Auto Penal Nº 318/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 307/2021 de 04 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4 MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 307/21

DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 53/20 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 4

N.I.G.: 28079 27 2 0002098

AUTO: 00318/2021

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. ÁNGELA MARÍA MURILLO BORDALLO (Presidente)

DÑA. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO (Ponente)

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.

Dada cuenta, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 4, en las Diligencias Previas nº 53/20, dictó en fecha 26-3-2021 auto ordenando la continuación de la tramitación por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión por el investigado Damaso, de hechos presuntamente constitutivos del delito de estafa, previsto en los artículos 248.1 y 249.1º del Código Penal.

Contra dicha resolución de transformación procedimental se formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación por la Procuradora Dª María Teresa Sarandeses, en nombre y representación del investigado Damaso,en escrito presentado y fechado el día 7-4-2021.

Se interesaba la revocación y dejación de efectos de la resolución apelada y su sustitución por otra que proceda a acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1.1ª, en relación con los artículos 637.1º y 2º y 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la inexistencia de claros indicios de su participación en hecho ilícito penal alguno.

Del mencionado recurso de reforma se ordenó el día 8-4- 2021 dar traslado a las demás partes personadas, a efectos de adhesión o impugnación.

El recurso fue impugnado: por el Ministerio Fiscal, en escrito presentado y fechado el día 13-4-2021, y por el Procurador D. José María Rico Maesso, en nombre y representación de la mercantil querellante Eleuterio, en escrito presentado y fechado el día 14-4-2021.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 19-4-2021, con correlativa admisión a trámite del recurso de apelación subsidiariamente interpuesto. La parte recurrente presentó el día 28-4-2021 alegaciones complementarias, en el que siguió interesando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. En tanto que el Ministerio Fiscaly la acusación particularvolvieron a impugnar el recurso de apelación en escritos de fechas 5 y 12-5-2021, respectivamente.

Finalmente, el día 26-5-2021 se ordenó la remisión de las actuaciones testimoniadas a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos de resolución del recurso de apelación formulado.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones testimoniadas el día 31-5-2021, se formó el rollo nº 307/21, en el que se acordó señalar para la celebración de la correspondiente deliberación el día 4-6-2021, quedando entonces el procedimiento pendiente de la correspondiente resolución.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Juan Francisco Martel Rivero.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Damasoel auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión de hechos constitutivos de un delito de estafa, previsto en los artículos 248.1 y 249.1º del Código Penal.

Cinco son los motivos de recurso que esgrime, como a continuación describimos.

A)La parte apelante basa, en primer lugar, su impugnación de la transformación procedimental que combate en la alegada falta de competencia de los Juzgados españoles para conocer de la causa, que, de proseguir conociendo, se produciría una vulneración del artículo 23. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Insiste la parte recurrente que el lugar donde se realizó la disposición patrimonial fue Mauritania, con exclusión del lugar donde supuestamente se produjo el engaño y del lugar donde se efectuó por supuesto error el acto de disposición patrimonial.

Sostiene la parte apelante que la transferencia que realizó la entidad recurrente la hizo desde una cuenta que tiene abierta en el banco Bred Banque Populaire, oficina principal de París, siendo la cuenta destinataria final de la transferencia la de la mercantil TL Peche SARL, depositada en el Banque Mauritanienne de LŽInvestissment, situado en Nouakchott, Mauritania. Por lo que la disposición patrimonial se realizó en el últimamente referido país.

Por lo demás, se indica que no se cumple ninguno de los criterios de competencia nacional establecidos en las letras

a) a c) del aludido precepto, por cuanto no se ha acreditado que el delito de estafa sea punible en Mauritania; la querella no se ha dirigido a la empresa TL Peche, que fue la que emitió la factura y la que recibió el dinero transferido; los posibles delitos denunciados no se han cometido en territorio nacional, y todo el proceso de negociación se realizó en Mauritania, que es lugar donde residen los testigos y en el obra la prueba necesaria.

B)En segundo lugar, se sostiene la falta de indicios racionales de criminalidad, puesto que no fue el recurrente quien entró en contacto con la entidad querellante, sino al revés, siendo improcedente la existencia de engaño, ya que en realidad lo pactado era liquidar los gastos y cargar el pescado por la diferencia de valor entre los gastos y lo ingresado por la empresa querellante. Además, se expresa que lo que había detrás de la transferencia realizada era un pago para una supuesta compra de parte de la mercantil del apelante, que se truncó al no alcanzar un acuerdo en los porcentajes pactados.

C)En tercer lugar, se queja la parte recurrente de la insuficiencia de las diligencias de investigación practicadas para verificar los indicios de criminalidad. Por esta razón, la parte apelante aporta dos documentos, consistentes en un chat de whatsapp del querellado con Casiano que, a juicio de la parte apelante, refleja que se estaba gestando un acuerdo comercial que iba mucho más allá de una simple compra de una partida de pescado, así como la cesión de participaciones del apelante en TL Peche en favor de Elisa, fechada el 1-7-2020, que desde ese momento pasaba a ser socio único y administrador de dicha mercantil, con exclusión del querellado.

D)En cuarto lugar, mantiene la parte apelante la necesidad de practicar más diligencias de investigación, entre ellas las declaraciones testificales de Elisa y de Enrique, pues han tenido reuniones con el representante de la querellante.

E)Y en quinto y último lugar, pone de relieve la parte recurrente la falta de contenido económico de la operación mercantil controvertida, puesto que alega que la querellante puede recuperar su dinero en cualquier momento, reclamándoselo a la Societé Mauritanienne de Commercialisation des Produits de Peche (SMCP). Argumenta la parte apelante que la sociedad que era de su patrocinado no llegó a cobrar nunca el dinero transferido por la querellante, sino que cobró un préstamo de su banco en virtud del dinero depositado por dicha querellante en el Banco Central Mauritano; dinero que sería liberado cuando se cargase el pescado. De forma que, una vez que se tiene la acreditación de la SMCP de la salida de la carga, el banco de la ex empresa del apelante podría reclamar el dinero depositado en el Banco Central Mauritano, que sería devuelto cuando se proceda a la carga del pescado convenida.

Por estas razones, expresa la parte recurrente que no existe justificación suficiente de la participación de su patrocinado en actividad ilícita alguna, existiendo meras hipótesis, suposiciones o sospechas sobre su intervención en unos hechos que vienen considerándose como supuestamente delictivos sin justificación sólida alguna. De ahí que se reclame la revocación de los autos atacados y el dictado del sobreseimiento y archivo de la causa, en relación al aquí recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 779.1.1ª, 637.1º y 2º y 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la ausencia de indicios de la perpetración de hechos con apariencia criminal atribuibles al apelante, e incluso de actividad delictiva alguna.

SEGUNDO.-Inicialmente, y como hemos efectuado en otras resoluciones de similar tenor, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras.

La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.-Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, toda vez que, como de forma clara, descriptiva y contundente indica el Magistrado Instructor en la combatida resolución de transformación procedimental y en la que la ratifica, existen nítidos indicios de participación delictiva del investigado recurrente, a pesar de sus esfuerzos dialécticos por desligarse de la supuesta trama en la que efectuaba sus actividades empresariales.

La posible y definitiva participación del apelante deberá dirimirse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral. Y ello ocurre porque con las esenciales diligencias de investigación practicadas no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuyen, como un relevante integrante de la actividad presuntamente delictiva desbaratada, en cuyo seno intervino, según la documentación incautada, como persona que confeccionó la factura que determinó el desplazamiento patrimonial protagonizado por la entidad querellante, en el convencimiento de que se produciría la contraprestación consistente en la entrega del pescado comprado, lo que no ocurrió.

Así, pues, existe constancia de la posible participación del recurrente en las supuestas actuaciones delictivas investigadas, al emplear supuestos ardides falaces bajo el designio de conseguir que la contraparte hiciera la transferencia de los 90.127,5 euros, que era el importe del cargamento de pescado, con un peso de 10.750 kilogramos, que el recurrente se comprometió ficticiamente a entregar, sin que dispusiera de tal producto en momento alguno.

Por lo demás, la cuestión competencial ya fue resuelta por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en su auto de fecha 2-10-2020, al estimar el recurso de apelación nº 315/2020, siendo fuera de España donde se consumó el supuesto engaño del querellado español y la supuesta lesión patrimonial que conllevó la transferencia dineraria efectuada por la mercantil querellante, tratándose el de estafa de un delito comúnmente aceptado en todos los ordenamientos jurídicos. Por lo que se han observado los criterios recogidos en el artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Consiguientemente, no es descartable que el recurrente sea responsable criminalmente por los hechos negociales en los que actuó en nombre de la empresa de la que era representante legal.

Incluso podríamos hallarnos ante un supuesto de negocio jurídico criminalizado, que se caracteriza, como viene estableciendo reiterada jurisprudencia. Sirvan de ejemplos las S.T.S. de 7-10-2002 y de 22-12-2004.

Según la primera resolución nombrada, la estafa requiere que el dolo del agente anteceda o sea concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. Añade que es cierto que la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil, siendo evidente la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y de su propio incumplimiento. Tales casos constituyen los denominados contratos o negocios civiles criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo que precisamente consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe.

Según la segunda resolución mencionada, siempre que haya engaño existe dolo, pero no siempre que hay dolo existe engaño. Y es que éste es independiente de aquél y necesita de un vehículo de expresión propio que ponga de relieve la correlación que ha de existir entre la maquinación empleada por el culpable y el error que mueva al sujeto pasivo de la acción para llevar a cabo un acto de disposición en su propio perjuicio creyendo que le es beneficioso. Ese vehículo en que se manifiesta el engaño, además de ser bastante para producir el error, ha de ser anterior o concurrente con el acto dispositivo y jamás posterior.

Ante los datos recogidos en el auto de transformación procedimental y su relación con los indicios en que se apoya la sólida argumentación del Magistrado Instructor, constituidos esencialmente por la ingente documental recabada, las declaraciones tomadas y los informes elaborados, no podemos compartir que tales datos e indicios sean inexistentes, insuficientes, genéricos, inconcretos y exculpatorios.

De ahí que no podamos acoger la tesis revocatoria propuesta por la parte apelante, ya que la labor explicativa desarrollada por el Magistrado Instructor cumple suficientemente las exigencias de motivación previstas en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y de ello se deriva otra conclusión trascendente: el resultado de la investigación policial y judicial realizada ha logrado convertir las sospechas y conjeturas iniciales en verdaderos y contundentes indicios racionales de criminalidad, sin necesidad de practicar en fase de instrucción más diligencias de investigación no esenciales a estos efectos.

Será en el plenario, e incluso en el auto de apertura de juicio oral, en su caso, donde podrá analizarse si el recurrente intervino en los hechos relativos a la presunta actividad delictiva que se le atribuye, siendo precipitada la exclusión procesal solicitada, ante las diligencias de cargo contra él dirigidas. Por lo que no cabe -respecto del recurrente- la posibilidad de sobreseimiento, libre o provisional, y archivo de las actuaciones, por aplicación de los artículos 637.1º y 2º y 641.1º, en relación con el artículo 779.1.1ª, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-En consecuencia, ante la inexistencia de infracciones u obstáculos procesales y la concurrencia de indicios de posible participación delictiva del interesado, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del investigado Damaso,contra el auto dictado el día 19 de abril de 2021 por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 en las Diligencias Previas nº 53/20, a su vez desestimatorio del previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 26 de marzo de 2021, que acordó la continuación de los trámites por el cauce del Procedimiento Abreviado.

Por lo que confirmamosíntegramente las referidas resoluciones, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.