Auto Penal Nº 314/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1413/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en el Procedimiento Abreviado nº 56/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 26/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcoy, se dictó sentencia de fecha 11 de abril de 206, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente: 'Que debemos condenar y condenamos a Cipriano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de doce mil euros, con un día de privación de libertad en caso de impago por cada doscientos euros.

Que debemos condenar y condenamos a Ruth , como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de nueve mil euros, con un día de privación de libertad por cada doscientos euros en caso de impago. Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio , como cómplice de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dieciocho meses de prisión y multa de cinco mil euros, con un día de privación de libertad por cada doscientos euros en caso de impago. Las tres penas de prisión tendrán como accesoria la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Los tres condenados abonaran las costas por partes iguales. Procede el decomiso de la droga y dinero ocupados, a lo que se dará el destino previsto en la Ley 17/03, de 29 de mayo'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ruth , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Castelo Gómez de Barreda y por Cipriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia García Alcalá.

Los recurrentes alegan los siguientes motivos de casación: 1) Ruth : 1.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ y en el art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE (derecho fundamental a la presunción de inocencia), en relación con el art. 24.1 CE (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada).

2.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim , por infracción de ley, por falta de aplicación de lo dispuesto en los arts. 29 y 63 CP e indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 28 CP .

3.- Al amparo del art. 849.1 LECrim y el art. 5.4 LOPJ , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 28 CP , en relación con el art. 368 del mismo cuerpo legal y el art. 24.1 CE .

2) Cipriano : 1.- Al amparo del art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, que lleva a la inaplicación del art. 21.1 CP .

2.- Al amparo del art 849.1 LECrim , por la indebida inaplicación del art. 21.2 CP .



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

RECURSO DE Ruth
PRIMERO.-A) Se formaliza por la representación procesal de la recurrente, el primer motivo de recurso, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ y el art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE (derecho fundamental a la presunción de inocencia), en relación con el art. 24.1 CE (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada).

La unión matrimonial de la recurrente con el acusado Cipriano no puede constituir un indicio para la condena. La recurrente afirmó que no tenía nada que ver con los hechos. Y no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar su versión. Las bolsas que fueron incautadas eran para su marido, que es consumidor de droga. En el sótano de la vivienda se encontró la droga, pero a este lugar la recurrente nunca bajaba, pues era la zona de trabajo de su marido y de su cuñado. Muchos de los instrumentos hallados tenían una función que le era desconocida. Y justificó que su actuación, consistente en entregar las bolsas a su cuñado, la realizó por indicación de su marido. Todo ello fue corroborado por su esposo, el coacusado, que afirmó que ella no tenía nada que ver con los hechos y que desconocía el contenido de las bolsas.

Considera que, aun cuando hubiera podido afirmarse que lo sabía, su conducta habría constituido un acto de encubrimiento impune, dada su relación con el coacusado.

Los policías afirmaron que sólo se estaba investigando al marido. Y declararon que su mujer mostró 'sorpresa' cuando accedieron a la vivienda para efectuar el registro. Ello corroboraría su desconocimiento de las actividades de su marido.

Negó haber afirmado que carecían de ingresos, pues desarrollaban alguna actividad remunerada.

B) La STS 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las SSTS 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

C) Describen los Hechos Probados que el acusado Cipriano se dedicaba en el año 2014 al tráfico de cocaína. Preparaba las sustancias, cortándolas para rebajar su pureza, en la planta baja de su domicilio de Elda (Alicante). Una vez preparadas, el acusado procedía a su distribución. Por su parte, la acusada Ruth conocía y participaba en dicha actividad, fabricaba bolsas de tela, con un recubrimiento de plástico en su interior, relleno de pimienta; con la finalidad de que las sustancias pasasen desapercibidas en el traslado y distribución.

En concreto, el día 9 de septiembre de 2014, el acusado Cipriano condujo a bordo del vehículo Ford Mondeo, propiedad de su hijo Silvio , hasta una calle de Alcoy, y mientras esperaba para efectuar una entrega de cocaína, sobre las 9.40 horas, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional, portando a bordo del vehículo los siguientes efectos, que le fueron intervenidos: dos bolsas de plástico, conteniendo cada una de ellas una roca firme de sustancia blanca que, tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína (en las cantidades que después se especificarán), así como dos bolsas de tela con una bolsa de plástico cosida en el interior de cada una de ellas, conteniendo éstas, a su vez, pimienta.

Al propio tiempo, los acusados Fulgencio y Ruth , con la finalidad de dificultar el hallazgo de droga y otras pruebas en el domicilio de Cipriano y Ruth , el mismo día de los hechos relatados anteriormente, procedieron a esconder otras sustancias estupefacientes e instrumentos útiles para el tráfico, que se encontraban en domicilio. De este modo, la acusada Ruth hizo entrega al acusado Fulgencio de diversas sustancias y efectos, que fueron intervenidos momentos más tarde al propio Fulgencio .

Efectuada entrada y registro voluntaria en el domicilio de los acusados Cipriano y Ruth , fueron intervenidos los siguientes efectos, habitualmente destinados al tráfico de drogas: un bolso conteniendo en su interior 6 bolsas de tela de las mismas características que las descritas anteriormente (con pimienta en el interior de una bolsa de plástico cosida dentro de la tela), tres máquinas detectoras de billetes falsos, un bolso marrón con bolsa de plástico y pimienta en su interior, siete sobres de Almax, numerosos envoltorios de plástico, un molinillo con su motor, una báscula de precisión, y diversos moldes o planchas para usar como prensa. Asimismo, fue hallada en el interior del domicilio del acusado Cipriano una prensa, que no pudo ser intervenida por encontrarse unida al mobiliario. En el momento de la detención de Fulgencio , le fueron intervenidos los efectos y sustancias que instantes antes le habían sido entregados por Ruth , a saber: 3 recipientes de plástico conteniendo en su interior, cada uno de ellos, una cantidad de sustancia que, sometida al correspondiente análisis resultó ser cocaína en dos de los recipientes (en las cantidades que después se especificarán), una caja con 36 bolsas de tela con pimienta en su interior (de las mismas características que las descritas anteriormente), dos básculas para pesaje, 1000 euros en efectivo fraccionados en billetes, envoltorios de plástico y bridas de alambre para el preparado de las dosis. Asimismo, le fueron intervenidos dos teléfonos móviles marca Nokia, utilizados en el ejercicio de su actividad de tráfico.

Las cantidades de droga intervenidas a los acusados, sometidas a su correspondiente análisis sobre su clase y pureza, han arrojado los resultados que se detallan a continuación: a Cipriano le fueron intervenidos 19 gramos de cocaína, con una pureza del 45%; y 19#7 gramos de cocaína, con una pureza del 82#8%.

A Fulgencio le fueron intervenidos 44#17 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 81%, y 59#52 gramos de cocaína, con una pureza del 40#4%. La droga incautada a cada uno de los acusados alcanza en el mercado ilícito los valores en euros que se indican a continuación. La droga intervenida a Cipriano ha sido valorada en 1.248,92 euros y 2.286,04 euros. La droga intervenida a Fulgencio ha sido valorada en 5.014,62 euros y 3.370,55 euros.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación de la recurrente, el Tribunal dispuso de: 1.- La declaración de los agentes que tomaron parte en la investigación de los hechos y en la detención de los acusados.

2.- El resultado de la diligencia de la entrada y registro en el domicilio de los acusados Cipriano y Ruth . Allí se incautó la droga y los utensilios aptos para su pesaje y preparación de las dosis, tal y como consta en el relato de Hechos Probados.

3.- El resultado del análisis pericial de la droga incautada, su cantidad y su riqueza, así como su valor.

Cipriano reconoció los hechos en el plenario, si bien eximió de toda responsabilidad a su mujer Ruth . Y Fulgencio afirmó en instrucción conocer que lo que le entregaba su cuñada era droga. Describió que se trataba de dos bolsas de asas de las que usualmente se utilizan en los supermercados o grandes superficies, elaboradas con un material más resistente que el plástico. Precisó que estaban abiertas, y que su cuñada le pidió que las retirara. En el acto de la vista, sin embargo matizó que no sabía el contenido de las bolsas, si bien 'se lo imaginaba', llegando a afirmar en el plenario, que cuando su cuñada se las dio, le dijo 'qué mierda es esto'.

La acusada negó haber participado en el tráfico de drogas que realizaba su marido. Afirmó que hacía las bolsitas para que su marido trasportara la droga que él consumía, y que únicamente siguió las indicaciones de su marido, que le dijo que si se retrasaba en alguno de sus desplazamientos que procediera a ocultar diversas cosas.

El Tribunal consideró acreditado: 1.- Que la infraestructura que tenían los acusados, para el tráfico de droga, se encontraba en la planta baja de su domicilio. Que todo estaba a la vista, incluyéndose elementos significativos como eran las máquinas de detección de billetes falsos o el torno. Su tenencia carece de justificación alternativa alguna.

2.- La acusada elaboraba las bolsas con las que se efectuaba el tráfico. La forma en la que se elaboraban no ofrece dudas sobre el destino que se les pretendía dar. Eran bolsas de tela con pimienta en su interior, que alojan otra bolsa de plástico, destinada a contener la cocaína. Se ocuparon en total 44 bolsas. Por lo que la actividad no era esporádica, sino de entidad.

3.- El matrimonio no tiene ingresos de actividad alguna distinta del ilícito tráfico. Tal y como afirmó la acusada en instrucción, aun cuando lo negara en el acto de la vista.

4.- La propia acusada reconoció que tenía instrucciones de su marido para ocultar diversos objetos si tardaba mucho en alguno de sus desplazamientos. Lo que hizo, tras la detención de aquél. En las bolsas que entregó a su cuñado y que iban abiertas, había 3 recipientes tipo tupperware, que contenían cocaína en roca, 18 libretas con anotaciones, de las que habitualmente redactan quienes se dedican a la redistribución de droga, una caja de zapatos con 36 bolsas de tela, elaboradas con las características antes descritas, una caja conteniendo dos básculas y 1.000 euros.

Partiendo de estos elementos indiciarios, el Tribunal no dio credibilidad a que la acusada desconociera lo que su marido hacía en la planta baja de su vivienda y consideró que, además de conocer la actividad, colaboraba activamente, lucrándose con su resultado. Para el Tribunal fue muy relevante que, en el momento de la intervención policial, procediera a esconder los objetos que pudieran incriminarles, precisando que es significativo que no los destruyera, sino que los preservó para poder continuar con el tráfico. Por tanto concluyó afirmando su coautoría en el delito por el que se la condena.

En la STS 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Esta Sala ha señalado reiteradamente (STS 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

Ciertamente manifiesta la recurrente que la unión matrimonial no puede constituir un indicio para la condena. Pero lo cierto es que, en el presente caso, el Tribunal no utiliza dicho vínculo para condenarla como coautora. El Tribunal dispuso de varios indicios acreditados, que permiten inferir su participación activa en los hechos, y su consideración de coautora. La acusada vivía en el domicilio donde se realizaba la preparación de la droga para su distribución, todos los objetos estaban a la vista y el material utilizado para el trasporte de la droga (las bolsas) lo manufacturaba la propia acusada. A lo que se añade que consta que se ocupó de intentar ocultar y preservar cierto material que les comprometía, asumiendo tareas de coordinación y dirección, cuando le dio órdenes a su cuñado, para que alejara del domicilio parte de la droga, dinero y utensilios, sin exigir que se deshiciera de él, para poder continuar con la actividad delictiva. No se puede otorgar credibilidad a que desconociera lo que contenían las bolsas, pues tal y como fueron descritas, eran de asas y no estaban cerradas.

Todo ello demuestra que la recurrente tenía dominio funcional del hecho, del delito contra la salud pública, que se venía desarrollando en su vivienda, en connivencia con su marido el coacusado Cipriano .

Su actuación en el momento de la intervención policial desacredita que actuara a las órdenes e indicaciones de su marido, en un trabajo secundario.

Y finalmente, aun cuando pudiera aceptarse que hubiera podido haber tenido algún ingreso por haber realizado algún trabajo, no consta una actividad lícita que permita explicar la cantidad de droga incautada y el dinero que se encontró en la citada bolsa.

Por tanto, la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba indiciaria de la que dispuso, que fue practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el art. 885 nº 1 LECrim .



SEGUNDO.- A) Alega la recurrente, en el segundo motivo de su recurso, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim , infracción de ley, por falta de aplicación de lo dispuesto en los arts. 29 y 63 del CP e indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 28 CP .

El trabajo de efectuar las bolsas no es nuclear, es periférico y accesorio, siendo una colaboración prescindible.

B) La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

C) De acuerdo con la vía casacional utilizada, no puede acogerse el motivo alegado por la recurrente.

En los Hechos Probados consta que la acusada conocía y participaba en la actividad de tráfico de cocaína que se realizaba en su domicilio, en connivencia con su marido Cipriano . Precisa la sentencia que fabricaba las bolsas de tela con un recubrimiento de plástico en su interior, relleno de pimienta, con la finalidad de que las sustancias pasasen desapercibidas en el traslado y distribución. Y finalmente consta que la acusada procedió a esconder las sustancias estupefacientes e instrumentos útiles para el tráfico, que se encontraban en el domicilio, para dificultar el hallazgo por la policía de la droga y otras pruebas en el domicilio.

A Fulgencio le fueron intervenidos los efectos que instantes antes le habían sido entregados por Ruth .

El Tribunal entendió que la conducta realizada por la acusada no puede ser considerada como accesoria y posterior a la ejecución del delito, sino que participaba directamente en su gestión.

Y esta conclusión permite la condena de la recurrente como coautora y descarta la complicidad u otras formas de participación como el encubrimiento. Esta decisión debe ser ratificada en esta instancia.

La jurisprudencia ha señalado que, debido al concepto extensivo de autor incorporado al art. 368 CP , la consideración de la conducta típica del autor como favorecedor del tráfico ilegal de drogas conduce a imposibilitar la figura de la complicidad, salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado art. 368 CP ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

En el presente caso, la acusada realizó conductas que son subsumibles en el art. 368 CP , como coautora, por cuanto el citado precepto condena los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sin olvidar que las poseía en su domicilio, con conocimiento de que tenían aquellos fines.

Procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .



TERCERO.- A) Alega la recurrente, en el tercer motivo de su recurso, al amparo del art 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ , infracción de ley, por aplicación indebida del art. 28 CP , en relación con el art. 368 del mismo cuerpo legal y art. 24.1 CE .

Reitera la consideración de la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, y analiza cada indicio en los que basó el Tribunal su decisión, aportando una explicación alternativa sobre los mismos.

B) Es de aplicación la doctrina desarrollada en el Razonamiento Jurídico anterior.

C) Dado el contenido del motivo, nos remitimos a todo el desarrollo efectuado en los dos Razonamientos Jurídicos anteriores.

Procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 LECrim .

RECURSO DE Cipriano

CUARTO.- A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso, al amparo del art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba que lleva a la inaplicación del art. 21.1 CP .

Considera que en los informes de la UVAD y la UCA de Elda, que constan en los folios 56 a 59 del Tomo II, hay elementos suficientes para apreciar la atenuante de drogadicción.

B) La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo ), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010 ).

C) El Tribunal valora el informe de la Unidad de Conductas Adictivas de la localidad de Elda, en el que consta que, en 2015 (los hechos objeto de enjuiciamiento fueron de septiembre del año anterior), 'solicita seguimiento de su abstinencia a cocaína'. Así mismo se incorpora un 'informe social' de dicho organismo, en el que se deja constancia de lo manifestado por el acusado con relación a su pretendida drogadicción, haciendo constar que el declarante actualmente no consume. En el propio informe consta: 'no observándose desde el inicio del tratamiento hasta la actualidad pruebas objetivas que indiquen consumo alguno de etanol y/o cocaína'.

Finalmente el Tribunal también valoró un informe de consulta emitido por un otorrinolaringólogo, en el que se refleja una exploración en las fosas nasales, con el siguiente resultado: 'Fosa nasal izquierda sin alteraciones. Fosa nasal derecha con costra en porción más externa del septum nasal que, tras serle retirada, muestra una zona blanquecina desvitalizada, de aspecto blanquecino por la vasoconstricción provocada por la cocaína y es de un tanto aproximado de 1 cm cuadrado'.

Con estos antecedentes, el Tribunal consideró que no resultan acreditados los elementos que justifican la aplicación de la atenuante. Pues no consta que, en el momento de los hechos enjuiciados, el acusado padeciera una grave adicción que condicionara su conducta. Es más, ni tan siquiera consta grado alguno de adicción. Entiende que, de la documental presentada, no existen antecedentes de atención médica o tratamiento. Sólo solicitó dicha atención, tras pasar más de un año en prisión, cuando manifiesta estar abstinente.

Sobre la herida que presenta en la nariz, no consta la época en que se produjo, tampoco su origen. Y aun cuando respondiera a la inhalación de cocaína, ello no permite conocer la intensidad del consumo ni la influencia que pudiera haber tenido en la conciencia y voluntad de la persona.

A todo ello el Tribunal añade, para denegar la aplicación de la atenuante, que el acusado nada manifestó sobre su adicción en el momento de su detención, ni requirió asistencia médica. Y en la declaración prestada ante el instructor, no hizo referencia a que una parte de la droga pudiera estar destinada a su consumo, o que fuera adicto. Tampoco consta que durante su estancia en el Centro Penitenciario, como preso preventivo, solicitara atención médica o que le fuera dispensada.

La documental aportada por el recurrente no permite acreditar de forma indubitada que, en el momento de los hechos, tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas a causa de un consumo abusivo de droga o por una grave adicción. Por tanto, ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos lo que pretende el recurrente para que le sea apreciada la atenuante propuesta.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que '...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece '...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del art. anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.'( STS de 1 de julio de 2011 ).

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos y que, para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos y que, para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas.

Por tanto en el presente caso no se dispone de elementos de prueba documental suficiente que permita considerar la afectación en la capacidad de culpabilidad del acusado. Únicamente podría aceptarse, de la documental presentada, que se trata de un consumidor, lo que es irrelevante a los efectos pretendidos.

Procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el art. 884 nº 6 y 885 nº 1 LECrim .



QUINTO.- A) Alega el recurrente, en el segundo motivo del recurso, al amparo del art 849.1 LECrim , la indebida inaplicación del art. 21.2 CP .

Este motivo lo alega si se acoge el motivo anterior.

B) Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

C) Nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico anterior.

Procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el art. 884 nº 3 LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.