Auto Penal Nº 317/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 45/2020 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEGUNDA
Rollo de Sala nº: 45 /2020
Procedimiento de origen: D. Previas Nº 339/2017
Órgano de origen Juzgado de Instrucción Nº 2 de Sueca
TRIBUNAL:
Iltms. Srs y Sras.:
Dª: Clara Eugenia Bayarri García
Dª: María Dolores Hernández Rueda
D.: Jose María Gómez Villora
A U T O Nº 317 /2020
En la ciudad de Valencia, a 20 de marzo de 2020.
Dada cuenta y siendo ponente la magistrada Srª Bayarri García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se acordó, por Auto de fecha 27 de junio de 2019 del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Sueca , ' Se acuerda el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, que se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes, si las hubiera'. Mediante escrito de fecha 2 de julio de 2019, por la representación de D. Luis Francisco y DOÑA Dolores se interpuso contra dicha resolución recurso de REFORMA, del que se dio traslado a las partes, siendo impugnado el recurso por la representación procesal de D. Juan Pedro , mediante escrito de fecha 22 de julio de 2019, y por el Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 28 de octubre de 2019, y fue desestimado por AUTO DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2019, interponiéndose por la representación procesal de D. Luis Francisco y DOÑA Dolores el presente recurso de apelación mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2019.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, evacuado traslado del recurso interpuesto, presentó informe en fecha 18 de Diciembre de 2019 interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

Asimismo, la representación procesal de D. Juan Pedro impugnó expresamente el recurso presentado de adverso, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, mediante escrito presentado en fecha 25 de noviembre de 2019.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 16 de enero de 2020 , por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se formó el correspondiente rollo, designándose ponente y señalándose para la deliberación y votación el día 21 de enero de 2020 en que se reunió el Tribunal, acordando resolver conforme seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesan los recurrentes se acuerde por la Sala la revocación de la resolución dictada, dejándola sin efecto, dictando en su lugar otra resolución por la que se acuerde la continuación del procedimiento y la apertura del juicio oral, con cuanto demás proceda, y ello por estimar, en discrepancia con lo resuelto: 1º.- que ' el investigado sabía, cuando contrató, que las obras no se podían legalizar, y, aún así les pidió los ocho mil euros que no ha devuelto ni justificado' , que no ha justificado la práctica de gestiones, efectuando en apoyo de tal aserto la valoración de la diligencias practicadas a su instancia ( declaración judicial de los testigos Florinda - que fue Alcaldesa y Concejala de Urbanismo en Llaurí a folio 320,321- , de D. Andrés , -Arquitecto técnico, concejal del Ayuntamiento de Llaurí y socio de despacho del denunciado FOLIOS 347 Y 348 -) resaltando de las mismas que Dª Florinda manifestó haberse reunido con él y con los propietarios en una ocasión, y que D. Arturo manifestó que sólo habló con el investigado en dos ocasiones en 2012 y que el testigo D. Andrés , manifestó que la memoria presentada ante el Ayuntamiento para justificar las necesidades hídricas de la parcela no era apta para el fin pretendido ( que les concediesen suministro eléctrico) y que dicho testigo y el denunciado eran socios, y colaboraban entre sí, que no le ha sido abonada la factura por sus servicios y que la memoria presentada por el denunciado justificaba la necesidad hídrica en una pretendida adquisición reciente de una parcela urbanizable colindante, pero que ello no constituía hecho nuevo, puesto que la adquisición de tal parcela colindante databa de 7 de diciembre de 2011, un año antes a la solicitud de la licencia, y que en dicha memoria no se especificaba ni número de árboles plantados, ni necesidades hídricas, ni agua, ni recursos existentes en las fincas, ni alegación alguna respecto a la calificación del suelo como 'no urbanizable', lo que, según alega ' demuestra que el investigado sabía que las obras no se podían legalizar' .

Alega, asimismo, que el testigo D. Arturo manifestó que sólo habló con el investigado en dos ocasiones en 2012, (pero no existe tal testifical en los autos).

2º.- que no habiendo acreditado el denunciado en qué ha gastado el dinero que se le entregó, ni aportado facturas de pagos, ni gastos, dicha cantidad debería haberla devuelto a los denunciantes, y, no siendo asi, entienden los recurrentes que se ha cometido un delito de apropiación indebida, dado que el dinero era para atender los gastos de tramitación del expediente de legalización de las obras, sin que el denunciado haya contratado un abogado que recurriese las resoluciones administrativas, ni ha contratado asesores y la única persona que contrató, no ha cobrado 'ya que el investigado dejó de abonarle la factura por sus servicios' .

3º Se alega ' vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE', ' produciendo a esta parte indefensión y habiendo incurrido en arbitrariedad dicha resolución ' estimando que los razonamientos dados a la parte por el Juez a Quo son ' insuficientes' estimando que en este caso 'los hechos no dejan lugar a dudas respecto a su encaje penal, tanto en cuanto al delito de estafa, como en el tipo de apropiación indebida' y que ' en el presente caso existen indicios suficientes tanto objetivos como subjetivos aportados por la acusación como para entender que existe el ánimo doloso necesario en el investigado para continuar con el procedimiento' Tales peticiones y alegatos no pueden ser atendidos. El Auto impugnado contiene la argumentación razonada suficiente a satisfacer las legítimas expectativas de la parte, siendo innecesaria mayor argumentación que la verificadas por el Juez a Quo , conforme a la cual : ' De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, dado que de las propias actuaciones no aparece acreditado o ,probado ánimo doloso en el investigado' ( FJ Único del Auto de fecha 27 de junio de 2019) , y que de las diligencias practicas se extrae que el denunciado ' sí que llevó a cabo una serie de gestiones tendente a llevar a cabo aquello para lo que fue contratado, lo que evidencia la falta de concurrencia en el mismo de un inicial ánimo doloso. Cuestión diferente es que las gestiones llevadas a cabo por el investigado fueran o no suficientes, o fueran o no las adecuadas, cuestión a dilucidar ante la jurisdicción civil, que no ante la penal' (FJ Unico del Auto de fecha 5 de noviembre de 2019).

Que la dirección de la Instrucción , su desarrollo, evolución y valoración corresponde al Juez de Instrucción, y no a esta alzada, ni a las partes, viene establecido en la LECRim en innumerables disposiciones, entre ellas, los artículos: 311 Lecrim ( 'El Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales') unido a lo dispuesto en el artículo 777 LECrim ( 'El juez ordenará a la Policía judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'), en relación con el artº 779 de dicha Ley ( 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes' esto es, que por el Juez de Instrucción se consideren pertinentes ) que señalan que se practicaran aquéllas diligencias esenciales que sean consideradas por el instructor imprescindibles para formular acusación. En idéntico sentido el artículo 622 LECrim en relación con el sumario ordinario . Artículos que, además, recalcan que la valoración acerca de la necesidad y pertinencia de las diligencias a practicar compete al Juez de Instrucción.

En el presente caso, el Magistrado Instructor ha efectuado las múltiples diligencias de investigación que por la parte se han solicitado, que han dado resultado infructuoso.

Como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (entre otras muchas, Sentencia de la Sala Primera número 34/2008 de 25 de Febrero, Ponente Excma Srª Dª María Emilia Casas Baamonde siguiendo en esto doctrina ya asentada del mismo Tribunal: Sentencia nº 217/1994 de 18 de julio, doctrina que ha sido avalada, recientemente, por la STC SALA 1ª 26/2018 de 5 de Marzo. Ponente: Alfredo Montoya Melgar.

Con VP de Cándido CP) ' el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados, y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 [de la Ley de Enjuiciamiento criminal: LECrim ] (entre otras muchas, SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 175/1989, de 30 de OCTUBRE FJ 1 ; 297/1994, de 14 de noviembre, FJ 6 ; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 138/1997, de 4 de junio, FJ 5 ; 115/ 2001, de 10 de mayo, FJ 11 ; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2 , y 178/2001, de 17 de septiembre , FJ 2.b) ...

De lo hasta aquí expuesto se deduce que el análisis del presente recurso de apelación se ciñe a la cuestión de si las resoluciones judiciales de terminación anticipada del procedimiento penal se fundaron de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente en alguna de las causas legalmente previstas . ( STC 63/2002, de 11 de marzo , FFJJ 3 y 4).

El Tribunal Constitucional, en fin, ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino, estrictamente, como manifestación específica del derecho a la jurisdicción ( SSTC 31/1996, FFJJ 10 y 11; y 199/1996, FJ 5, que contienen abundantes referencias a la doctrina anterior).

Al respecto, la doctrina de la sala Segunda del Tribunal Supremo es pacífica, clara y constante en el mismo sentido ( Autos de 20 de Septiembre de 1999 en Recurso de queja 48/99, Auto de 5 de Abril de 2000 en R.

Apelación 703/1999, Auto de 9 de Mayo de 2000 en R. Apelación nº 206/2000, Auto de 20 de Junio de 2000 en R. Apelación nº 102/2000 , Auto de 3 de Octubre de 2000 en R Apelación nº 290/2000 , Auto de 21 de Marzo de 2001 en Rollo de Apelación número 799/00 , Auto de 11 de Abril de 2001 en Rollo de apelación 12/01 y Auto de 10 de Mayo de rollo de apelación 667/2000) de que el querellante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o incluso la inadmisión de la querella presentada, sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción.

En el caso, y resumidamente, D. Luis Francisco y Dª Dolores , denunciaron, en fecha 8 de junio de 2017 a D. Juan Pedro porque en fecha 22 de octubre de 2012 habían suscrito con él un contrato, conforme al cual el denunciado se comprometió a efectuar las gestiones necesarias para conseguir que una parcela RÚSTICA que los denunciantes tenían junto al Municipio de Llaurí, pudiese ser recalificada y declarada URBANIZABLE, cobrándoles, como provisión de fondos para los gastos por las gestiones iniciales 8.000 euros. Que viendo que la pretendida recalificación del terreno no se conseguía, le reclamaron el dinero, aceptando el denunciado devolvérselo, para lo cual, el 31 de Octubre les hizo entrega de dos cheques, por 4.000 euros cada uno, y vencimiento, ambos, el 15 de noviembre de 2015, que resultaron impagados por falta de fondos .Según la denuncia, el denunciado sabía de antemano que la recalificación del terreno era imposible, por lo que lo denuncian por estafa.

Tal y como el Juez a Quo expone, sucintamente, en la resolución recurrida, sí que se hicieron múltiples gestiones por el denunciado ( de hecho, ello aparece evidenciado del propio escrito de recurso de los denunciantes, en el que se hace constar que se presentó ante el Ayuntamiento una ' memoria de necesidades hídricas' a fin de poder obtener la concesión de energía eléctrica en la parcela. Memoria que consta unida al procedimiento, verificada por un Aparejador. Qué éste fuese el socio de despacho del denunciado, y que compensasen entre ambos las respectivas facturas, es algo que a los denunciantes no les afecta: se contrató por el denunciado a un técnico cualificado, quien verificó una memoria y unos planos, intentando , por el procedimiento de manifestar que se precisaba la construcción de una balsa y un sistema de riego por goteo, obtener la energía eléctrica para la parcela, primer paso para, poco a poco, intentar conseguir una recalificación del terreno. Se han practicado TODAS las diligencias interesadas por los denunciantes, y de ellas se extrae, que, además, de tal contratación de un técnico superior, la elaboración de planos, consulta al catastro, y elaboración de una memoria, el denunciado fue a ver y a hablar, varias veces , con quien era el Alcalde de Llaurí, D. Fernando ( por cierto, primo hermano del denunciante ) quien recordaba que, en el año 2012, su primo ' tramitó un expediente respecto de unas fincas, intentado pedir un permiso para instalarse agua en su finca... y que después construyeron lo que ellos consideraban que era una caseta de aperos' y que, como era ilegal, el Ayuntamiento les requirió para que regularizara la construcción o solicitara el oportuno permiso, advirtiéndoles de demolición. ( folio 318 declaración prestada por dicho testigo el 9 de abril de 2019 ante el Juzgado , y folios 94 y sstes, conteniendo el expediente administrativo seguido ante el Ayuntamiento de Llaurí, que acredita que, en Octubre de 2012, cuando contrataron con el denunciado, los que ya sabían que el Ayuntamiento no les concedía permiso para construir en él, ni siquiera una balsa de riego, eran los denunciantes, a los que les había sido ya . negada tal posibilidad en fecha 6 de septiembre de 2012) . Dicho testigo recuerda, que, el hoy denunciado se reunió con él, unas vez ' para hablar del tema del agua' ' y que otra vez hablaron de si había alguna forma de urbanizar en las tierras propiedad de estos señores' ( no parece que la relación del denunciante con su primo, el Alcalde de Llaurí, sea en exceso cercana, dados los términos ). Este testigo declaró que le informó al hoy denunciado que ' podrían existir posibilidades de urbanizar , pero que esto lleva un trámite largo' y que lo remitió al 'técnico municipal'.

Esto es, de la testifical practicada a instancias de los propios denunciantes, lo que se infiere es que el denunciado hizo activas gestiones, y que la urbanización de la parcela no era imposible. Difícilmente puede pretenderse que el denunciado, a sabiendas de la imposibilidad de obtener una recalificación de la parcela ( de lo que si tenían fundadas sospechas los denunciantes, a quienes ya se les había denegado una actuación urbanística en la misma, y , a los que el propio Alcalde, les había informado de la dificultad de conseguir que su parcela se declarase urbana, ' porque en los planos del Ayuntamiento, su finca figuraba como una calle, y para que se convierta en un futuro en solar, es necesario un trámite largo, un P.A.I. ) engañase a los denunciantes para conseguir que le pagaran 8.000 euros sin intención de hacer gestión alguna para revertir la situación, y que el propio Alcalde de la localidad, le dio esperanzas de la posibilidad de ello.

La acusación por un delito de estafa es absolutamente improsperable.

Pero, es que, además, dicho testigo da noticia de que el hoy denunciado efectuó más gestiones en favor de los hoy denunciantes/recurrentes, en efecto, informa dicho testigo que , en relación con el agua de riego ' se tramitó un expediente ante la Confederación Hidrográfica y que cree que se concedió ' .

También la que a partir del 2013 fuese Alcaldesa de Llaurí, Dª Florinda , declaró que el hoy denunciado mantuvo con ella ( cuando todavía era Concejala de Urbanismo) una reunión para obtener la recalificación de una parcela , que no era de él, y que a aquélla reunión acudió el hoy denunciado en unión de los hoy denunciantes y que tuvo otra reunión con el denunciado, los denunciantes ,el Alcalde y ella.( folio 320 de autos) . Que le consta que la obra ilegal en la parcela de los denunciantes ( la caseta), a día de hoy, sigue sin haber sido demolida.

Se verificó por el Juzgado, asimismo, toma de declaración de D. Horacio , a quien el hoy denunciante ya le encargó en 2012 un informe agronómico para una explotación agrícola en las finca del mismo ( folio 322) , lo que acredita el exácto conocimiento que tenía el denunciante de la naturaleza no urbanizable de la finca que poseía, y que estaba intentando obtener la concesión de energía eléctrica por la via espuria de simular una actividad agrícola de regadío en la misma, para así, obtener, finalmente por vías de hecho, el reconocimiento de la legalidad de la edificación que en la misma se había hecho ( caseta) .De todo ello da cumplida información la testifical de D. Andrés , compañero de despacho del hoy denunciado, y quien hizo para éste, los informes y planos que ante el Ayuntamiento se presentaron en solicitud de la transformación de la finca rústica en finca agrícola, como paso previo a obtener una evolución en un futuro hacia el reconocimiento de la construcción en ella ya construida. En efecto, este testigo declara que los planos y memorias obrantes a folios 99 y 100 de autos ' fueron elaborados por él, que el folio 99 era un justificante agronómica de la parcela y el folio 100, lo mismo, para justificar la solicitud de una balsa de riego. Que estos informes los elabora a instancia de Juan Pedro , ... , que eran unas parcelas que estaban pegadas al casco urbano y unos clientes de Juan Pedro pretendían legalizar una edificación que allí había, y lo de la balsa era el primer paso porque no tenían los metros suficientes y teniendo la balsa, si se establecía riego por goteo, se podía solicitar la luz a Iberdrola... lo que se buscaba era la electrificación de la parcela para el riego por goteo, dado que solían concederla, el conseguirla podía servir para dar servicio a la vivienda, porque una vez con la electricidad en tu parcela, puedes hacer con ella lo que quieras ' .

Esto es, el hoy denunciado SÍ efectuó gestiones ( los informes agronómicos de la parcela , los planos, las peticiones de autorización a La Confederación Hidrográfica del Jucar, la tramitación de un expediente ante Iberdrola , visitas y consultas con el Alcalde de la localidad, y con la Concejala de Urbanismo...) . No se quedó con un dinero entregado para que hiciese gestiones.

La pretensión de que se siga un procedimiento contra él por apropiación indebida, es improsperable.

Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( Cfr, TC, 1ª, Stcia 138/97 de 22 de julio, Ponente Sr. Cruz Villalón. ), tal y como se ha procedido en el presente caso por el Juez a quo cuya resolución procede confirmar, considerándose por esta alzada que el Auto impugnado, aún cuando sucinto, contiene los razonamientos suficientes para dar cumplida satisfacción a los intereses de la parte, por lo que procede la íntegra confirmación del mismo por sus propios y ajustados fundamentos a los que se unirán los ut supra expuestos.



SEGUNDO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la L.E.Crim, procede imponer al recurrente las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco y DOÑA Dolores contra los Autos de fecha 27 de junio de 2019 y de 5 de noviembre de 2019 dictado en el presente procedimiento por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de SUECA por el que se acordó el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las presentes actuaciones , que se CONFIRMA en su integridad , por sus propios y ajustados fundamentos, con expresa imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso alguno., verificando la cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados, de lo que doy fe.