Auto Penal Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 780/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 2ª)
GRANADA
APELACION ROLLO nº 780/2019.-
JUZGADO de INSTRUCCIÓN nº 6 de GRANADA.-
Diligencias Previas nº 2.668/2018.-
Ponente : Aurora Mª Fernández García
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente
- A U T O Nº 31/20-
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a diecisiete de enero de 2020.-

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias previas nº 2.668/2018, por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, con fecha 7 de noviembre de 2019, se dictó auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.-

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución y por la Procuradora Dña. Mónica Navarro Rubio Troisfontaines, en nombre y representación de Rosendo , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación directo que fue admitido a trámite.-

TERCERO.- Puestas las actuaciones de manifiesto a las partes por término de cinco días, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso, al igual que María Angeles representada por el Procurador D. Pedro Manuel Romero Sánchez, quienes interesaron la desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido, remitiéndose las diligencias a esta Audiencia, donde se acordó formar rollo, designar Ponente, y se señaló para deliberación y resolución el día dieciséis del presente.-

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el querellante contra la decisión del juez de instrucción de sobreseer provisionalmente las actuaciones las cuales se han seguido, conforme al auto de admisión a trámite de la querella interpuesta en su día por el apelante, por los presuntos delitos de amenazas, coacciones, vejación leve, denuncia falsa y estafa procesal, acuerdo que se solicita sea revocado, continuando la instrucción y practicándose las diligencias que fueron solicitadas en el escrito de querella y no han sido cumplimentadas en la instrucción.

La pluralidad de delitos que son objeto de imputación en la querella pueden dividirse en dos grandes bloques atendiendo, bien al momento y circunstancias en que se cometen, sería el caso de los delitos de amenazas, coacciones y vejación leve y/o injuria, todos ellos supuestamente realizados a propósito de la conversación telefónica del día 12 de octubre de 2017, mantenida entre la querellada, María Angeles y la actual pareja de su ex marido, Adela , o bien, en un segundo bloque, a la finalidad última perseguida con los delitos, denuncia falsa y estafa procesal, que no era otra, según el recurrente, que el desprestigio personal del apelante y, especialmente, su condición de padre de la hija común, Claudia , así como su ineptitud e incompetencia para el ejercicio de las facultades exigidas en las relaciones paterno filiales, en el marco del procedimiento contencioso de divorcio nº 1.236/2017 seguido en el juzgado de 1ª instancia nº 10 de Granada, donde entre otras cuestiones -el divorcio- y con carácter principal se ventilaba la atribución de la guarda y custodia de la hija menor y la posibilidad de modificación del régimen existente hasta ese momento, establecido (e incumplido por la Sra. María Angeles ) por sentencia de separación de 2 de febrero de 2015.

La decisión que se combate es el sobreseimiento provisional de las actuaciones y a pesar de las alegaciones de la parte apelante sobre la ausencia de justificación legal de la decisión que se adopta, lo cierto es que la misma se deduce del apartado Hechos, donde tras hacer alusión a la práctica de las diligencias que se han considerado necesarias, se indica: ' procediendo ahora el dictado de la resolución oportuna conforme a lo preceptuado en el art.779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '; en definitiva, no cabe otra opción de sobreseimiento provisional -pues el supuesto autor estaba claramente identificado ( art. 641.2)- que la circunstancia de no estar suficientemente justificada la perpetración de los delitos objeto de querella ( arts.

779.1 en relación con el art. 641.1 ambos de la L.E.Crim.).

Analizaremos por separado cada uno de los expresados delitos, si los mismos se encuentran o no suficientemente justificados o si resultan necesarias otras diligencias -resto de diligencias solicitadas en la querella y no practicadas- que lleven a reconducir de nuevo las actuaciones hacia la instrucción, en todo o en parte.-

SEGUNDO.- Como decimos al menos tres de los cinco delitos que son objeto de querella los habría cometido la querellada en el transcurso de una conversación telefónica el día 12 de octubre de 2017 mantenida con la actual pareja del querellante, Sra. Adela , con la excusa de interesarse por su hija que en ese momento, cumpliéndose una visita, se encontraba con su padre y la familia de éste. La conversación fue grabada y se encuentra aportada en las actuaciones, así como su transcripción, con los documentos unidos con la querella, no habiéndose procedido al cotejo solicitado por el querellante. Llegado este momento debemos advertir que las indicaciones que hace el recurso en cuanto a las palabras o frases que se afirman delictivas no se corresponden con la transcripción, no llegando la parte a indicar el momento de la conversación (de entre los 48 folios) en que la investigada vierte, a su juicio, una amenaza o impone una coacción a través de una sola frase que posteriormente analizaremos.

Diferenciamos, para su análisis, el supuesto delito leve de injurias o vejación injusta, de los delitos de coacción y amenaza cometidos en el transcurso de la misma conversación telefónica.

Se afirma por el apelante que diversas expresiones que realiza la Sra. María Angeles respecto de su ex marido integrarían un delito leve de injurias o vejación injusta del art. 173.4 del C.P., errando el instructor al afirmar el carácter atípico de las mismas, por despenalización, incluso si se apreciara que pudieran tener un carácter ofensivo para el honor o crédito del querellante. Las referidas expresiones son las que siguen: ' que lleva una vida asquerosa,...,pídele a Dios que te dure y no lleguen los cuernos que me han llegado a mí,....mal papa,....aunque la ley lo llame papa es el hombre que echó un polvo....,porque no es que tenga ganas de verle la cara de puerco que tiene..., '.

Comenzamos indicando que compartimos las alegaciones del recurrente sobre la posible tipicidad de las injurias leves y la vejación injusta conforme al art. 173.4 del C.P. ' Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado...', por cuanto la relación entre las partes es de ex esposos. La resolución dictada en la instancia expresa que las anteriores expresiones carecen de entidad suficiente para ser constitutivas de delito, aun leve; a continuación, razona sobre la atipicidad, por despenalización, lo cual ciertamente no podemos compartir, como ya hemos adelantado.

Las expresiones vertidas, aisladamente consideradas, podrían tener encaje típico en el artículo 173.4 CP , en la modalidad de vejación injusta. Sin embargo, a nuestro juicio, las referidas frases no tienen entidad suficiente para derivar de ellas una posible responsabilidad penal, como así mismo debió de entenderlo el propio Sr.

Rosendo , cuando ha tardado prácticamente un año en interponer denuncia por tales hechos, no llegando a producirse la prescripción por el término de gracia de seis meses del art. 132.2.2º del C.P., pues no puede desconocerse en qué circunstancias se produce la conversación y las citadas expresiones.

Concluimos con el juez de instrucción en la poca transcendencia de lo que la parte denunciante califica de expresiones injuriantes, debiéndose de tener en cuenta las circunstancias en que se produce y no descontextualizarla. Por ejemplo, se indica que el querellante ha tenido una vida asquerosa pero en el marco de una frase donde se alude a que su vida ha sido dura y se merece una vida mejor; ninguna ofensa se desprende de tal expresión. El calificativo de puerco no se realiza afirmando que el querellante lo sea sino como negación al hecho de reunirse con el mismo porque no quiere verle la cara de puerco que tiene; en definitiva, la expresión es para manifestar la contrariedad que le produce encontrarse con él.

En cuanto a los cuernos, que pide a Dios que no le lleguen -a su interlocutora-, y toda la conversación sobre las supuestas infidelidades sufridas por parte del apelante, lo que hace es narrar su experiencia personal y negativa durante su vida matrimonial, cuenta su vida, según su propia versión, lo cual tampoco puede tener relevancia en el marco de conflicto que existe entre ellos desde la separación de la convivencia.

No apreciamos, salvo error, que en la conversación se hable del mal papá. Lo único que consta es que le niega la querellada tal carácter y calificativo a su ex marido y lo califica solo como el hombre que echó un polvo con ella, sin más. Consideración y opinión personal que redunda en la conflictiva relación que mantienen los padres de Claudia en cuanto a su cuidado y atención.

A nuestro juicio teniendo en cuenta, de un lado, la enorme tensión y conflictividad entre el recurrente y su ex mujer, del que esta misma Sala ha tenido conocimiento a través de diversos recursos contra autos y sentencias dictados en la instancia, y de otro, la extensión de la conversación en la que se profieren las cuatro frases que enfatiza y aísla el recurrente, en la que se habla de muchísimas cosas, en la mayoría de los casos con referencia a la menor y su comportamiento, de las actuaciones judiciales en las que han estado inmersos, de las soluciones posibles, de cómo afrontar el futuro, del sufrimiento de la menor,...la conclusión es que las referidas expresiones no tienen un ánimo de humillar, maltratar, molestar, perseguir a otro perjudicándole, o hacerle padecer, pues se diluyen, perdiendo fuerza, a lo largo de una extensa conversación que termina de manera cordial entre las interlocutorias, sin que en ningún momento exista tensión entre las mismas. Por ello, consideramos que contextualizadas en la forma indicada, las repetidas expresiones no son indicio alguno de delito leve, quiera éste calificarse como vejación injusta o como injuria.-

TERCERO.- En el marco de la misma conversación telefónica entre las dos mujeres se afirma por el querellante/ apelante se produce por parte de la querellada la siguiente frase '... pues tendremos que arreglarlo de otra forma, y no me gustaría, no me gustaría Adela '. Dicha frase, a juicio del apelante, integra dos tipicidades distintas, un delito de amenazas y un delito de coacción, para ello relaciona la susodicha frase con todo lo acontecido respecto del régimen de visitas establecido en sentencia de separación y su incumplimiento por parte de la querellada, para lo cual, a su juicio, articuló una denuncia que se califica de falsa y de cuyos hechos el querellante resultó absuelto, tanto en primera como en segunda instancia. De igual forma, para dar contenido a la expresión, la parte apelante afirma que la conversación se produce cuando el proceso de divorcio con solicitud de cambio de medidas estaba en marcha y como advertencia de lo que podría pasar. Comenzaremos con esto último.

Si la demanda de divorcio estaba presentada, como parece que era desde el día 9, es claro que la referida frase '... pues tendremos que arreglarlo de otra forma, y no me gustaría, no me gustaría Adela ', más que una amenaza sería un anuncio de lo que iba a venir y llegó pues resulta claro que a fecha de la conversación la demanda estaba preparada en todos sus extremos y presentada, sin que la conversación telefónica permitiera un cambio de actitud del denunciante para impedir la misma; ninguna finalidad amenazante o coacciones podía tener la frase, cuando la decisión estaba tomada y ejecutada (la demanda se presentó tres días antes).

Por otro lado, la citada frase, a juicio de la Sala, que ha tenido dificultad para encontrarla entre las 48 hojas de transcripción de la conversación pero que existe, es una expresión admonitoria de contenido ciertamente equivoco, tal y como pronosticó el juez de instancia, tanto aisladamente considerada y, con mayor razón, si la ponemos en relación con la extensa conversación en que se produce. La frase parece que se pronuncia en una sola ocasión y en ningún otro momento de la conversación se alude a cuál o cuáles serían las otras posibles formas de arreglar el tema acuciante del régimen de visitas de la menor y menos aún se hace referencia directa o indirecta de otra posible denuncia o del posible incumplimiento por su parte del régimen de visitas.

Es una larga conversación en la que se desmenuzan hasta el extremo, en algunos casos, todas las incidencias de las visitas de la menor con el padre y su actual pareja, se habla de diferentes soluciones, propuestas de cambios,...todo ello para hacer que las visitas se desarrollen con normalidad y no causen perjuicio a la menor.

No consideramos que la repetida frase encierre una amenaza con relevancia penal ni suponga una intimidación para que por parte del padre se aceptaran determinadas formas y condiciones de llevar a cabo el régimen de visitas bajo la amenaza de no cumplir con el citado régimen, lo que a juicio del recurrente supondría una coacción. Pues bien, ni lo uno ni lo otro, no estando justificada la perpetración de los citados delitos de amenazas y coacción, el sobreseimiento decretado de carácter provisional nos parece acertado.

Recordamos a la parte apelante, en contestación a las alegaciones un tanto confusas que realiza sobre la posible coacción pues la vincula tanto a la referida frase como al incumplimiento de la denunciada del régimen de visitas, que en otras actuaciones ya se intentó por la misma parte calificar la conducta de la Sra.

María Angeles de coacción, resolviendo nuestro auto nº 493/2018 que ' Y al régimen de la ejecución judicial civil hemos de remitirle para hacer efectivo su derecho, sin necesidad ni oportunidad de recurrir al Derecho Penal. La conducta incumplidora de la madre que es objeto de la denuncia no tiene acogida en ninguna de las conductas delictivas que permanecen en el Código Penal como delitos menos graves contra los derechos y deberes familiares (art. 223 y ss.), ni en el de desobediencia grave del art. 556-1 , ni en el delito decoacciones, que de manera un tanto forzada se invoca en el recurso tratando de justificar su pretensión'.-

CUARTO.- El resto de delitos se encuentran concatenados. Pues se afirma que se han producido hasta tres denuncias falsas contra el querellante que tenían por finalidad ser presentadas en el procedimiento civil contencioso de divorcio que se tramitaba (o iba a tramitar) entre las partes ante el juzgado de 1ª instancia nº 10 de Granada, provocando error en el juzgador sobre la conducta del querellante respecto de su hija, consiguiendo de esta forma una reducción del régimen de visitas en favor del padre respecto del establecido en la sentencia de separación anterior. Aun cuando no afecte a la resolución del recurso, si diremos que si bien la sentencia dictada en la instancia pudiera ser 'menos favorable', la misma fue revocada por la Sección V de esta Audiencia Provincial que ha concluido atribuyendo la guarda y custodia al padre, imponiendo el régimen de visitas a la madre, estimando, en definitiva, la demanda reconvencional que en su día fue presentada.

Dicho lo anterior, comenzaremos con los tres delitos de denuncia falsa. Se afirman cometidos en la denuncia interpuesta por la Sra. María Angeles por abandono de la menor el día 6 de noviembre de 2017, en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 ; la segunda, por la imputación de sedar -drogar- a la menor ante la pediatra del HOSPITAL000 el día 15 de septiembre de 2017; y la tercera y última, la imputación de pegar a la hija en cuello y manos ante la doctora de Salud Mental de DIRECCION001 , en una visita realizada el día 15 de marzo de 2018.

En cuanto al atestado nº NUM000 , denuncia ante la Guardia Civil, de su lectura detenida se observa que lo que se denuncia es una 'sospecha', en ningún caso se realiza una afirmación; lo insustancial de la denuncia provoca el sobreseimiento de las diligencias previas nº 5.246/2017 del juzgado de instrucción nº 8 de Granada, sin que se realice mención alguna a la falsedad 'de la sospecha'. Damos por reproducidos todos los argumentos expuestos por el juez de instrucción sobre la naturaleza y presupuestos del delito de denuncia falsa para apoyar la ausencia de elementos que justifiquen el referido delito en cuanto a los expresados hechos.

Respecto de la imputación de sedación de la menor cabe decir algo similar. La madre acude con la menor al centro médico ante la sospecha de que la pueden estar sedando ya que se encuentra adormilada siendo en la menor anormal pues suele tener mal sueño. Como indica la parte, la analítica despejó las dudas sin hallar restos de sedación alguna. Tampoco ello merece la calificación de denuncia, no hay imputación sino sospecha, no de drogar, como llega a afirmar la parte, sino de la ingesta de un medicamento que contenga algún tipo de relajación, lo cual en sí mismo no constituye delito.

Por último y con relación a la referencia de malos tratos en cuello y manos de la menor por parte del padre, nos resulta muy exagerado querer construir un delito de denuncia falsa con base al documento Hoja de Anamnesis que obra como documento nº 20 de la querella. Va referido al paciente de nueve años Evelio , hijo de la querellada, fruto de una relación anterior. En los antecedentes psiquiátricos familiares del referido paciente menor de edad se consignan los de la madre y los de su hermana de tres años, Claudia , la cual acude a la psicóloga desde 'después de Navidad' y se añade, la madre refiere le habían pegado en el cuello y las manos estando con el padre, lo que no es lo mismo que le pegara o maltratara el padre.

Con relación al delito de denuncia falsa, la Sala 2ª del Tribunal Supremo destacaba en sentencia núm. 1193/2010 de 24 febrero , la interconexión que existe entre la necesidad de que, de ser ciertos, los hechos imputados fuesen constitutivos de infracción penal y el que la imputación se haga ante funcionario judicial o administrativo que deba proceder a su averiguación. Estas dos exigencias, aun siendo diferentes, tienen relación directa con los bienes jurídicos protegidos, que precisamente se ven afectados cuando ese funcionario, en atención a la forma en que le son comunicados los hechos falsos que no autoriza a rechazar de plano su naturaleza delictiva, se ve en la obligación de proceder a su averiguación, y, por lo tanto, de abrir unas actuaciones o un procedimiento que, precisamente, causa la afectación negativa del bien jurídico, en los dos aspectos antes relacionados. En este sentido, lo que resulta relevante es que los hechos, tal como son presentados, tengan suficiente apariencia delictiva como para que no sea pertinente el rechazo de la querella o de la denuncia. Es decir, no se trata de que al final del proceso pudiera establecerse o negarse su carácter delictivo, sino que lo que importa es que, en el momento en que se realiza la imputación falsa, su contenido obligue a admitirla a trámite e imponga la comprobación de los hechos denunciados como paso necesario para su valoración jurídica. Esto no impide excluir la existencia del delito del artículo 456 cuando posteriormente pueda afirmarse, sin duda alguna, y siempre en una valoración del contenido de la denuncia o querella, que el procedimiento nunca debiera haberse incoado.

La anterior doctrina pone de manifiesto que las tres 'denuncias' no son falsas a efectos del art. 456 del C.P ., ninguna dio lugar a investigación judicial por la falta de consistencia del contenido (se trata de un delito contra la Administración de Justicia), se habla de sospechas y no de hechos, siendo la tercera una supuesta justificación al tratamiento psiquiátrico de una niña que entonces contaba con tres años, y además, en las dos últimas, el interlocutor es un profesional de la medicina por lo que la tipicidad resulta más que discutible, no solo porque no dieron lugar a procedimiento de oficio, no se dio parte ante la debilidad de la manifestación, sino porque no se produjeron ante funcionario que tenga el deber de proceder a su averiguación lo que técnicamente no es lo mismo que la obligación deontológica y profesional de dar parte.

En último lugar y respecto del delito de estafa procesal mediante la utilización de las falsas imputaciones en el propio procedimiento de familia donde se ventilaba de manera principal el régimen de guarda y custodia de la hija menor común, tampoco consideramos que existan indicios suficientes para la continuación de la instrucción. La relación causa-efecto que desprende el apelante en cuanto a la presentación de los documentos que reflejaban falsas imputaciones y el resultado de la sentencia, a su juicio, restrictivo en cuanto al régimen de visitas, no puede ser aceptada por la Sala. Una lectura detenida de la sentencia dictada en la instancia de familia nos permite afirmar que son muchos los factores que conducen al régimen que, en definitiva, es impuesto, siendo la causa fundamental, el bien de la menor y el rechazo que ésta mostraba hacia su progenitor -referido en los informes periciales-, resultando aconsejable un tratamiento psicológico de la misma para averiguar las razones de ello, en las que seguramente tendría importancia la falta de relación con el padre por la exclusiva voluntad de la madre, ante el incumplimiento prolongado del régimen de vistas. Del contenido de la sentencia no se desprende que los documentos aportados por la Sra. María Angeles y que la parte apelante califica de denuncias falsas hayan tenido relevancia alguna en la decisión adoptada. Tan es así que la sentencia dictada en segunda instancia, apartándose del criterio de la juzgadora de instancia, atribuye la guarda y custodia al padre.

Pero además el argumento jurídico del apelante cae por su propio peso ante la figura de la estafa procesal. La existencia de la estafa procesal como figura agravada, no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'. Es necesario que concurran artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño a los intereses económicos para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo; la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Pues bien, en el supuesto analizado, no se cumple la vulneración a los bienes jurídicos en conflicto y que el tipo pretende proteger. Ni existió confusión ni determinación en el juez, la decisión se adopta con base a otras pruebas practicadas en el procedimiento, al margen de las supuestas denuncias 'falsas', ni se vio afectado interés económico alguno; lo que se ventilaba en juicio y para lo que se desplegó el error, según el planteamiento de la parte apelante, es para la fijación de un régimen restrictivo de visitas, lo que obviamente no es un interés económico. La parte realiza toda su argumentación al margen del carácter patrimonial de la estafa, aun cuando sea procesal, lo cual es un desacierto.

Como consecuencia de todo lo anterior, ratificamos la decisión del juez de instrucción de sobreseer las actuaciones, desestimando el recurso interpuesto.-

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.- Vistos los artículos citados y demás de aplicación, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosendo contra el auto de 7 de noviembre de 2.019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada (D. P. nº 2.668/2018), los cuales confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, si hubieran sido remitidos, al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes, y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma, no cabe recurso.- Así, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Magistrados relacionados al margen.-