Auto Penal Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3258/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/000865
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0000865
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3258/2018- - M
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 67/2017
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren
arloko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Joaquín
Abogado/a / Abokatua: MIREN KISTIÑE LUJANBIO GALDEANO
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O N.º 310/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de octubre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 12 de julio de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Donostia , en cuya parte dispositiva se acuerda: ' 1.- Se desestima el recurso de reforma interpuesto por Joaquín contra la Providencia de 12 de junio de 2018 por la que se acuerda no haber lugar a practicar la declaración testifical del padre del investigado.

2.- Se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la citada resolución.

Dese traslado a la parte recurrente para que en el plazo de CINCO DÍAS formule alegaciones, señale los particulares que hayan de testimoniarse y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Joaquín , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 24/10/2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de reforma y subsidiario de apelación se interpone frente al auto de 12 de junio de 2.018 en el que se acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado entendiendo que concurren indicios de la comisión de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art 173-2 del C.Penal , dos delitos de maltrato no habitual del art 153-1 del C.Penal un delito continuado de amenazas leves del art 74 y 171-4 del C.Penal y un delito leve continuado de injurias del art 74 y 173-4 del C.Penal .

Y ello porque entiende el apelante que el relato fáctico del auto no se ciñe a la realidad y que se han valorado erróneamente las insuficientes diligencias de investigación que la relación entre Laura y Joaquín duró aproximadamente tres años, hasta que en marzo de 2.017 el Sr Joaquín decidió romper la relación, el 28 de marzo de 2.017 acude la Sra Laura al Juzgado y presentó denuncia contra Joaquín , ese día no declaró ante el Juez, se acogió a su derecho a no declarar y la causa se archivo.

Cuando se estaba entregando el auto a Joaquín empezó a llamarle insistentemente, de los que fueron testigos la madre y la letrada del mismo.

El 30 de mayo de 2.017 acude de nuevo al Juzgado y decide reabrir el tema y declara todo lo que el maltrato sufrido con Joaquín a quien describe como un acosador, que no le dejaba en paz, que le insistía para seguir con ella, que era tremendamente celoso, hasta el punto de interrogarle, de no dejarle salir con su amigas, de pegarle, amenazarle..., que fue ella la que rompió la relación.

Si embargo, lo ocurrido es todo lo contrario, ella era la que acosaba a Joaquín , quien amanezaba con denunciarle en el Juzgado de Violencia ' para joderle la vida' Que Joaquín se fue a vivir a Granada, que la Sra Laura ha ido tres veces a Granada, buscando a Joaquín , preguntando en Donostia en la peluquería a la que acudía Joaquín si saben donde vive, así como a amigas que tenían en común y de ahí esta obteniendo información.

Existen llamadas que no se han podido aportar porque se ha dado por finalizada la instrucción de manera precipitada.

Que en el auto recurrido se hace mención a una ocasión en la que tras la denuncia de una persona que no era Laura a Joaquín se le establece una orden de alejamiento hacia Laura , que jamás ha incumplido.

El episodio de la puerta en el domicilio de los padres de Laura de un golpe suave rompió la puerta de era de chapacume , muy fina y lo hizo con el puño cerrado, pero no le dio un puñetazo a la puerta, simplemente quería que Laura abriera la puerta, que ha abonado la responsabilidad civil de dicho incidente y no procede que vuelva a ser juzgado por segunda vez.

Que se ha acogido en el auto el relato de la misma, así como la psicóloga forense, se han aportado whatsap que enviaba a Joaquín , a su madre y a su hermano a los que no se hace mención en el auto.

Que dichos mensajes son insistentes en los meses de diciembre de 2.016 y enero a marzo de 2.018.

Y sostiene que la instrucción no esta conclusa y solicita diversas diligencias.

El Ministerio Fiscal se opone al mismo.



SEGUNDO.- Por otro lado, se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de 12 de julio de 2.018 en que se desestima el recurso de reforma contra la providencia de de 12 de junio de 2.018.

Las argumentaciones frente al mentado recurso se refieren, de manera sustancial, a que la instrucción no esta concluida, en concreto, a que es necesaria la declaraciòn del Sr Ángel Daniel a fin de que se le tome declaración al mismo en calidad de testigo.



TERCERO.- Al hallarse ambos recursos de apelaciòn absolutamente interrelacionados, ya que la petición fundamental de los mismos es que que la conclusión de la fase de instrucción es prematura que quedan pendientes de practicar diversas diligencias, por lo que procede la práctica de las mismas y por ende, dejar sin efecto la continuaciòn a la siguiente fase procedimiental, a la fase intermedia.

Lo anterior, también, supone que para la resolución de ambos recurso de apelación sea necesario examinar las diligencias.

Las diligencias se incoan por denuncia del Sr Carlos Ramón y Visitacion eL 29-01-2.017 en que obra que: '.-Que siendo las 19:54 horas del 29/01/2017, comparecen a fin de poner en conocimiento de V.I. hechos que tiene que ver con la relación de noviazgo de su hija con un chico, dado que creen que es víctima de violencia de género.

.-Que se trata de su hija de 21 años de edad, Laura , y el novio de ésta se llama Joaquín , de 23 años de edad y residente en Hernani.

.-Que su hija Laura mantiene con Joaquín una relación de noviazgo desde hace aproximadamente tres años.

.-Que saben que es una relación con muchos altibajos, y si bien, ellos nunca han sido testigos directos de posibles episodios de maltrato de Joaquín hacia su hija, les ha visto discutir en multitud de ocasiones.

.-Que al comienzo de la relación, Joaquín llegó incluso a dormir en casa de los comparecientes en ocasiones, cuando éstos se marchaban, como suelen hacer los fines de semana, pero con su consentimiento, aunque a día de hoy no autorizan a su hija a que traiga a Joaquín a casa porque no les gusta su comportamiento con Laura .

.-Que creen que en una ocasión él llegó a agredirle encontrándose ambos por la calle y puede ser que intervinieran en esta ocasión agentes de la Ertzaintza, aproximadamente hace un año, porque en alguna ocasión a Laura se le ha escapado por lo que indican, pero no porque tengan voluntad de contarlo.

.-Que si que Carlos Ramón dice tener constancia de que en el domicilio hayan recibido alguna carta a nombre de Laura desde el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de esta ciudad, pero no tienen constancia de ningún episodio violento porque ella nunca quiere contar nada sobre su relación.

.-Que asimismo Carlos Ramón sabe que en dos ocasiones, agentes de Ertzaintza han acudido a su domicilio, debido a que Laura y Joaquín estaban discutiendo junto al portal y algún vecino había llamado al 112.

.-Que Visitacion recuerda una ocasión, coincidiendo con la festividad de San Juan, en el mes de junio de 2015, sobre las 01:00 horas recibió una llamada en su teléfono móvil de su hija Laura , y al descolgar escuchó como su hija en voz alta y muy alterada decía 'que voy a llamar a la Ertzaintza...'.

Posteriormente cuando preguntó a su hija por lo sucedido, ésta se excusó diciendo que lo de llamar a la Ertzaintza era porque estaba viendo una pelea.

.-Que a mediados del pasado, los comparecientes dejaron a su hija Laura convivir con su novio Joaquín , en una segunda vivienda que tenían en la CALLE000 nº NUM001 de esta ciudad, pero no llegaron a permanecer allí casi ni tres meses ya que eran numerosas las llamadas que recibían los vecinos alertados por las constantes discusiones que mantenían éstos, y los comparecientes decidieron que dejaran la casa.

.-Que en el día de hoy los comparecientes han llegado a casa sobre las seis de la tarde, tras permanecer fuera el fin de semana y han visto que la puerta de la vivienda presentaba unos daños compatibles con algún golpe en el puño o algo similar.

.-Que de inmediato han pensado en la posibilidad de que hubiera sido Joaquín , el novio de su hija, quien hubiera causado los daños después de alguna discusión. Dado que en ese momento Laura no estaba en casa porque tenía que trabajar, la compareciente ha conversado con ella por whattsapp al preguntarle si Joaquín había sido el causante, ella le ha respondido 'quien va a ser sino'.

.-Que creen que su hija no estaba en el domicilio en ese momento, sino que era su hija Sara quien se encontraba dentro, pero éste no ha querido decirles nada de lo sucedido ya que no quiere involucrarse ni meter se en líos, según comentan, que tengan que ver con su hermana.

.-Que también le ha mandado un pantallazo de una conversación mantenida con Joaquín por whattaspp donde él le pedía a Laura que intentara hablar con ellos para convencerles de que no interpusieran denuncia por lo sucedido que él iría a la cárcel.

.-Que este Instructor realiza varias fotografías de los mensajes de whatsapp intercambiado entre la compareciente y su hija.

.-Que los comparecientes manifiestan que su hija Laura no quiere interponer denuncia alguna contra su novio, Joaquín , porque siempre les dice que no puede vivir sin él'.

En el atestado obra que consta la existencia de orden de alejamiento impuesta a Joaquín frente a Laura por período de nueve meses, así como copia de la liquidación de condena de 19-05-2.015 a 12-02-2.016.

Se incoan diligencias por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por auto de 31 de enero de 2.017.

En su declaración, en sede judicial, la Sra Laura se acoge a su derecho a no declarar, folio 43 vuelto.

Y tras recibirse declaración al denunciado, se dicta auto de 28 de marzo de 2.017 en que se acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias, folio 46.

En el folio 61 obra declaración de la Sra Laura .

Por providencia de 31 de mayo de 2.017 se acuerda que la denunciante aporte su telefóno móvil y por la Ertzaintza se proceda a la extracción de los mensajes de whatsap entre las partes, se oficie al Hospital aporte partes de asistencia a la denunciante en 2.014, 2.015 y 2.016, testimonio de la sentencia del Juzgado de Lo Penal nº 1 de San Sebastian PAB 18/2.015 y solicitud de informes a la UVFI, folio 74.

La sentencia obra en el folio 85 de fecha 19 de mayo de 2.015 .

Informe de la Policía Municipal de San Sebastian de que no hay intervención alguna de dicho cuerpo con anterioridad a los hechos de la presente causa, folio 101.

Informes de la asistencia en el Hospital por traumatismo en pie con fecha 26-07-2.016 y de 30-10-2.016 por policontusión, folios 103 y siguientes.

Informe de la Ertzaintza en relación a actuaciones con las partes el 20-04-2.014 por pelea no habiendo agresión, se finaliza actuación sin novedad, 23-06-2.016 pelea manifestando Laura que no ha recibido agresión, se finaliza la actuación sin novedad, 27-06-2.014 se instruye atestado por violencia de género y 30-10-2.016 se informa pelea se contacta Laura y esta manifiesta que se trata de una discusión, finalizando la actuación sin novedad, folio 117 y 118.

Informe de la UVFI del Sr Joaquín al folio 159.

Por la representación del apelante se solicita la práctica de diversas diligencias en relación a llamadas efectuada por la Sra Laura al teléfono del investigado, madre y hermano en el período de enero de 2.017 a 30 de junio de 2.017, folio 169.

La misma se deniega dado que el objeto de este procedimiento no es la indagación acerca de la posible existencia de un delito de acoso/ hostigamiento por la denunciante respecto del denunciado resultando suficiente a efectos pretendidos por la Defensa, con las testificales propuestas cuya practica se acuerda en esta resolución, providencia de 29 de mayo de 2.018, folio 172.

Y se recibe declaración a Debora y se dicta providencia señalando que habiendo manifestado la misma que su conyuge , Ángel Daniel , quien conoce los mismos hechos que los declarados por esta, procede dejar sin efecto la declaración testifical del mismo en providencia de 12 de junio de 2.018, folio 174.

Dictándose auto de 12 de junio de 2.018 de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

Formulándose recursos de reforma y apelación contra la providencia y frente al auto.

Por auto de 12 de julio de 2.018 se desestima el recurso de reforma frente a la providencia, folio 194.

Y por auto de la misma fecha el interpuesto contra el auto, folio 196.



TERCERO.- Nuevamente se va a reiterar que ha de efectuarse que unos de los motivos de recurso frente al auto y el interpuesto contra la providencia convergen en la convicción de que la instrucción no se halla conclusa, que se ha concluido de manera prematura y son necesarias todas las diligencias que se interesan, tanto la declaración del Sr. Joaquín como las propuestas en el recurso contra el auto.

El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente decisión en el presente caso adoptada por la Juez Instructora y no compartida por el recurrente en apelación.

Cabe tener en cuenta, en relación con el Auto de transformación en procedimiento abreviado, que esta Sala ha declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso.

Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función : a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 ( archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función.

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

Es decir, sera necesaria la practica en fase de instrucción de la diligencias imprescindibles para el determinar los hechos, los indicios de la comisión de un hecho típico y de otro lado, de los participes en el mismo conforme expone el art 299 de la L.E.Criminal .

El contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas ) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789- de la L.E.Criminal , esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos.

En el supuesto de autos, esa necesariedad de las diligencias ha de analizarse tenendo en cuenta que en el recurso frente al auto que resuelve el recurso de reforma contra la providencia de 12 de junio de 2.018 se reproduce la petición de la relativa a la declaracion Sr Ángel Daniel señalando que no solo ha visto y oído lo mismo que la Sra Debora en los tres años de relación de pareja.

La Sr Debora manifestó que:'Que ha tenido relación con ella hasta marzo de 2.017 antes iba a su casa, lleva entrando en casa, lo ha pasado muy mal con ella, no tiene denuncias con ella.

Que ella ha vivido con ellos un año, desde 2.016 al 2.017 se tiraba en casa una semana su madre le echo, el día que el operaron de anginas su madre le echo de casa y la recogieron, discusiones llamaba por teléfono que Joaquín había bajado, había estado con una chica.

Al principio la llevaba traía, el primero año no vió discusiones, luego le llamaba continuamente por teléfono de Joaquín , desde marzo de 2.017 no tiene Joaquín relación con ella.

En casa no les ha visto discutir y cuando le negaron entrada en cas le llamaba que quería volver con el y a su marido cuando estaba trabajando le llamaba preguntando donde estaba Joaquín , les llamaba a las tres de la mañana preguntando Joaquín .

La relación entre Joaquín y Laura no era normal le tenia acribillado, no podía ir a ver a su abuelos.

Estuvo tras la operación una semana en su case, ella la hacia todo, no ha visto episodios violentos en la casa, discusiones por teléfono, la relación duro tres años, cuando paso lo de la puerta llamaba a las tres de la mañana a cualquier hora, le decía que le llevara a casa de ella ella no quiso y le llevo su hermano y no le abría la puerta.

En marzo Joaquín se fue a Granada y cuando Joaquín volvió le dijo que el iba a joder la vida, el 28 de marzo de 2.017 ese día Laura no declaro y al estar recibiendo la notificación del auto de archivo le estaba continuamente mandando mensajes y llamando, estaba esperándoles fuera y Joaquín fue a decirle que le dejara tranquilo, y Laura llamando continuamente hasta llegar a Hernani y al poco tiempo interpone la denuncia, el volvió a Granada y el le siguió, fue buscarle no le vio no sabe en que pueblo esta, Joaquín tiene allí su pareja su trabajo e insiste en contactar con el, una amiga en común le pregunta por el y va a la peluquería donde se corta el pelo, no es cierto no el deja estar con las amiga, sino es Laura .

Esta relación les ha destrozado la vida a ella, a su marido y a su hijo pequeño, el día del cumpleaños de su marido estaban pintando la casa e iba a comer estaba ella con el teléfono, en su cas esta prohibido y se fue y al rato estaba llamando estaba fulano perengano, que le decía ella que eso lo hacia para hacerse enfadar y Joaquín le intentaba calmar.

Una relación de muchas rupturas y volver a empezar'.

En este punto, se estima que la declaración del padre en cuanto relativa a los mismos extremos no se considera necesaria.

Por lo que se refiere al segundo , al otro recurso frente al auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado en cuanto dicha resolución pone fin , constata la conclusiòn de la fase de instrucción, art 299 de la L.E.Criminal , y en conseuencia declara que las diligencias imprescindibles para el esclarecimiento de los hechos objeto del presente procedimiento, pudiendo proponerse propiamente prueba a traves del instituto de la prueba anticipada ex art 784 parráfo segundo de la L.E. Criminal o en su caso, al inicio del juicio ex art 786-2 de la L.E.Criminal .

Es decir, las diligencias de la fase de instrucción tiene por objeto definir los hechos y la delimitaciòn no sólo objetiva sino subjetiva del procedimiento, mediante diligencias de investogación distintas y diferenciadas de la actividad probatoria propiamente dicha a parcticar en la fase de plenario, debiendo las diligencias de instrucción definirse en cuanto a las meramente imprescindibles en aras a no dilatar la instrucción.

Con estas premisas ha de examianarse las diligencia propuestas en el recurso contra el auto de 12 de julio de 2.018 desde dicho prima y, en concreto, cada una de las que se proponen en relaciòn a la del ordinal 2, a las llamadas al denunciado, su madre y hermano se refieren al período posterior a la ruptura y como se expone en el auto recurrido pueden las mismas evidenciarse mediante las correspondientes facturas En cuanto a la del ordinal tercero, como se señala en el auto que resuelve el recurso de reforma, consta que se acordó en providencia de 31 de mayo de 2.017, folio 74, puede, también, efectuarse, en su caso, con anterioridad a la celebraciòn del juicio reiterándose como prueba anticipada, así como a través del whatsap la parte proponente al referirse a las comunicaciones entre los mismos.

Al igual que la del ordinal cuarto la aportaciòn de la sentencia del procedimiento por daños, que puede aportarse como prueba anticipada, así como las grabaciones solicitadas como ordinal n º5, grabaciones de llamadas de fecha posterior a principios de 2.017.

Por lo que ha de confirmarse los autos dictados con fecha 12 de julio de 2.018.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimar, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Joaquín contra auto del mismo Juzgado de 12 de julio de 2.018 que trae causa de la providencia de 12 de junio de 2.018, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Donostia en el PAB número 67/17 y ; debemos confirmar y confirmamos la resoluciòn recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA