Auto Penal Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 196/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 196/20.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 138/19.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE DIRECCION000 (BURGOS).

ILMOS/AS. SRS/AS MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

A U T O NUM. 00313/2020

En Burgos, a veintisiete de Mayo del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte del Letrado Dº Héctor Adrián Fernández en nombre de Candida, Carla, Carolina y Adriana se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 25 de febrero de 2.020 acordando continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Carolina, Candida, Carla y Adriana, fueren constitutivos de un presunto delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal . Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos) en las Diligencias Previas nº 138/19. Alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', (delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza...); y el art. 780.1 de dicha Ley Procesal señala que ' si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo (preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado), en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas...'.

Resolución que es la adoptada en el presente caso, a través del Auto de 25 de febrero de 2.020 acordando continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Carolina, Candida, Carla y Adriana, fueren constitutivos de un presunto delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal , (acontecimiento nº 154).

Sin embargo, resolución con las que la parte recurrente muestra su discrepancia con referencia, entre sus alegaciones, por una parte, tras hacer referencia a los concretos hechos que se imputan, se argumenta la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, por cuanto se sostiene que el único apoyo acreditativo es la declaración de la propia denunciante Berta y de sus familiares más próximos, como son su marido, su padre y su madre, personas cuyas declaraciones se indica que deben examinarse y sopesarse desde el celo de suponer fundamentalmente que quienes las prestan tienen un interés directo en la resolución del pleito en favor de su pariente, la denunciante. Mientras que, por el contrario, además de a las propias recurrentes se hace referencia a aquellas otras personas que han declarado o informado en condición de testigos directos sobre los hechos sin tener una vinculación con las partes de la que pueda presumirse un interés en el resultado del pleito, y que según se afirman han prestado declaraciones con versiones frontalmente contrarias a la de la denunciante y sus familiares, entre ellas, las testigos Carmen y Celsa, pero especialmente, se resalta que por su más que presumible imparcialidad y objetividad la Directora del C.E.I.P ' DIRECCION001' donde estudian los hijos de las partes, Dulce, y las tutoras de aquellos, Elsa y Enma, con expresa referencia al contenido del informe de fecha 22 de mayo de 2019, emitido a petición del Juzgado Instructor de la causa, (del que se alega que la resolución recurrida no hace ni quiera mención al mismo para justificar, aunque fuese mínimamente, los motivos por los que entiende que debe primar la declaración de la denunciante y sus familiares, a la de los trabajadores informantes). A lo que se añade que este informe sirvió de apoyo del Auto de 3 de junio de 2.019 para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, el cual con posterioridad fue revocado por la Audiencia Provincial de Burgos, mediante Auto de 10 de julio de 2019 , exclusivamente por no haber pronunciamiento alguno sobre diversas diligencias de investigación propuestas con anterioridad por las partes y que esta entendía procedentes.

Por lo que, al no existir indicios racionales suficientes de la perpetración, la parte recurrente afirma que resultan de aplicación el derecho a la presunción de inocencia, el principio 'in dubio pro reo' y el principio de intervención mínima del derecho penal.

Así como añadiendo las recurrentes sus alegaciones con respecto a los informes emitidos por los psicólogos pertenecientes al gabinete 'Proyecto 3 Psicólogos' de fechas 11 de abril y 22 de mayo de 2.019, los cuales se dan por reproducidos.

Con referencia, por otro lado, a la incorrecta calificación de los hechos descritos en el antecedente de hecho de la resolución recurrida como constitutivos de un delito del artículo 173.1 del Código Penal ; exponiendo los argumentos por los que estima que, en su caso, sería más ajustada la calificación de los mismos como constitutivos de la despenalizada falta de vejaciones injustas del artículo 620.2º CP , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015; en relación con cada una de las tres actuaciones que en el motivo primero del escrito de recurso se diferencia bajo la denominación de hechos 1, 2 y 3, (el 1º ' riéndose y burlándose' las recurrentes en lo que respecta al hijo de la denunciante; 2º Carolina dirigió al hijo de la denunciante la expresión ' mocoso de mierda, manda huevos, te vasa enterar' el día 21 de febrero de 2019 frente al Instituto de Enseñanza Secundaria Fray Pedro de Urbina; 3º Carolina y Adelase dirigieron al hijo de la denunciante a la entrada y salida del centro educativo las expresiones de ' gallina' y 'gorila de mierda').

Por todo lo cual, se pretende la revocación de la resolución recurrida y, en consecuencia, disponerse el sobreseimiento de la causa y el archivo de las actuaciones.

Ante el conjunto de tales alegaciones cabe estar a lo que se indica por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Febrero de 2.001 , en cuanto a que en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debeserlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( STC.168/2001, 16-07-2001 ( STC 168/2001 ) y 112/2003, Sala Primera, 16-06-2003 ( STC 112/2003 ), ha declarado ' se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendosobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio'.

En la actual fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de implicación del acusado en el ilícito que se les imputa, aunque con ello no se excluya la posibilidad de que tal implicación no exista. Ello por cuanto el auto de transformación del Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia.'

Y, en aplicación de todo ello al presente supuesto, la existencia de indicios con respecto a las recurrentes, también se constata por esta Sala en su facultad revisora, a través de diligencias de prueba practicadas a lo largo de la instrucción, que vienen a evidenciar la existencia de tales indicios con respecto a las mismas, en relación al presunto delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal , sin perjuicio de la ulterior calificación jurídica. Con base para ello en el conjunto de las diligencias llevadas a cabo, y de las que cabe destacar, el INFORME PSICOLÓGICO referido al menor Florian que se adjunta a la denuncia interpuesta por su madre (acontecimiento nº 4); y denuncia en la que se sostiene la comisión de actuaciones de acoso, burlas y amenazas a dicho menor, que se extienden también a la madre Berta, y a la abuela de éste, Justa, (acontecimiento nº 1); junto con la declaración de Berta en referencia al comportamiento de burla y risa que con respecto a su hijo se produce por parte de las denunciadas Carolina, Candida, Carla, y de una persona llamada Adriana, de la que dice desconocer más datos (madres de otros alumnos), todos ellos del Centro Educativo C.E.I. DIRECCION001, sito en CAMINO000 NUM000, DIRECCION000 (Burgos), acontecimiento nº 20;

Mientras que, por otro lado, se encuentran las declaraciones como investigadas (en cuanto madres de alumnos del citado centro escolar), tratándose de Candida sostuvo ser totalmente incierto que se reían de ningún niño ni adulto, cuando van a recoger a los niños a dicho centro. Así como con mención a una relación anterior de amistad con la denunciante, que se rompió por comentarios realizados por ésta con los que la declarante no estaba de acuerdo, (acontecimiento nº 32). Carla hizo referencia también a una anterior relación de amistad con la denunciante, y negó los hechos denunciados (acontecimiento nº 34). Adriana indicó que tuvo relación alguna vez con la denunciante, enfadándose por los motivos que manifiesta, y negando los hechos denunciados, (acontecimiento nº 36). E, Carolina al igual que las anteriores también niega los hechos denunciados, alegando en justificación a la interposición de la denuncia que la denunciante tiene obsesión de que un grupo de mamás se llevarán bien, y siempre estaba malmetiendo, (acontecimiento nº 38).

Y, junto a ello, también cabe destacar el informe fechado el 2 de Mayo de 2.019 emitido por parte del Centro Educativo C.E.I. DIRECCION001, la Directora Dª Dulce, con la participación de las profesoras- tutoras de los niños implicados, en referencia dentro del conjunto de su contenido, que durante el tiempo lectivo no se han producidos situaciones de intimidación o amenazas hacía el menor Florian (ni su tutora ha observado cambios significativos en su conducta; con buenos resultados académicos), sin apenas relacionarse durante los recreos los niños implicados, ni haber visto incidente, coacción o amenazas entre las familias afectadas, (acontecimiento nº 65).

Y, junto con las declaraciones testificales de:

.- Carmen (indicando que su relación con las denunciadas es tan solo por temas del colegio), haciendo referencia, entre sus manifestaciones como a las salida del Centro en el patio escolar no se situaban cerca las denunciadas de la denunciante, del hijo de ésta ni de su madre, sino en extremos separados. Sin haber visto ningún incidente entre ellas ni a la entrada ni a la salida del centro; ni ha visto nunca que las denunciadas menospreciasen, insultasen o se burlasen de Florian, el hijo de Berta. De haber ocurrido algo a la entra o salida del centro, hubieran sido testigos, tanto padres, madres, tutores o profesores del centro, (acontecimiento nº 130).

.- Celsa manifestó que no ha visto en ningún momento ningún incidente ni a la entrada, ni a la salida del Centro entre la denunciante, su hijo y su madre, con las denunciadas. Ni ha visto que estas últimas se burlasen, menospreciasen o insultasen a Florian el hijo de la denunciante, (acontecimiento nº 131).

.- María Virtudes en referencia al día 21 de febrero de 2.019 sobre las 19:30 horas, refirió que vio que Carolina estando con su hijo y su marido o su pareja, al pasar Berta y su madre con el niño, se cruzaron y empezaron a discutir. Y, como Carolina y ' Triqui' (pareja de Carolina), estaban discutiendo y gritando Carolina al niño y a la madre, y les decía 'ya verás, ya verás', Berta se puso en medio, porque Carolina estaba gritando a la madre y al niño (la actitud de Carolina al niño era intimidante); no sabe qué era lo que les decía, eso no lo llegaba a oír, sí que parecía como que le amenazaba por los gestos, por como gesticulaba. Así como añadiendo que el marido de Carolina se ha puesto contacto con la testigo, diciendo, que por qué iba a ir de testigo, cuando la declarante no va a ese colegio, ni sus hijos; y si bien ella no se ha sentido coaccionada por el marido de Carolina, pero si molesta, (acontecimiento nº 132).

.- Braulio (padre del menor y marido de la denunciante) sostiene como las denunciadas comenzaron a reírse y a burlarse de su hijo, a la entrada y salida del colegio, salidas extraescolares, en clases extraescolares. Los hechos que él ha presenciado expresamente han sido desde burlas al niño, amenazas, gritos; él se pone a la puerta del colegio y ve como Candida se va acercando al niño para intimidarle, le mira, y también ve a Carolina como se ríe de la situación, se interpone el declarante entre el niño y Candida para que no achante el niño, al cual lo recogen su mujer Berta, su suegro y su suegra y el declarante; y éstos le han puesto hechos de manifiesto similares a los que el declarante presenció. Negando que entre Berta, Justa y Candida, existiera una relación de amistad, simplemente una relación por motivos escolares, (acontecimiento nº 133).

.- Horacio (abuelo del menor y padre de la denunciante) indicó que partir del 21 de febrero de 2.019, Candida e Carolina si que se han reído y burlado de Florian y del declarante, haciendo gestos obscenos hacia su persona, haciendo el gorila, la gallina, le llamaban cabeza de pepino al niño, que casi se tuvo que retener. Desde que han ocurrido estos hechos, en su nieto ha repercutido, comiendo mal, durmiendo mal, tiene pesadillas, en las notas, e intenta estar solo, ya que en el colegio en cuanto le ven solo a Florian van hacia él como haciéndose las tontas y le dicen alguna cosa. Como abuelo, sabe que el niño lo está pasando mal, tiene miedo a las madres y que, desde luego, algo ahí, (acontecimiento nº 134).

.- Justa (madre de la denunciante) relató que desde la 3ª semana del mes de enero de este año, las denunciadas comenzaron a empujar al niño, cuando iban a entrar al colegio, incluso Candida se ponía a reírse en la cara del niño, las otras jaleaban a Candida; y con expresa referencia a episodios concretos por parte de las denunciadas, (acontecimiento nº 135).

De modo que, por lo expuesto nos encontramos ante dos posturas en evidente contradicción (entre ambas partes, y con la comparecencia de distintos testigos en apoyo de una u otra de las versiones, así en lo que respecta a la versión inculpatoria sostenida por la denunciante, además de encontrarse avalada por sus familiares más directos, según se argumenta por la parte recurrente, sin embargo, también como igualmente se ha expuesto al respecto ha declarado la testigo María Virtudes, (en referencia a un episodio concreto). Por lo que sin que en este momento procesal proceda inclinarse por la veracidad de una de tales posturas, en decremento de la contraria, dado que ello corresponde al órgano de enjuiciamiento. Sino determinar por lo expuesto que si existen indicios sobre una conducta presuntamente delictiva por parte de las denunciadas, que aconseja ser enjuiciada en la fase del plenario.

Y, en relación con la argumentación efectuada por la parte recurrente en cuanto que avalan su postura exculpatoria las testigos Carmen y Celsa, pero especialmente, la Directora del C.E.I. DIRECCION001' donde estudian los hijos de las partes, Dulce, y las tutoras de aquellos, Elsa y Enma, y también con expresa referencia al contenido del informe de fecha 22 de mayo de 2019 (del que se dice que ha sido omitido por el Auto ahora recurrido). Sin embargo, al respecto cabe estar a lo que se establece en el Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2010 (recurso 20048/2009 ), ' se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar laspruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste precisopara la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.'

Cuando, además, cabe tener en cuenta que el Auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado no afecta a la presunción de inocencia, pues no existe declaración de culpabilidad. Dado que como se indica igualmente por la jurisprudencia ' el paso siguiente, pues, de si es suficiente o no para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador corresponde a otro momento procesal' ( AAP Madrid 28-1- 2013 ), como es el Juicio Oral, y sin que sea dable emitirse otropronunciamiento sobre el fondo, pues, ello supondría la emisión anticipada de sentencia por órgano jurisdiccional incompetente objetiva y funcionalmente, entendiéndose por la jurisprudencia que 'cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del artículo 789.5 -hoy 779- LECrim y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones' ( STC 8-7- 2014 )'.

De modo que la Juez de Instrucción que ha valorado las diligencias hasta ahora practicadas, ha actuado acertadamente al dictar el Auto ahora recurrido, ordenando continuar el procedimiento por los tramites del procedimiento Abreviado, con respecto a las recurrentes y por el delito reseñado, sin perjuicio de lo que resulte en el juicio oral, momento en el que habrá de acreditarse cumplidamente por la acusación el sentido incriminatorio de estos indicios, todo ello con plenitud de conocimiento y contradicción. Y donde, en todo caso, la parte ahora recurrente deberá de hacer valer todas las puntualizaciones y sus argumentos de defensa que con finalidad exculpatoria estime necesarios, y a los que hace alusión en su escrito de recurso.

A lo que finalmente se añade en relación con la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un presunto delito del artículo 173.1 del Código Penal , que la parte recurrente considera que es incorrecta y argumenta al respecto que en todo caso tales hechos serían constitutivos de la despenalizada falta de vejaciones injustas del artículo 620.2º CP , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015. Sin embargo, ante ello cabe indicar que el cometido de la resolución ahora recurrida es concluir las diligencias previas y resolver sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

Así en este sentido el Tribunal Supremo (S de 2-7-1999 ), acogiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que se cuestiona (refiriéndose al auto de continuación por la tramitación por el procedimiento abreviado) no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento abreviado en la fase intermedia. Lo cual, lleva a descartar también este argumento en el que las recurrentes basan el presente recurso.

En consecuencia, por todo lo expuesto, se desestima el recurso de Apelación con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por Candida, Carla, Carolina y Adriana contra el Auto de fecha 25 de febrero de 2.020 acordando continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Carolina, Candida, Carla y Adriana, fueren constitutivos de un presunto delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal . Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos) en las Diligencias Previas nº 138/19, y CONFIRMAR esta resolución en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.