Auto Penal Nº 317/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3161/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 317/2020

Fecha del auto: 12/03/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3161/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MCAL/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3161/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 317/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 12 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Guadalajara (sección 1ª) dictó sentencia, de fecha 22 de febrero de 2019, aclarada por Auto de fecha 21 de marzo de 2019, en el Rollo de Sala número 43/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 1037/2015, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone condenar al acusado Genaro como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de aproximarse a Luz., en una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio o a cualquier otro lugar en que se encuentre y la de comunicar con ella durante un plazo de seis años. Se le impone el abono de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las generadas por la acusación particular. Así mismo, se absuelve al acusado del segundo delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 3000 euros.

SEGUNDO.- Genaro presentó,bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Inés García de la Cruz, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) En aplicación del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución (sic).

2) En aplicación del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución (sic).

3) En aplicación del artículo 847.1 en relación con los artículos 786.3, 788.4, 732 y 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el artículo 24 de la Constitución (sic).

4) Error en la valoración de la prueba, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

5) Con cita del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución (sic).

6) Error en la valoración de la prueba respecto de la prueba pericial, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

7) Vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 785, 728 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic).

Así mismo, la acusación particular que ejerce M.R.D., como legal representante de la menor Luz. presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Pablo José Trujillo Castellano, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 183.1 y 4d) del Código Penal vigente.

2) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al limitarse la sentencia a declarar que no están probados los hechos base de la acusación.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 120.3 de la Constitución.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 109 del Código Penal.

TERCERO.-Durante la tramitación de los recursos se dio traslado de los mismos a las partes y el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La acusación particular, ejercida por Luis Francisco., como legal representante de la menor Luz, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Pablo José Trujillo Castellano, interesó la inadmisión del recurso presentado por Genaro y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, se altera el orden de los motivos formulados en el recurso de Genaro.

Así mismo, anunciamos que daremos respuesta de forma unitaria a los motivos primero, segundo, cuarto y sexto del recurso presentado por Genaro y de los motivos terceros y cuarto del recurso planteado por la acusación particular que ejerce María Consuelo., pues, con independencia de sus respectivos enunciados y de las vías impugnativas utilizadas, se advierte que comparten similar argumentación.

Recurso de Genaro

PRIMERO.-El tercer motivo se plantea, en aplicación del artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 786.3, 788.4, 732 y 749 del mismo texto legal y con el artículo 24 de la Constitución (sic).

A) Pese a la nominación del motivo, la parte recurrente sostiene, en síntesis, que en los escritos de calificación provisional de las acusaciones, Ministerio Fiscal y acusación particular, se solicitaba la aplicación, respecto del primero de los hechos atribuidos al acusado, del artículo 181.1, 2 y 5 del Código Penal en relación con el artículo 180.1. 3ª y 4ª del mismo texto legal, en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio. Al inicio del juicio oral modificaron los preceptos, a cuyo amparo se acusaba por delito de abuso sexual, y solicitaron la aplicación del artículo 183.1 y 4d) del Código Penal posterior a la reforma operada por la referida ley orgánica. Como consecuencia de la modificación, de solicitar una pena de dos años y diez meses de prisión el Ministerio Fiscal y tres años la acusación particular, pasaron, ambos, a solicitar la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

Ante la modificación efectuada la parte sostiene que solicitó, al amparo del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un aplazamiento, por tiempo de diez días, para que pudiera preparar adecuadamente sus alegaciones y aportar los elementos probatorios de descargo que tuviera por conveniente. El tribunal aceptó la modificación de las acusaciones, desestimó la petición de la defensa y condenó, finalmente, por pena superior a la inicialmente solicitada por las acusaciones, ocasionando indefensión al acusado.

B) Tiene declarado esta Sala (STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, 'como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

C) La modificación, al inicio del juicio oral, de los preceptos del Código Penal, a cuyo amparo calificaban las acusaciones el primer delito de abuso sexual que atribuían al acusado, no fue sino una corrección para adaptarse a la normativa de aplicación, que no era, como sostiene la parte recurrente, la del texto del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 5/2010 sino la posterior, puesto que el primer hecho atribuido se produjo en entre los meses de marzo y junio de 2015, después de dicha reforma y antes de la operada por LO 1/2015.

En este sentido, aunque el Ministerio Fiscal había calificado ese primer hecho con arreglo al artículo 181.1, 2 y 5 en relación con las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180 del Código Penal, en su redacción posterior a la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, dicha legislación, vigente al momento de los hechos, ya contemplaba una específica regulación de los delitos sexuales (abusos y agresiones) cometidos frente a menores de trece años, por lo que el Ministerio Fiscal y la acusación no hicieron más que adaptarse a la legislación vigente a la fecha de los hechos cometidos.

No obstante, ello no ocasionó ninguna situación de indefensión al acusado, puesto que los hechos objeto de acusación, el delito por el que se le acusaba, abuso sexual con abuso de superioridad, el grado de ejecución y el grado de participación del acusado se mantuvieron inalterables. En este contexto resulta justificada la denegación, por parte del tribunal de instancia, del aplazamiento del juicio solicitado por la defensa, al amparo del apartado 4º del artículo 788 del Código Penal, pues, como se ha indicado, no se daba ninguno de los supuestos que hubiera justificado la pretendida suspensión y aplazamiento del señalamiento del juicio oral.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El primer y segundo motivo se formulan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución (sic). El cuarto y sexto motivo se formulan, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por error en la valoración de la prueba en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

A) Pese a la nominación de los cuatro motivos enunciados, en todos ellos se invoca la insuficiencia de las pruebas practicadas en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Se alega, en síntesis, que nunca se produjo el abuso sexual por el que ha sido condenado, porque, a tenor de los horarios de trabajo del padre de la menor, ni ella ni su hermana se quedaron nunca a solas con el acusado. Indica que la habitación que ocupaban las menores, cuando acudían a la vivienda del acusado para llevar a cabo el régimen de visitas con su progenitor, estaba separada, por un tabique, del dormitorio del acusado y su pareja, abuela paterna de las dos menores, por lo que no era posible que el acusado abusara de una de ellas sin que la abuela se apercibiera de la situación.

Se cuestiona el informe del colegio de la víctima, en cuanto alude a una repercusión de los hechos en su rendimiento escolar, porque, con anterioridad a los mismos, Luz. ya venía siendo tratada por la psicóloga y orientadora del colegio, por el bajo rendimiento escolar que tenía. A continuación se cuestiona la credibilidad de la menor, porque su madre, desde el principio, habría actuado con ánimo espurio, al haber querido mantener un restringido régimen de visitas del padre con sus hijas, al pretender negarle la pernocta con ellas y al oponerse a la suspensión de una condena impuesta, al padre, en una en una causa seguida por delito de malos tratos. La parte recurrente considera que la imputación de abuso sexual no era sino una forma de atacar al padre de las menores, porque el acusado era la pareja de la abuela paterna de las mismas. Considera injustificado que no se conceda credibilidad a los testigos de la familia paterna de la víctima. Finalmente, se cuestiona el método empleado por las peritos que informaron en el juicio oral, en relación con el informe elaborado sobre la menor Luis Francisco., al haber obviado que, en el curso de la prueba preconstituida en fase instructora, la menor contestó, afirmativamente, a la pregunta de si había relatado lo que le dijo su madre.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018 de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio).

C) El relato de hechos probados de la sentencia declara, en síntesis, que el acusado Genaro era, durante el año 2015, pareja sentimental de Noemi, abuela paterna de las menores Luz y Luz., nacidas el día NUM000 de 2009.

Los padres de las menores, María Consuelo. y María Milagros., se divorciaron en virtud de sentencia, de fecha 10 de diciembre 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara, en la que se atribuía, a la madre, la guarda y custodia de las menores y se fijaba un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos y un día entre semana (miércoles), con pernocta, en aquellas semanas en que no le correspondiera pasar el fin de semana junto a sus hijas.

Tales visitas se desarrollaban, en la fecha de los hechos, en el domicilio sito en la CALLE000 de Guadalajara, en el que convivían el padre de las menores, la abuela paterna, Noemi y su pareja, el acusado Genaro.

Entre marzo y junio del año 2015, sin poder concretar la fecha, pero, en todo caso, antes del día 1 de junio de ese año, el acusado, aprovechando que el padre de las menores se encontraba fuera del domicilio, se introdujo en la habitación de ellas mientras dormían y, con el fin de satisfacer sus libidinosos deseos sexuales, se metió en su cama y se bajó el calzoncillo. A continuación, cogió la mano de Luz. y la llevó a sus genitales, haciendo que ésta le acariciase el pene, al tiempo que él tocaba los genitales de la menor, eyaculando el acusado en la cama en la que se encontraban acostadas las dos hermanas.

No ha quedado acreditado que, en el fin de semana del 12 al 13 de septiembre de 2015, el acusado se bajara el calzoncillo y acercara su pene a la boca de la menor.

Para la comisión de los hechos el acusado se aprovechó de su relación y cercanía con la menor, de la convivencia con la misma, en los periodos en que se encontraba visitando a su padre, y de que jugaba habitualmente con ella, ganándose su confianza, y de la corta edad de Luz. que, en aquel momento, contaba con seis años de edad.

Tales hechos le provocaron una afectación emocional con repercusión negativa en su rendimiento escolar que le hizo precisar tratamiento psicológico.

El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en el testimonio prestado por la menor Luz. Indica que ésta fue traída al plenario, ante la imposibilidad de reproducir la prueba preconstituida, porque resultaba inaudible. Señala que, dada la corta edad de la víctima, declaró, desde otra dependencia del edificio judicial, asistida de una psicóloga que, ante la incomodidad de la menor, le instó a escribir sobre lo ocurrido y, en un papel, que se incorporó a los autos, escribió 'que me tocó el chichi', lo que, señala el tribunal, coincide con los dibujos que, en fase instructora, realizó ante las psicólogas al recoger una escena, respecto al lugar en que se situó el acusado en la cama de las dos menores, que coincide con lo que se describe en el relato fáctico de la sentencia. El tribunal señala, sobre la base de lo sostenido por todos los testigos y por el propio acusado, que la relación de la menor con él era buena. Su padre declaró que la relación del acusado con sus hijas era buenísima, le querían mucho y él a ellas y añadió que nunca vio ningún tipo de rechazo de las menores hacía Genaro, siempre se llevaron bien con él.

En segundo lugar, ha valorado el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima. Son los siguientes:

- La testigo María Consuelo., madre de la menor, declaro que su hija le dijo que tenía un secreto que no le gustaba, que a ' Genaro' le había tocado la 'cola' y que a ella le tocó el 'chichi' y que Genaro se hizo pis en la cama. La sala señala que tampoco se ha acreditado que entre la madre de la menor y el acusado existiera, en la fecha de los hechos, algún tipo de problema, divergencia o discrepancia que justificara la falsa atribución de unos hechos de tanta gravedad, máxime cuando nunca habían llegado a hablar, porque solo se conocían de vista. Indica que, aunque la defensa del acusado vino a sostener, como se hace en el recurso, que el origen de la imputación se encuentra en el divorcio de los padres de la menor y los problemas surgidos por el régimen de visitas del progenitor con sus hijas, señala el tribunal que no es una explicación razonable, porque el hecho de perjudicar a una tercera persona no iba a alterar las medidas, al respecto, adoptadas, más allá de que las visitas se tuvieran que desarrollar en un lugar distinto.

- La testigo, abuela materna de la menor, señaló que observó a su nieta tocándose, cuando estaba en la bañera, y al preguntarle por qué lo hacía, le dijo que Genaro se lo había hecho.

- El informe psicológico emitido por las dos peritos que lo ratificaron y explicaron sus conclusiones en el acto del juicio oral. Señalaron que la menor aportaba detalles suficientemente significativos y compatibles con los hechos denunciados. Negaron que el relato pudiera responder a algo sugerido, lo que les resultaba prácticamente imposible, a tenor de los muchos detalles que facilitaba la menor. Señalaron que, por la forma de expresarse y la falta de un relato lo suficientemente extenso, no utilizaron una metodología que permitiera un grado de credibilidad, pero la menor facilitó detalles tan significativos que descartaron que fuera un relato aprendido o realizado 'de carrerilla'. Destacaron las peritos que la menor se lo contó, en un primer momento, a su hermana, lo que no encaja con la hipótesis de la influencia materna. Concluyeron que el relato de la menor es coherente y consistente y coincide, tanto con otras declaraciones de la propia menor, como con las de terceras personas.

El tribunal señala que ni la negación de los hechos por el acusado, ni las manifestaciones de los testigos pertenecientes a la familia paterna de la menor, padre, abuela paterna, tíos, abuelo paterno y esposa de éste, desvirtúan las conclusiones expuestas, pues todos ellos se basaban en la buena relación del acusado con las nietas de su pareja y en el hecho de que las menores nunca se quedaban a solas con él, hecho este que difícilmente se puede asegurar. Por otra parte, considera que los argumentos relativos al horario de trabajo del padre, para tratar de justificar que no trabajaba, que estaba en la casa o que los sábados solo lo hacia esporádicamente, tampoco son determinantes, porque el certificado de la empresa en la que trabajaba María Milagros. refleja una sucesión de contratos temporales y, en cualquier caso, refleja un horario de entrada a las 7,30 de la mañana, por lo que salía de la vivienda antes de que levantaran las niñas que, además de pernoctar allí los fines de semana alternos que correspondían a su padre, lo hacían, de forma también alternativa, un día entre semana, en que entraban al colegio a las 9.30 horas.

El tribunal consideró la concurrencia de prueba de cargo, directa e indiciaria, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y respondió, suficientemente, a las cuestiones, nuevamente reiteradas en el recurso, relativas a la imposibilidad material de que el acusado hubiera dispuesto de momento y espacio para cometer un hecho, para el que, sobre la base de la declaración de la menor, bastaba un breve espacio temporal. Contestó, igualmente, a la cuestión relativa a los horarios de trabajo del padre de la menor y descartó el origen espurio de la denuncia.

En definitiva, no se aprecia ninguna vulneración del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al recurrente, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima que fue considerada por el tribunal como creíble, persistente y convincente, además de corroborada por otras fuentes de prueba, entre las que figura el informe pericial que consideró que el relato de la menor era compatible con la evocación de unos hechos vividos, descartando la posibilidad de obedecer a la sugestión de terceras personas.

Por otra parte, tampoco pueden prosperar los argumentos con los que la parte recurrente cuestiona el valor de la prueba pericial psicológica practicada, pues, en la medida en que la menor declaró, finalmente, en el acto del juicio oral, al resultar inaudible la grabación de la prueba preconstituida en la fase instructora, ni el tribunal ha valorado su contenido ni ello desvirtúa las conclusiones alcanzadas por las peritos al descartar, por completo, la posibilidad de que la menor hubiera sido sugestionada en relación con el hecho por el que ha sido condenado el acusado. Tampoco lo desvirtúa el que la menor hubiera estado recibiendo, con anterioridad a los hechos, apoyo escolar porque su nivel estuviera por debajo de la media de alumnos de su curso.

En cualquier caso, la credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, la coherencia racional de la valoración del tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna, por lo que se ha de concluir que el tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente para sustentar la condena del acusado y desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El quinto motivo se plantea, con cita del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución (sic).

A) La parte recurrente, sobre la base de que la prueba preconstituida de la declaración de la menor había sido propuesta para su introducción en el acto del juicio oral, considera que la decisión de descartarla, adoptada por el tribunal de instancia, supuso el quebrantamiento de forma previsto en el inciso primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto denegación de una prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente. La parte reitera que, en el curso de dicha prueba, la menor contestó afirmativamente a la pregunta de si su madre le había dicho lo que tenía que decir cuando fuera al juzgado. Considera que si las peritos hubieran valorado dicha manifestación habrían alcanzado conclusiones distintas en relación con el relato de la víctima.

B) Como ya recordamos en la Sentencia de este Tribunal 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere de los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa y 5º) que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

C) Teniendo en cuenta las alegaciones del propio recurrente y el examen del contenido de la sentencia impugnada, en la que se comprueba que, efectivamente, se practicó en el acto del juicio oral la declaración de la menor, precisamente porque resultó inaudible la grabación de la prueba preconstituida, no se ha producido la denunciada denegación de prueba, presupuesto esencial para que, en su caso, pudiera prosperar el motivo planteado al amparo del apartado 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente'). A ello debe añadirse que, como reconoce el recurrente en su séptimo motivo de recurso, era una prueba propuesta por las acusaciones, por lo que la parte carecería de legitimidad para plantear una eventual queja por su inadmisión. En todo caso, la prueba se practicó, en el acto del juicio oral, con todas las garantías, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Por otra parte, las peritos informaron sobre las manifestaciones efectuadas por la víctima, no solo a su presencia, en el curso de la entrevista mantenida, sino en la exploración judicial practicada con anterioridad. Sobre esa base descartaron que pudiera haber sido sugestionada y explicaron, conforme se ha indicado en el fundamento jurídico primero, al que nos remitimos, los motivos de su conclusión, al indicar que, por la forma de su relato y por los detalles tan significativos que aportó, era prácticamente imposible que hubiera sido sugestionada y su relato no se consideró aprendido.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El séptimo motivo se plantea por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 785, 728 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic).

A) La parte recurrente señala que, desestimada por la sala la prueba preconstituida de la declaración de la menor víctima de los hechos, el Ministerio Fiscal efectuó, en el curso de la celebración del juicio oral, una proposición de prueba, consistente en la declaración personal de la víctima, que fue aceptada por el tribunal de instancia, pese a que no está legalmente previsto, en ese momento, ningún trámite que lo permitiera. En ese contexto se solicitó de un familiar, que se encontraba en la sala, el traslado de la menor hasta la sede judicial. Señala la defensa que denunció la forma en que se iba a realizar dicho traslado, ante la posible contaminación del testimonio de la menor por la persona, de la familia materna, que iba a encargarse de acompañarla hasta el tribunal. La parte vuelve a cuestionar la credibilidad de su testimonio.

Señala, finalmente, que la situación descrita vulnera las garantías propias del proceso penal, al haber adoptado el tribunal una decisión con la que vulneró las normas procesales sobre el momento de proposición y admisión de prueba y contribuyó a subsanar la insuficiencia de la prueba de cargo contra el acusado.

B) De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

C) La parte recurrente parte de un error al hacer referencia, por una parte, a la inadmisión de la prueba preconstituida de la menor y, por otra, a la admisión de una prueba propuesta en un momento procesal inadecuado.

Nos encontramos ante una única prueba, consistente en la declaración de la víctima, que había sido propuesta por las acusaciones y admitida, por el tribunal de instancia, en el auto de admisión de prueba, aun cuando se fuera a practicar, al amparo del articulo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante su lectura en el acto del juicio oral.

El precepto dispone que podrán también leerse o reproducirse, a instancia de cualquiera de las partes, las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448, durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

En la medida en que la prueba se encontraba grabada y resultó inaudible, el tribunal acordó, a instancia del Ministerio Fiscal, practicar la prueba testifical mediante la comparecencia de la menor al acto del juicio oral. Por tanto, ni hubo inadmisión de una prueba, que ya estaba admitida, ni se admitió la práctica de una prueba nueva en un momento procesalmente inadecuado.

Finalmente, la alegación relativa a la hipotetica contaminación de su testimonio, por la forma en que fue acompañada hasta la sede judicial, es una cuestión que, en su caso, estaría relacionada con la credibilidad que le otorgó el tribunal desde la inmediación que, en mayor medida, proporcionaba la presencia de la menor y la práctica de su testimonio con todas las garantías, sin que conste que ello haya provocado ninguna situación de indefensión para el acusado, ni que la actuación del tribunal haya vulnerado el principio acusatorio.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de María Consuelo.

QUINTO.-El primer motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal vigente.

A) La parte recurrente discrepa del pronunciamiento absolutorio dictado por el tribunal en relación con el hecho, imputado al acusado, consistente en haber abusado sexualmente de la víctima durante el fin de semana del 12 al 13 de septiembre de 2015. Considera que las mismas pruebas, declaración de la víctima, de su madre e informe pericial psicológico acerca de su testimonio, que acreditaron la realidad del abuso cometido entre marzo y junio de 2015, permitían acreditar la de este segundo episodio llevado a cabo por el acusado.

Con independencia del enunciado del motivo, lo que plantea el recurrente es una posible infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pretensión esta a la que se debe reconducir este motivo.

B) Hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) El tribunal de instancia, después de recoger, en el relato fáctico de la sentencia, que no quedó acreditado que, en el fin de semana del 12 al 13 de septiembre de 2015, el acusado se bajara el calzoncillo y acercara su pene a la boca de la menor Luz., considera, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, que alberga una razonable duda respecto a su participación en ese segundo episodio que le atribuyen las acusaciones. La sala, conforme se ha expuesto al analizar, en el fundamento jurídico segundo, el primer y segundo motivo del recurso de Genaro, efectúa un exhaustivo y pormenorizado análisis de cada una de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y considera que las mismas resultaron suficientes para acreditar el hecho ocurrido entre los meses de marzo y junio de 2015. Sin embargo, añade que la menor no facilitó, en el acto del juicio oral, datos relativos al segundo hecho denunciado, que las acusaciones sitúan en el salón de la vivienda del acusado, por lo que concluye poniendo de manifiesto la razonable duda que alberga, respecto a la comisión de ese hecho y a la forma en que, en su caso, se habría desarrollado.

Por tanto, no cabe que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos, dado que en la propia fundamentación se alude a la práctica de diversas pruebas, alguna de ella de naturaleza personal, que impiden acreditar la participación del acusado en ese segundo hecho. El respeto a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y al derecho de defensa, impide, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

De todo lo expuesto se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, paralelamente, ha dado satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. La sentencia expone el motivo por el que ha considerado insuficientemente acreditado el segundo episodio denunciado, sin que su razonamiento, al aludir a la falta de descripción del mismo por parte de la víctima, pueda calificarse de ilógico o arbitrario, pues las manifestaciones de su madre y el contenido del informe pericial no operan sino como elementos de corroboración de la declaración de la víctima, que en relación a ese episodio se consideró insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.-El segundo motivo se plantea por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente indica que el tribunal se limita a declarar, genéricamente, que no están probados los hechos que son base de la acusación. Considera que el razonamiento jurídico de la absolución, en relación con el hecho que se considera producido en el fin de semana del 12 al 13 de septiembre de 2015, debe estar rodeado de una fundamentación jurídica lógica.

B) En lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene dicho este tribunal que con la expresión 'hechos probados' se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que 'resultaren probados', fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo. E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( STS 340/2017, de 11 de mayo, entre otras).

C) En aplicación de la referida doctrina, la lectura del relato fáctico descrito permite verificar cuáles fueron los únicos hechos que se consideraron probados a criterio del órgano enjuiciador. Cuestión distinta es que la recurrente no comparta la valoración probatoria efectuada por la sala respecto al segundo de los hechos atribuidos al acusado. No es admisible que por esta vía se pretenda, en definitiva, la incorporación de hechos o circunstancias distintas a las que se describen en el relato fáctico de la sentencia, lo que nos sitúa en la pretensión de cuestionar la valoración que, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, efectúa el tribunal de instancia y sustituirla por la que realiza la acusación recurrente. Al respecto de esta cuestión nos remitimos a lo que indicado en los fundamentos jurídicos segundo y quinto de esta resolución.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.-El tercer motivo se plantea, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. El cuarto motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 109 del Código Penal.

A) La parte recurrente, al desarrollar el tercer motivo, sostiene que no está debidamente motivada la indemnización de 3000 euros que, en concepto de responsabilidad civil, se impuso al acusado. Considera que, si el tribunal declara probado que los hechos provocaron en la menor una afectación emocional con repercusión negativa en su rendimiento escolar y que necesitó de tratamiento psicológico, la cantidad concedida a la víctima resulta insuficiente. Alude a la persistencia y al mantenimiento de las conductas agresivas que el acusado impuso a la menor. En el cuarto motivo se hace, únicamente, una remisión al motivo anterior.

B) En cuanto a la responsabilidad civil, esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°)en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero, entre otras).

C) La alegación con la que se cuestiona la cuantía de la indemnización concedida a la víctima, por el daño moral sufrido a consecuencia de los hechos, no puede prosperar. Frente a lo que sostiene la parte recurrente, los hechos probados no describen ningún acto de naturaleza violenta o agresiva en el curso del único hecho por el que ha sido condenado el acusado. Tampoco se puede considerar la invocada persistencia en su conducta, pues consta absuelto del segundo de los hechos que se le atribuye.

El tribunal de instancia señala, que aunque la acusación no ha practicado prueba tendente a justificar la cifra indemnizatoria, cuantificada en 60000 euros, que pretendía, estima justificada la cifra de 3000 euros, en atención a que la víctima fue sometida a una actividad precoz, cuando su inmadurez no le permitía ejercer libremente su sexualidad, precisando de ayuda psicológica.

En consecuencia, la cantidad se estima proporcionada al daño moral ocasionado a la víctima a través del único hecho por el que ha resultado condenado el acusado.

Por todo ello, los motivos se inadmiten al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.