Auto Penal Nº 317/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 327/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Rollo Apelación 327/2020

Ejecutoria 223/2019

Juzgado Penal 1 Manresa

A U T O Nº 317/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

D. JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, 20.7.2020

Antecedentes

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Jesús Luis contra el Auto de 1.10.2019 que deniega la suspensión ordinaria y extraordinaria de la pena de TRES AÑOS Y 10 MESES DE PRISION ACCESORIAS Y COSTAS impuesta a la ahora parte apelante condenada por sentencia firme de 10.11.2018 por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave en concurso con un delito de conducción sin licencia o permiso de conducir habiendo sido también condenado al pago de indemnizaciones que están satisfechas por su entidad aseguradora por hechos sucedidos el 10 de noviembre de 2018

Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal y la acusación particular expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.-

Examinamos un supuesto de denegación de suspensión ordinaria al amparo del art 80 CP, la suspensión excepcional y la suspensión al amparo de lo dispuesto en art. 80.5 del código penal, - por los antecedentes penales de la apelante .

Tras la firmeza la defensa solicitó a en escrito de 12 de septiembre de 2019 la suspensión de la condena atendido que se entendían cumplidas las condiciones del art. 80 CP por ser la primera condena no ser reo habitual la pena es no superior a cinco años haberse satisfecho la responsabilidad civil y el comiso conformar 127 CP tener el apelante vinculación familiar fuerte importante con domicilio en Manresa con una hija de dos años acreditando dicho extremo con el libro de familia a lo que se opuso la acusación particular por los mismos motivos que ahora se opone al recurso como también se opuso el Ministerio fiscal haciendo mención de que ni era posible suspender al amparo del art. 80.1 y 80.2 CP y al amparo del art. 80.5 CP por qué debería haberse demostrado la dependencia las sustancias del art. 20.2 CP cuestión no alegada ni existen en este caso no siendo delincuente primario y teniendo un antecedente anterior por conducción sin permiso con pérdida total de puntos .

SEGUNDO.-

Debemos señalar que el auto apelado :

a) tras señalar que la defensa interesó la suspensión de la pena al amparo de lo expuesto en art. 80.2 CP a lo que se opuso el fiscal incluyendo en su posición la ocupó suspensión del art. 80.5 CP y al mismo sentido se pronunció la acusación particular

b) tras hacer constar ese antecedente el auto apelado señala que no concurren en el condenado los requisitos exigidos en el apartado 80.2 CP y tampoco en 80.3 CP pues

c) siendo la pena impuesta superior a los dos años de prisión

d) no se ha satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito que fue ingresada por la entidad aseguradora en sede de instrucción ni hecho esfuerzo alguno por reparar el daño, no siendo el penado reo primario ,

e)y habiendo sido condenado por sentencia de 25 de abril de 2014 como autor de un delito de atentado por el que se le impuso la pena de un año de prisión que le fue suspendida y por sentencia de 17 de agosto de 18 como autor de un delito de conducción sin licencia o permiso por el que se impuso la pena de ocho meses de multa además de la sentencia de la que trae causa la presente ejecutoria.

f) señala además que dado que el fiscal y la acusación particular se han pronunciado sobre la denegación de la suspensión al amparo del 80.5 CP decide resolver sobre ello en el sentido de denegar también la suspensión al amparo de dicho precepto porque no concurren los requisitos exigidos en el mismo pues

g) ni el penado cometió el delito a causa de su dependencia a las sustancias previstas en el apartado segundo del artículo 20 ni se recoge en la sentencia ni se ha aportado ningún documento acreditativo de dicho extremo ni el penado está deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión, por lo que se deniega las tres suspensiones ordinaria y extraordinaria y la excepcional del art. 80.5 CP

TERCERO.-

El recurso de apelación estima que

a) procede la suspensión de la pena en base al artículo 80.5 CP porque los hechos fueron cometidos cuando se encontraba bajo los efectos del alcohol

b) siendo que el apelante dice ha cumplido casi un año de prisión

c) está arrepentido de su actuación e incluso tuvo que acudir al psicólogo del centro penitenciario por su sentimiento de culpa y arrepentimiento como consta la documental aportada al procedimiento y

d) teniendo cuenta que el objetivo de la prisión es la rehabilitación que ésta se ha producido por el arrepentimiento sin que exista posibilidad de reincidencia vulnerando otra interpretación del principio constitucional de inocencia pues la denegación de la suspensión por que pueda volver a cometer hechos iguales o similares supone una condena anticipada por hechos de los que ni siquiera se han producido.

e) Añade que si bien el apelante tenía antecedentes penales son cancelados o cancelables y la condena por sentencia de 17 de agosto del 18 es anterior por delito imprudente y la cancelación debiera haberse hecho de oficio y no pueden ser tenidos en cuenta, y completa su argumentación

f) indicando que la responsable civil ha sido pagada por la compañía de seguros del apelante y percibida por los herederos del fallecido de manera que si ha habido una reparación del daño de la manera posible como establece 127 del código penal y viene determinado en el artículo 80.2. C entendiéndose por tanto indemnizado el perjudicado.

CUARTO.-

El ministerio fiscal en su informe de oposición al recurso de 19 de noviembre del 19 señala que

a) no es posible la suspensión ordinaria y extraordinaria

b) la pena superar la pena los dos años

c) y sólo cabría en la del 80.5 del código penal si se hubieren alegado y ha aportado documentación que acreditara alguna de las circunstancias previstas en el mismo lo que no es el caso a lo que añade que no mostrado signos de arrepentimiento ni abonar la cantidad de responsabilidad civil y a lo que añade que los antecedentes que constan en la causa evidencian que no se trata de reo primario

QUINTO.-

La acusación particular en el informe de oposición al recurso de 19 de noviembre de 19 apoya el auto o apelado porque

a) el delito cometido por sus circunstancias antecedentes conducta posterior al hecho y escaso esfuerzo reparador dado que la responsable civil fue satisfecha por la seguradora hace que

b) no se den este caso ningún presupuesto de la suspensión del art. 80.1 superando la pena los dos años y teniendo el reo antecedentes vivos no cancelados por delitos dolosos con relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros siendo reo habitual conforme al art. 94

c) no habiendo mostrado síntomas de arrepentimiento ni antes del juicio ni después ha manifestado nada directamente a los familiares del difunto que causó con su conducta ni ha solicitado perdón a los padres de la persona que falleció por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sin licencia ni permiso de conducir

d) ni ha acreditado esta deshabituado de algún adicción al alcohol o las drogas por centro público o privado debidamente acreditado u homologado o tampoco acreditado estar sometido a tratamiento para tal fin por lo que interesa la confirmación del auto apelado

SEXTO.-

La Sala examinado el testimonio de particulares remitido parcial y la hoja histórico penal recabada del juzgado, la que el Juzgado tuviera a l vista al momento de dictar la resolución recurrida constata que en la hoja histórico penal obran al folio 122, 3 antecedentes,

El B.1.- Eso la condena por atentado en sentencia firme de 25 de cuatro de 2013 por hechos cometidos 24/6/2010 con fecha remisión definitiva el 4 de enero de 2018 de la pena de un año de prisión que fue suspendida el 11 de agosto del 14 por dos años notificada el 4 de enero de 2016.

El B.2.- Condena como autor de un delito de conducción sin licencia o permiso de conducir por el que se le impuso la pena de ocho meses de multa en sentencia de fecha 17 de agosto de 2018 por hechos 14.8.18.

El B.3 es el de esta ejecutoria.

Resulta así que

a) En primer lugar debemos señalar que la denegación de la suspensión de pena exige precisión y claridad en orden a establecer si se deniega la suspensión , y qué suspensión, ( ordinaria del art. 80.1 CP, extraordinaria art 80.3 , excepcional 80.4, por toxifrenia art 80.5 CP) bien

a.1.-sea por falta de requisitos y así

a.1.1..- la primariedad delictiva por haber sido ya anteriormente condenado en relación al requisito del art 80.1 en relación con el art 80.2.1ª del CP, o la cantidad de pena o la satisfacción de la responsabilidad civil si hablamos de la ordinaria pues la falta de requisitos impide en todo caso la concesión,y ya no hay una valoración de fondo,

a.1.2.- o la concurrencia o no de la habitualidad en el caso de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP ,

a.1.3.- o de la enfermedad muy grave con padecimientos incurables en el art 80.4 CP,

a.1.4..- o la comisión del hecho delictivo a causa de la dependencia a las sustancias toxifrénicas del art 80.5CP )

a.2.- o bien, entendiendo , que concurren los requisitos para valorar siquiera su oportunidad, suceda que se deniega porque ,

a.2.1.- en el caso de la suspensión ordinaria , no se cumple el pronóstico del art 80.1 CP (es decir no se considera a la vista de las circunstancias,' del delito cometido , las circunstancias personales del penado ,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos 1ue quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP) que la propia ejecución no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. )

a.2.2.- en el caso de la suspensión extraordinaria no se cumpla el criterio de hacerla aconsejable en los términos del art 80.3 in fine CP

a.2.3.- en el caso de la suspensión excepcional del art 80.4 CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene

a.2.5.- en el caso de la suspensión por toxifrencia del art 80.5CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene

El auto señala la valoración que hace de los antecedentes y su conducta y los efectos que quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP)no es razonable esperar que el cumplimiento n ose necesario para evitar cometer nuevos delitos- suspensión ordinaria- o bien no sea aconsejable su otorgamiento -suspensión extraordinaria.

Analicemos los puntos debatidos.

a) Primariedad o no primariedad delictiva como causa impediente del otorgamiento de la suspensión ordinaria del art 80. 1 CP.

Es condición necesaria para otorgarla que el penado haya delinquido por vez primera. Art 80 .2 1ª.

Al cometer el hecho ,10.11.2018 ya había sido condenado por delito menos grave de los cuales , excluidos los delitos leves ( antecedente Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347) y los que aparecen cono cancelados ( consta cancelado el antecedente B.1) o aparecen como cancelables ( recordemos la jurisprudencia del TS Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.)Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP . ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ) así el B.2 por delito contra seguridad vial. Condena como autor de un delito de conducción sin licencia o permiso de conducir por el que se le impuso la pena de ocho meses de multa en sentencia de fecha 17 de agosto de 2018

Desde este punto de vista debemos plantearnos si concurre la condición necesaria para otorgar la suspensión del art 80.2.1ª para decir que tras la reforma del CP por LO 1/2015 ello será así salvo que ' tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros'

De acuerdo con el nuevo CP, no es correcto equiparar en todo caso y automáticamente la existencia de una previa condena computable por no cancelada o cancelable ,sin más ,con la falta de primariedad, y no sería correcto porque una anterior condena ,aún no cancelada ni cancelable por delito y por tanto computable, incluso a efectos de configurar la reincidencia, no necesariamente conlleva que no se sea primario pues ahora el nuevo Código penal exige para no serlo, o bien no haber cometido algún delito previo computable y ' a tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves ni ls antecedentes penales que hayan sido cancelados o debieran serlo', o bien -aunque se tengan antecedentes penales computables - que estos ' ...Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delito que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros' , de forma que, según su naturaleza o circunstancias en relación a que carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros, anteriores condenas pueden no hacer perder la condición de primario a un penado y podría otorgársele la suspensión ordinaria.

En este caso el antecedente penal ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? necesariamente es relevante para valorar la posibilidad de reincidencia por ser homogéneo , contra la seguridad vial, con los cometidos en la sentencia de esta ejecutoria , atendido a sus circunstancias .

Así expresado y motivado se concluye que, en este caso, ello hace que no tenga la condición de primario al momento de cometer el hecho de esta ejecutoria a los efectos del art 80 .2.1ª párrafo ' in fine' , singularmente por la primera de las circunstancia señaladas y por ello no cabe plantearse el otorgamiento de la suspensión ordinaria.

No se cumpliría tampoco la primera de las condiciones, que es la referida a la cantidad de pena que supera los dos años.

En cuanto la tercera de las condiciones, pues la sentencia contiene una condena de responsabilidad civil debe entenderse cumplida aunque haya pagado la compañía de seguros pues la compañía paga en méritos del contrato que tiene suscrito con el apelante y lo hace por cuenta y en nombre de este para satisfacer la indemnización. En este punto es el único en el que no compartimos el criterio del juzgado sin que ello modifique el resultado final.

SEPTIMO.-

Se plantea en segundo término la denegación de la suspensión extraordinaria del art 80.3 cP.

De nuevo la suspensión extraordinaria de quiere una serie de un prerrequisitos que si no se dan no permiten entrar a valorar la concesión de la misma

En este caso la denegación está también correctamente dispuesta porque una de las condiciones del art. 80.3 es que las penas de prisión individualmente no excedan de dos años y en este caso la pena impuesta es de más de tres años de prisión y se trata de una pena única impuesta en sentencia la de tres años y diez meses de prisión con lo que no dándose uno de los prerrequisitos ya no es posible efectuar ningún otro pronunciamiento a propósito de la suspensión extraordinaria del art. 80.3 del código penal salvo su desestimación y no otorgamiento confirmando también en este punto el auto apelado

OCTAVO.-

Resta por examinar la, no concesión de la suspensión excepcional del art. 80.5 CP.

Esta no fue solicitada inicialmente por la defensa pero el juzgado abordó su tratamiento en el auto apelado en base a las oposiciones a la suspensión planteadas por las acusaciones y frente está denegación el apelante ha efectuado las alegaciones que ha tenido por oportuno en el recurso de apelación directo interpuesto contra el auto en el que suplica la concesión de la suspensión al amparo del art. 80.5 CP por lo que ninguna indefensión se le ha causado dado que ha podido puede y efectivamente lo ha hecho combatir los motivos por los que el auto o apelado entró a valorar también la denegación de la suspensión extraordinaria, tenido por conveniente en el recurso directo de apelación lo que nos permite ahora entra en el fondo de la cuestión.

El juzgado hace referencia a la ausencia de los requisitos exigidos en dicho precepto porque ni el penado cometió el delito a causa de su dependencia las sustancias previstas en el apartado 20.2 CP ni se recoge la sentencia ni ha habido ni se ha aportado ningún documento acreditativo de dicho extremo ni el penado está deshabituado sometido a tratamiento para tal fin al momento de decidir la suspensión.

Efectivamente el art. 80.5 CP permite conceder la suspensión excepcional pero sólo si se ha cometido el hecho delictivo a causa de la dependencia de las sustancias señaladas en el art. 20.2 CP pero no se señalan la sentencia que y obedeciera dependencia alguna que es un concepto distinto al de la mera afectación alcohólica puntual, ni se recoge de ninguna manera en el hecho probado ni se contempla en la sentencia la concurrencia de ninguna atenuante vinculada a dicha dependencia.

Junto con el recurso no se acompaña ningún elemento o documental o de otro tipo que acredite que se encuentra certificado suficientemente por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado que el condenado este deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.Ni siquiera se alega en el recurso que tal cosa suceda, es decir, que o bien este deshabituado, y se certifique ,o bien esté sometido a tratamiento para tal fin.

Siendo ello requisito del otorgamiento de la suspensión extraordinaria, hay que dar la razón al juzgado y a quienes impugnan el recurso de apelación, a propósito de que tampoco es posible el otorgamiento de la suspensión extraordinaria del art. 80.5 CP.

El penado se encuentra arrepentido de su actuación y que por esa arrepentimiento o se le considere rehabilitado es cuestión distinta a que se encuentre deshabituado de una dependencia o en tratamiento para la deshabituación, de una dependencia que, decimos en modo alguno se ha acreditado y que como tal ni siquiera se alega, no pudiéndose equiparar a esta, como señalamos ,el solo hecho de que puntualmente condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas y estuviera bajo los efectos del alcohol pues no otra cosa se deriva de los hechos probados de la sentencia en el momento en que ocurrieron los hechos.

Por todo cuanto antecede procede confirmar el auto apelado y desestimar la apelación interpuesta

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Jesús Luis contra el Auto de 1.10.2019 que deniega la suspensión ordinaria , extraordinaria y excepcional de la pena de TRES AÑOS Y 10 MESES DE PRISION ACCESORIAS Y COSTAS impuesta a la ahora parte apelante condenada por sentencia firme de 10.11.2018 por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave en ir concurso con un delito de conducción sin licencia o permiso de conducir habiendo sido también condenado al pago de indemnizaciones que están satisfechas por su entidad aseguradora por hechos sucedidos el 10 de noviembre de 2018 Auto que se confirma.

Contra esta resolución no cabe interponer ante esta Sala Recurso ordinario en los términos establecidos en la LECRIM.

Así se acuerda, manda y firma, doy fe.