Auto Penal Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 170/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

A U T O Nº 000316/2017
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña , a 22 de septiembre del 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, constituida por los/la Ilmos/a.
Sres/a. Magistrados/a que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 170/2017 ,
derivado de las Diligencias Previas nº 672/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/
Lizarra: siendo parte apelante: la mercantil ÁNGEL GALÁN, S.L. , representada por la Procuradora DÑA.
Mª ROSARIO VIDAURRE GOÑI y asistida del Letrado D. Daniel Provedo Valle ; habiendo intervenido como
parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra, en los autos de Diligencias Previas nº 672/2016, dictó auto con fecha 27 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " PARTE DISPOSITIVA Regístrense e incóense el procedimiento de diligencias previas que se registrará en el Libro de las de su clase.

No se admite la querella al no aparecer indiciariamente constitutivos de delito los hechos denunciados y, en todo caso, al haber prescrito los delitos objeto de las presentes actuaciones en las que se encontraba denunciado D. Aurelio .

Dispongo el SOBRESEIMIENTO LIBRE por extinción de la responsabilidad criminal, ello sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder a los perjudicados.

Requiérase al querellante a fin de que aporte poder especial para poder ser considerado como tal en el presente procedimiento.

Una vez firme este auto procédase al archivo de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma en el plazo de los tres días siguientes a su notificación y/o recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación o subsidiariamente con el de reforma.

Así por este auto lo dispongo, mando y firmo, Eva Mª Gil González, Magistrada Juez titular de este Juzgado y de su partido. "

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la Procuradora DÑA. Mª ROSARIO VIDAURRE GOÑI , en nombre y representación de la mercantil ÁNGEL GALÁN, S.L. , al que se opuso el Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la resolución recurrida .



TERCERO .- Desestimado el recurso de reforma por Auto de 13 de febrero de 2017 , por la representación procesal de la mercantil ÁNGEL GALÁN, S.L se presentó escrito formulando las alegaciones que tuvo por conveniente, siendo impugnadas por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso, previo reparto, correspondió a esta Sección en donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 170/2017 , en el que se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ, señalándose día para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el referido Juzgado se dictó Auto inadmitiendo la querella presentado por la representación procesal de la mercantil ÁNGEL GALÁN, S.L. contra Aurelio por supuestos delitos de delito de estafa, administración fraudulenta y apropiación indebida, en virtud, y acordando, asimismo, el sobreseimiento libre de la causa, en virtud de la siguiente fundamentación jurídica: "
PRIMERO .- En la querella presentada se indica la posible comisión por parte de D. Aurelio de una serie de delitos perseguibles todos ellos de oficio y comprendidos en el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado ( art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - LECr ), por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 774 del mismo texto legal , a los efectos de mero registro, procede incoar Diligencias Previas.



SEGUNDO.- Refiere el querellante, Ángel Galán, S.L., que D. Aurelio dispuso de fondos de la empresa Provif Energías Renovables, S.A. en beneficio propio al entregar 2.256.900 euros a Proyectos Integrales Solares, S.L.U. (en adelante, Proinso) al haberle reconocido dicha deuda y 1.368.923,4 euros recibidos como consecuencia del crédito reconocido en sentencia de fecha del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela, que fue revocada parcialmente y que debe ser reintegrada a Proinso.

A D. Aurelio , por escritura de fecha 26 de septiembre de 2009, se le confirió poder de administración pleno, sin ningún tipo de limitaciones, de manera que ha actuado como administrador de hecho de la entidad Provif Energías Renovables, S.A. hasta la actualidad, supuestamente sin control alguno.

En virtud de dichos poderes alcanzó acuerdos transaccionales con Proinso, con quien había entablado acciones legales y celebró así contrato de cesión de crédito, en fecha 4 de febrero de 2009, otro contrato en fecha 31 de marzo de 2009, un acuerdo de pignoración de derechos de cobro de planta solar Bañares y reconocimiento de deuda de fecha 23 de julio de 2009, escritura de reconocimiento de deuda de fecha 14 de octubre de 2009 y de 4 de noviembre de 2009 y acuerdo transaccional de fecha 31 de octubre de 2011.

El querellante señala que el querellado se ha apropiado de cantidades a título personal sin aportar prueba alguna de tal hecho pues sólo aporta los acuerdos referidos, todos ellos, suscritos en nombre de Provif Energías Renovables, S.A.

Ciertamente, el relato fáctico realizado por el querellante resulta farragoso y algo abstracto pues de su lectura se infiere que durante este tiempo no se ha ejercido ningún tipo de control sobre dicho administrador quien, parece ser, nunca ha rendido cuentas de su gestión, ni se le ha requerido, siendo especialmente sorprendente la falta de convocatoria de Juntas de accionistas durante este tiempo.

Precisamente por ello, ignorando si existen indicios de ilícito penal pues los hechos expuestos hacen referencia a deudas que aparentemente tienen su origen en un contrato suscrito con Proinso (y sin entrar a valorar si el propio querellado tenía poder para suscribir tales acuerdos pues el apoderamiento se otorga en fecha 26 de septiembre de 2009) siendo reconocido el incumplimiento contractual por los tribunales del orden jurisdiccional civil, lo cierto es que tales no pueden ser investigados dado el tiempo transcurrido, superior a los cinco años.

En este sentido, el artículo 131 del Código Penal establece los plazos de prescripción del delito; en la presente causa, vista la pena máxima señalada para los delitos relacionados, dicho plazo ha transcurrido sobradamente, por ello procede declarar la prescripción del delito.



TERCERO. - Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el art. 130.6º del mismo código , la prescripción del delito implica la extinción de la responsabilidad criminal y tal y como dispone el artículo 637.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los supuestos en que aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados, procederá el sobreseimiento libre.



CUARTO. - En el presente caso, en aplicación del art. 116 LECr , la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, por tanto, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.



QUINTO.- El querellante no porta poder especial de representación para perseguir los delitos expuestos anteriormente por lo que no puede serle tenido como parte personada."

SEGUNDO. - Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de la mercantil ANGEL GALAN. S.L., el de reforma fue desestimado por Auto de 13 de febrero de 2017 de conformidad con la siguiente fundamentación jurídica: "
PRIMERO.- El recurso presentado debe ser desestimado por los mismos argumentos que fueron expuestos en la resolución recurrida.

Efectivamente, el delito de estafa o de apropiación indebida cuando el perjuicio económico es superior a 50.000 euros está castigado con la pena de prisión de uno a seis años y, como tal, sujeto al plazo de prescripción de diez años ( art. 131 del Código Penal -en adelante, CP-), tal como indica el recurrente.

Sin embargo, los hechos contenidos en la querella (ciertamente confusos como así se indica en el auto que se recurre) podrían hacer pensar que nos encontramos ante un delito societario tipificado en el art. 290 del CP castigado con la pena de uno a tres años de prisión y, por ello, sometido al plazo de prescripción de cinco años.

Dicho tipo especial excluye al general por cuanto toma en cuenta la condición de administrador de quien comete el hecho delictivo. Por ello, la querella se presenta frente al administrador de hecho de la sociedad quien, según expone el propio querellante, actuó sin ningún tipo de control durante todos estos años, y en virtud de dicho poder de administración formalizó acuerdos que, según indica el querellante, no se ajustaban a la realidad jurídica o económica de la empresa que es precisamente lo que castiga este último precepto penal citado.



SEGUNDO.- El recurrente también incide en la obligación de practicar las diligencias correspondientes en orden a acreditar unos hechos que se describen de forma abstracta y poco rigurosa hasta el punto de que la propia querella no se centra en la calificación jurídica de los hechos pues sólo nombra de forma genérica los que a su juicio se estarían cometiendo.

En este sentido, vuelvo a insistir en la dificultad de esta juzgadora en orden a individualizar tales hechos pues de su redacción se infiere que los acuerdos adoptados por el querellado tenían su origen en unos créditos que, en algunos casos, fueron reconocidos judicialmente por lo que difícilmente puede considerarse que tales acuerdos no reflejaban la realidad económica de la empresa y, en todo caso, el querellante estaría exigiendo que se valoraran nuevamente unos hechos que ya han sido juzgados.

Por ello, en la resolución dictada también se indicaba que los hechos descritos no presentaban indicios de ser constitutivos de delito por cuanto ninguna documentación se aportaba en orden a verificar tal consideración.

En este sentido, resulta especialmente llamativo que uno de los socios no disponga de tal documentación siendo ésta la primera medida que debía haber tomado y la sola aportación de unos acuerdos no son por sí solos indicativos de que los créditos reconocidos no existieran."

TERCERO. - En el trámite previsto en el artículo 766.4 LECrim ., la mencionada representación procesal muestra su discrepancia con las resoluciones recurridas en base a las siguientes alegaciones que pasamos a transcribir: "
PRIMERO.- En cuanto a no haber probado la apropiación de las cantidades a título particular por D. Aurelio .

Esta parte, en su condición de Querellante, ha puesto a disposición de este Juzgado toda aquella documentación que, en la actualidad, y teniendo en cuenta su condición de socio de la mercantil Provif. S.A., pero separado de su gestión desde la constitución de la misma - a pesar de su condición de vocal del Consejo de Administración desde su nacimiento en el año 2008-, tiene a su alcance.

Entendía y entiende esta parte que suscribe que es precisamente el objeto de la ejecución de estas Diligencias Previas proceder a la realización del proceso de instrucción, con todas las garantías para los intervinientes.

En base a la Querella presentada, en estas Diligencias Previas, se ejecutarán con el auxilio judicial la práctica de las pruebas que se determine judicialmente, tras petición de instancia de parte o de oficio, evaluando así si se dan o no en las conductas del Querellado los elementos característicos de los tipos penales indicados en la mencionada Querella, de los cuales hay indicios más que suficientes y, consiguientemente, la idoneidad de la celebración de juicio oral.

Por tanto, y dicho en términos estrictos de defensa, esta parte no puede compartir que el hecho de no haber aportado documentos en la Querella sobre las apropiaciones de cantidades a título particular por el Querellado (entendemos que se refiere el Auto al ingreso de esas cantidades en cuentas de la titularidad del Querellado, ya que el resto queda meridianamente probado) sea un elemento que deba determinar el sobreseimiento y la no puesta en marcha de las Diligencias Previas, cuando resulta que es al revés, es decir, estas Diligencias Previas y su incoación deben tener como objeto la instrucción y clarificación de los hechos producidos de cara a la apertura o no del juicio oral. Documentos que, por otro lado, y como se ha referido anteriormente, no son de acceso a esta parte.

A criterio de esta parte y derivado del relato, así como de los documentos presentados en la Querella, se infiere claramente que hay elementos suficientes para presentar la misma y, más importante, para que sea admitida a trámite esta denuncia (y no sobreseída), articulándose las Diligencias Previas preceptivas y ello, en base a: La irregular, abusiva y fraudulenta utilización de los poderes con que cuenta el denunciado, desde el 26 de septiembre de 2008. Una cuestión es que se otorguen poderes amplios al Presidente de un Consejo de Administración de una mercantil para ser ágiles en la gestión y otra, muy distinta, que la utilización de este instrumento de representación sea irregular, abusiva y, sobre todo, fraudulenta siempre en beneficio de terceros intereses ajenos a la sociedad y a sus socios.

La falta de respaldo de sus decisiones como Presidente de la mercantil Provif. S.A., a pesar de la repercusión económica y patrimonial para la mercantil Provif. S.A. - a la que obliga económicamente-, faltando acuerdo alguno del Consejo de Administración de la misma (o de la Junta General de Accionistas) que respalde la constitución de estas obligaciones para la mercantil, que no fue convocado en ningún momento a ningún efecto.

La comparación de las cifras contempladas en el Pacto transaccional de fecha 31 de octubre de 2011; en la sentencia de apelación en el procedimiento seguido en el Juzgado de Tudela; en el contrato de cesión de créditos de fecha 4 de febrero de 2009; en el contrato de 31 de marzo de 2009; en el reconocimiento de deuda notarial del año 2009 de Provif, S.A. y demás documentos detallados en la Querella - y que no reproducimos por economía procesal-, aparecidos en la Ejecución de Títulos Judiciales 6-2016, dejan patente muy a la claras la no justificación de determinadas cantidades y la sustracción de fondos propios en la cantidad de 1.028.400 € y 1.228.500€ que se han abonado a PROYECTOS INTEGRALES SOLARES, S.L. U, sin que se tenga constancia de que le debiese cantidad alguna, y ello en virtud del reconocimiento de deuda firmado entre Promoción de Vivienda Fotovoltacias, S.A. y Provif S.A. ambas gestionadas por el Querellado.

Sin olvidar los intereses del Querellado en Promociones de Viviendas Fotovoltaicas, SA. y su condición de Administrador Único de la misma.



SEGUNDO.- En lo cuanto a la falta de cualquier tipo de control sobre Aurelio en su condición de Presidente del Consejo de Administración de Provif, S.A.

Esta parte que suscribe entiende que una primera cuestión es que haya o no existido control sobre el Querellado por el resto de socios y/o consejeros de la mercantil; y otra segunda cuestión, diferente en todo caso, es que el comportamiento unilateral del Querellado, al margen de cualquier instrucción de la Junta General de Accionistas y/o del Consejo de Administración, movido por sus intereses particulares y privados, con negocios jurídicos suscritos con terceras sociedades de su propiedad o con sociedades con las que le interesaba pactar, y de donde se deriva una sustracción de fondos de Provif. S.A. por importe de 2.256.900€, no sean operaciones que deban ser estudiadas con carácter penal, por poder ser constitutivos de tipos penales, que es lo que a esta parte le parece, y por lo que vino a interponer la correspondiente Querella.

Obviamente estos hechos pueden tener un reproche civil/mercantil, pero dada la gravedad de los hechos, y atendiendo a nuestro Código Penal, son del máximo reproche y se encuentran recogidas estas conductas en nuestro ordenamiento con tipicidad penal.



TERCERO.- En cuanto a la prescripción de los delitos presuntamente cometidos.

En el Auto que se recurre se esgrime la prescripción de los tipos delictivos que se alegan en la Querella, y se indica corno vía correcta para la reclamación la civil.

Esta parte considera que no se ha producido las prescripciones de los delitos que se indican en la Querella - y que son ESTAFA, ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA Y APROPIACIÓN INDEBIDA - por las razones que a continuación se detallan: El articulo 131 del Código Penal indica que ' Los delitos prescriben: A los diez años cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez años.

A los cinco años los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben, al año '.

El artículo 132 del Código Penal dice ' Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta .' Leídos los artículos 131 y 132 del Código Penal tenemos que determinar qué pena máxima establecen bien la estafa, bien la apropiación indebida bien la administración fraudulenta.

Así podemos ver como para el caso de la estafa y de apropiación indebida, y yendo a los artículos 248 y 253 del Código Penal respectivamente y, sobre todo, al artículo 250, números 2° - 'sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público oficial de cualquier clase'- y 5° del Código Penal - 'valor de lo defraudado supere los 50.000 E'-, la pena de prisión puede ser de un año a seis años, por lo que la prescripción de delito es de 10 años - según el artículo 131 del Código Penal referido- y DE NINGUNA MANERA NOS ENCONTRAMOS EN CASOS DE PRESCRIPCIÓN DE ESTOS DELITOS.

Y esto sin entrar a determinar el momento en que hay que empezar a contar la prescripción, que para esta parte correspondería con la interposición de la Ejecución de Títulos Judiciales 6/2016, que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de los de Tudela, y que se data en el del 2016, así como que la instrucción que esta parte entiende se debe producir, a través de las Diligencias Previas, puede determinar la comisión de otros tipos delictivos, no enunciados expresamente en la Querella, y que de ninguna manera hayan prescrito." Apoya tales alegaciones, en lo que se refiere a la admisibilidad de la querella presentada, en la resolución de 18 de febrero de 2011 (Recurso 6/2011) dictada por Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, en concreto la Sala de lo Civil y lo Penal. Sec 1ª, de la que y transcribe un fragmento, y en la de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo nº 836/2008, de 11 de diciembre (recurso 2346/2007 ), conforme a la que 'la decisión sobre la prescripción no debe anticiparse a la decisión del juicio en sentencia en casos canto el presente, en que la petición de las partes acusadoras de subtipos agravados y continuidad delictiva, permitían ampliar el marco de la acusación hasta la pena privativa de libertad de seis años de duración que excluiría dicha prescripción'.



CUARTO. - Procede la desestimación del recurso subsidiario de apelación de conformidad con los razonamientos jurídicos expuestos en las resoluciones impugnadas, que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, y que no han sido desvirtuados por la representación procesal de la apelante a la vista de las alegaciones transcritas en el anterior razonamiento jurídico.

En efecto, respecto de la querella presentada, debemos convenir con la Juez instructora en que el relato de hechos que contiene resulta ciertamente confuso e, incluso, farragoso, y que los hechos que se atribuyen al querellado no describen actuación alguna susceptible de ser calificada como constitutiva de un delito de estafa, no describiendo hechos que siquiera indiciariamente apuntasen a la existencia de los elementos requeridos por el tipo penal del delito de estafa conforme a lo dispuesto en el artículo 248.1 del Código Civil , esto es, un engaño suficiente y bastante, anterior o concurrente con el perjuicio patrimonial consecuente a dicho engaño.

Por el contrario, la conducta que se reprocha al querellado, y en la que se insiste en las alegaciones presentadas en el trámite del artículo 766.4 LECrim ., viene integrada en su totalidad por la 'irregular, abusiva y fraudulenta utilización de los poderes con que cuenta el denunciado, desde el 26 de septiembre de 2008 (...) siempre en beneficio de terceros intereses ajenos a la sociedad y a sus socios', verdadero leitmotiv de la querella y del recurso, lo que sitúa la actuación del querellado en el ámbito propio del artículo 290 del Código Penal , conforme al que ' Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior ', o en el del artículo 295 CP vigente cuando sucedieron los hechos, según el cual ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido ' (precepto, este último, suprimido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo).

Y es precisamente esta incardinación la que, conforme a lo razonado en las resoluciones impugnadas y en aplicación del principio de especialidad, excluye la posible apreciación de un delito de apropiación indebida en los términos que plantea el querellante, sin que tampoco resulte posible acudir al nuevo tipo de administración desleal introducido en el artículo 252 por dicha Ley Orgánica pues todos los actos relacionados en la querella tuvieron lugar antes de su entrada en vigor el día 1 de julio de 2015.

De ahí también que, en razón a las penas establecidas en los artículos 290 y 295 del Código Penal citados, el plazo de prescripción sea el de 5 años como se estima en las resoluciones recurridas y no el de 10 años pretendido por la apelante; sin que, por lo demás, pueda excluirse la prescripción apreciada apelando a la posible comisión de otros delitos que pudieren descubrirse en el curso de la instrucción pues la resolución que admite o rechaza la admisión de un querella debe dar respuesta a los hechos afirmados en la misma y no a otros que no aparezcan en su relato fáctico.



QUINTO. - Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esta apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debía desestimar y desestimaba el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. Mª ROSARIO VIDAURRE GOÑI , en nombre y representación de la mercantil ÁNGEL GALÁN, S.L., contra el Auto de fecha 27 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra, en los autos de Diligencias Previas nº 672/2016, confirmado por Auto de 13 de febrero de 2017 desestimatorio del de reforma; resoluciones que se confirman, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales ocasionadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.