de que se atrase el pago del valor financiado ni existen documentos sobre el interés del dinero prestado (folio 282), señala que 'el perjuicio económico que ha tenido realmente la víctima es menor que el valor descrito en la verdad del juicio' (folio 283).

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020 ROJ: STS 2631/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2631 con apoyo en doctrina de la misma Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre- hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero ). En el mismo sentido las SSTS. nº 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél. Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

Desconocidos así datos relevantes sobre las condiciones en las que se transformaron los iniciales pactos entre el reclamado y las dos personas entre las que intermedió para la exportación de mercancías, debe concluirse en que no puede afirmarse que los hechos descritos en la solicitud de extradición puedan tener encaje en el delito de apropiación indebida.

Y, como tampoco se menciona en esos hechos la concurrencia de maniobra engañosa alguna por parte del reclamado, debe igualmente descartarse que tales hechos pudieran integrar un delito de estafa.

En consecuencia, faltando el requisito de la doble incriminación, exigible por el art. 2 del citado Tratado de Extradición, debe denegarse la extradición del reclamado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DENEGAR la extradición del ciudadano, natural de la India, Jose Luis solicitada por la República de Corea del Sur, para el cumplimiento de una pena de 1 año y 2 meses de prisión, por los hechos antes expresados.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al reclamado, a su representación procesal, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de Súplica ante el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional en el plazo de los tres días siguientes a la fecha de la última notificación.

Firme que sea este Auto, remítase testimonio al Ministerio de Justicia (Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional), y al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional).

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Magistrados, de lo que doy fe.

DILIGENCIA:Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.