Auto Penal Nº 311/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 913/2003 de 24 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23), en autos nº 70/2002 , se interpuso Recurso de Casación por Juan Antonio representado por la Procurador de los Tribunales Dª. Paloma Ortíz-Cañavate Levenfeld y como parte recurrida Juan Enrique representado por el Procuradora D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia 15 de enero de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid , por la que se condena a Juan Antonio , a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal correspondiente, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal ; como tercer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente; y, como cuarto motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En orden a una mejor técnica jurídica, se dará tratamiento en primer término, a la alegación de quebrantamiento de forma, en segundo lugar, a la alegación de infracción de precepto constitucional y, en tercer lugar, a la alegación de error de hecho y por último el error de derecho.

SEGUNDO.- Como primer motivo, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente.

A) Como diligencia de prueba indebidamente denegada por la Audiencia Provincial, señala la parte recurrente la consistente en el libramiento de comisión rogatoria para que un representante legal de la sociedad Plum Investment LLC de Nueva York adverase los documentos obrantes a los folios 76 y 77, que, según la pretensión del recurrente, acreditaban que el dinero recibido del querellante por la compra de un vehículo BMW se entregó al proveedor sin solución de continuidad. La parte recurrente estima que dicha diligencia era de manifiesta importancia por condicionar el resultado del procedimiento.

B) Si bien el derecho del justiciable a utilizar todos los medios de defensa ha sido elevado a rango constitucional, tal derecho viene limitado por el mismo texto constitucional que exige que esos medios de prueba sean pertinentes a tal fin defensivo. Así, la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 8 de mayo y 9 de junio de 2001 - tiene afirmado que no toda prueba propuesta por quien se defiende en un proceso penal ha de ser admitida, sino tan solo aquella que es conducente y pertinente a la defensa del proponente. El derecho constitucionalmente garantizado no es, pues, un derecho absoluto y sin límites, sino que se modera en función de las finalidades de defensa a que está encaminado.

Asimismo, constante jurisprudencia de esta Sala ha señalado una serie de requisitos para que tal motivo casacional prospere, y que podemos resumir en las siguientes:

1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma, bien en el escrito de conclusiones provisionales, bien en el Acto del Juicio Oral, en el caso del procedimiento abreviado, conforme al artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, lo que significa probar la necesidad de que se hubiera practicado en el juicio porque su práctica hubiera determinado un fallo distinto al contenido en la sentencia que en el caso se dictó.

3º) Que la prueba propuesta sea denegada, de forma inmotivada.

4º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y

5º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

Debe recordarse, por otra parte, que la doctrina consolidada de esta Sala distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que la primera es la que hace relación directa con el tema a decidir, mientras que la segunda es la fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador. Toda la materia de la prueba en el proceso y las cuestiones relativas a su admisión están sometidas al control del Tribunal quien, de acuerdo con el art. 659 de la LECrim .".... examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará auto, admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás....",

C) Del examen de las actuaciones resulta acreditado que la defensa del recurrente formuló escrito de conclusiones provisionales, en la que solicitaba que se recibiese declaración como testigo a Emilio , en calidad de administrador de la mercantil Plum Investment LLC, con domicilio en 805-3rd Avenue 7th Floor en Nueva York-NY 10022, Estados Unidos. Por auto de 22 de noviembre de 2002 , la Audiencia Provincial de Madrid denegó la práctica de la diligencia probatoria solicitada, a por no ser necesaria para el esclarecimiento de los hechos. En el acto de la vista oral el recurrente reprodujo su solicitud, alegando que intentaba acreditar el destino legal de la cantidad recibida.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron a la suspensión de la vista.

La diligencia probatoria propuesta, que habrían de verificarse en el extranjero con una evidente repercusión dilatoria en la tramitación del procedimiento, no se propuso hasta el trámite de calificación, pese a que por su naturaleza debería haberse propuesto durante la fase de instrucción. Esto es así, lógicamente, por la naturaleza de la prueba propuesta, que debería practicarse en el extranjero y que según postula la defensa intentaba acreditar que el dinero entregado por Gustavo en pago del vehículo recibido de Juan Enrique , se había entregado por el acusado a aquella corporación norteamericana para la importación de un vehículo BMW.

A mayor abundamiento, la prueba propuesta en el escrito de calificación no solicitaba la adveración de documento alguno sino la toma de declaración de Emilio , sin especificar, en modo alguno, su conveniencia o pertinencia al caso.

En tercer lugar, nunca a lo largo de la tramitación del procedimiento en fase de instrucción, ni en la declaración hecha por el recurrente ni por medio de su defensa, se adujo la más mínima referencia a que la referida cantidad de dinero se hubiese entregado a corporación extranjera alguna.

Por último, la propia defensa cambia la naturaleza de la prueba propuesta y si en el trámite de conclusiones provisionales solicita que se tome declaración a Emilio , posteriormente, solicita simplemente la traducción y adveración de los folios obrantes a los folios 7 y 8 del rollo de Sala.

Finalmente, pese a la naturaleza de la prueba propuesta, no intenta en modo alguno la defensa acreditar un sustancioso pago de 7 millones de pesetas mediante cualquier otro modo legítimo como lo sería el documento que la mínima cautela mercantil aconsejaría expedir o librar cuando se entrega una cantidad nada despreciable.

Así las cosas, se observa que el Tribunal de instancia ha hecho una ponderación entre el derecho a la práctica de las pruebas con las consiguientes repercusiones que su admisión traería consigo, y que resulta, además, tanto menos justificadas cuanto, como se ha señalado, existían sobrados motivos para estimarla innecesaria e irrelevante para el esclarecimiento de los hechos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como segundo motivo, el recurrente, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Ogánica del Poder Judicial , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima la parte recurrente en que se ha dictado sentencia condenatoria sin la práctica de prueba de cargo suficiente, habiendo quedado huérfano de toda acreditación el ánimo de apoderamiento o incorporación al patrimonio del acusado de la cantidad presuntamente apropiada.

B) El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado (STS 30-4-01).

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998). C) En lo que al caso que es objeto de pronunciamiento se refiere, el Tribunal de instancia ha contado como elementos de convicción con las declaraciones de Juan Enrique , Gustavo y del propio acusado que admitieron la existencia de relaciones comerciales basadas en la mutua confianza, y que condujeron a la propia admisión por el acusado Juan Antonio de haber recibido de Gustavo el importe de 7 millones de pesetas en concepto de pago por un Mercedes ML 320 que Juan Enrique le había vendido, para que gestionase la compra de un vehículo BMW X-5 4,4.i.. A partir de la aceptación por el acusado de la recepción de los 7 millones de pesetas, deduce el Tribunal la intención de incorporar esa cantidad de dinero a su patrimonio a través de los siguientes indicios:

-En primer lugar, la falta de cumplimiento del encargo recibido, sin dar explicación alguna al querellante Juan Enrique , a quien llega a afirmarle que el vehículo se encuentra ya en Madrid y en segundo lugar por el hecho de no existir la más mínima acreditación ni justificación de la entrega de esa cantidad para la importación de vehículo alguno.

Dentro de este último indicio, subraya el Tribunal la inadecuación de los documentos números 7 y 8 que aporta el recurrente y que están foliados con los números 76 y 78 del rollo de Sala, con los que pretende justificar la entrega de la cantidad de dinero a la mencionada sociedad con domicilio en Nueva York para la compra del BMW X-5. Señala el Tribunal que tales documentos se encuentran redactados en lengua inglesa, sin la oportuna traducción, que evidentemente no hubiese costado excesivamente hacer. En segundo lugar se expiden en junio de 2001, es decir con posteridad al libramiento de los talones bancarios impagados, que el recurrente entregó, cuando el querellante Juan Enrique le reclamaba la cantidad antes indicada. En tercer lugar, no existe ningún dato específico que permita conocer la actividad de la sociedad mercantil extranjera y, en cuarto lugar, que el recurrente nunca habló de que hubiese entregado la cantidad referida como señal, sino que cuando declaró en instrucción, se limitó a decir que había entregado a terceros los 7 millones, sin indicar, como lógicamente interesaba a su derecho, quiénes eran esas personas.

Por último, subraya el Tribunal la ausencia de todo soporte documental que pudiese acreditar o respaldar la alegación de la parte, y que si para el caso del recurrente y el querellante las relaciones comerciales entre ellos se regían por la mutua confianza y sin librar nunca justificante alguno de las transacciones que realizaban, sería completamente absurdo e incluso imprudente entregar a una sociedad extranjera con sede fuera de España la cantidad de 7 millones de pesetas y no guardar justificante o soporte documental alguno.

De los indicios y juicios de inferencia que se han mencionado deduce el Tribunal, conforme a razonamientos que no pueden en absoluto a calificarse de arbitrarios o absurdos, la intención del recurrente de incorporar la cantidad que había percibido de Gustavo a su propio patrimonio.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como tercer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos auténticos que acreditan de forma inequívoca el error del juzgador.

A) Como documentos acreditativos del pretendido error, señala la parte recurrente los siguientes: - La carta remitida al acusado por el querellante en el que se detallan y concretan las características del vehículo encargado (folios 69 y 70); la carta remitida vía fax por el acusado al querellante en el que se informa de la entrega del dinero recibido según instrucciones del último para la compra del vehículo encargado (folio 70); informe de transmisión por fax que confirma la recepción por el querellante del documento anterior (folio 71); recibo emitido por Plum Investment LLC acreditativo de la recepción por dicha empresa de la cantidad entregada al acusado como señal por la compra del vehículo (folios 76); acuerdo entre la citada empresa y Braman Motors S.L. por la que se pacta la pérdida de la señal entregada a falta de entrega del resto del precio pactado (folios 77); y las restantes comunicaciones acreditativas de las relaciones entre las partes con motivo del negocio frustrado (folios 72 a 75).

B) El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).

Es, por tanto, criterio de esta Sala ( STS de 17 de octubre de 2000 ) que este motivo debe basarse en verdaderos documentos, y no en pruebas personales aunque documentadas en la causa, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe, incluyéndose entre las de esta naturaleza, la testifical y la declaración de los imputados -cfr. Sentencia de 16 de abril de 1.999 .

C) Ninguno de los documentos citados por la parte recurrente para sostener este motivo acredita por su contenido el error del juzgador. Más al contrario, han sido debidamente valorados por el Tribunal de instanica para llegar a sus conclusiones incriminatorias y no entran en conflicto dialéctico con los razonamientos sobre los que se construye el pronunciamiento condenatorio. El folio 69 se refiere a las especificaciones del vehículo BMW que el querellante ha convenido con ella cursado para que importe a España. Es un hecho plenamente aceptado por los hechos probados. Lo mismo ocurre con el folio 70, que se refiere a que la cantidad percibida por el acusado de Gustavo se destina como señal a la adquisición del vehículo citado. El folio 71 no es más que el acuse de recibo del fax anterior. El folio 72 simplemente acredita que Juan Enrique ya no tiene la propiedad del vehículo Mercedes 320. En los folios 73 a 75, consta escrito del acusado dirigido a Marco Antonio en el que reconoce la emisión de varios cheques sin fondos y en el que afirma que los siete millones se han entregado al proveedor y que dados los retrasos reiterados de éste se ha rescindido el contrato. El escrito, por sí, no acredita en absoluto la efectiva entrega al proveedor, del que no se especifica dato alguno, de la cantidad mencionada. Por último, los folios 77 y 78 han sido debidamente valorados por el Tribunal de instancia según lo indicado en el ordinal anterior. Son simples copias en lengua inglesa sin constancia ni respaldo de las actividades a que se pueda dedicar la sociedad extranjera que teóricamente ha recibido el dinero para importarlo a España. Su contenido no desarbola la contundencia de los razonamientos con los que el Tribunal los valora.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

A) Estima el recurrente que el acusado recibió la cantidad del querellante Juan Enrique en pago por una compraventa y, en consecuencia, en plena propiedad. Alega, además, que por el tipo de negocio que regentaba Juan Antonio , dedicado a la venta de vehículos importación, había recibido el encargo de Juan Enrique de traer a España un BMW 4,4 X-5, del que se había entregado como señal la cantidad de 7 millones de pesetas.

B) El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido lo que constituye deslealtad e incumplimiento del encargo recibido, que colma el "tipo de infidelidad", que tras una considerable evolución doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades del delito de apropiación indebida ( STS 4/02/2003 ).

C) De la narración fáctica de la sentencia combatida, se desprende que, con independencia del encargo que Juan Enrique hizo a Juan Antonio que gestionase la importación a España de un vehículo marca BMW 4,4 x 5, para cuya operación, serviría de señal la cantidad de 7 millones de pesetas, importe del pago de un Mercedes ML 320 vendido por el querellante a Gustavo , el acusado integró esa cantidad definitivamente en su patrimonio, reclamándosela el querellante en numerosas ocasiones, a cuyos efecto, el acusado libró hasta cuatro cheques bancarios, que todos ellos resultaron impagados por no existir fondos en la cuenta corriente.

Resulta de la narración fáctica la concurrencia de los elementos propios reseñados del delito de apropiación indebida: la legítima inicial posesión de 7 millones de pesetas, en virtud del encargo que ha hecho Juan Enrique al acusado para que gestionase la importación del vehículo a España, y su transformación en propiedad ilegal, cuando el acusado las incorpora a su propio patrimonio, hasta el punto de que simplemente se consigue la devolución de 500.000 pesetas, tras librar varios cheques sin fondos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.