Auto Penal Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 384/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.007.00.1-2017/0000265
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 384/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Alcorcon
Diligencias previas 12/2017
Apelante: D./Dña. Manuel
Letrado D./Dña. JOSE AVILA NAVARRO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 319/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
Dª. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Manuel se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 28/04/2017 por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón en sus DPA. núm. 12/2017, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 18/11/2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 26/02/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.



TERCERO.- En la resolución del presente recurso se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar resolución por el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Manuel se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 28/04/2017 por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón en sus DPA. núm. 12/2017, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 20/11/2017, y en relación únicamente al mantenimiento de la orden de protección acordada en auto de fecha 16/01/2017, que la sustentación sobre tal pronunciamiento no se encuentra debidamente motivado, en orden al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM., lo que ha vulnerado el derecho constitucional a la libertad de su patrocinado. Se mantuvo, a la par, que a diferencia de lo que dispone el auto recurrido, sí ha existido una modificación de las circunstancias que llevaron a adoptar la orden de protección, por cuanto que D. Manuel y Dª. María Teresa han deseado reanudar su relación, lo que con cita de la STS 26/09/2005, ha de entenderse que han desaparecido las circunstancias que justificaron la orden de alejamiento. Se señaló que Dª. María Teresa ha manifestado su voluntad de desistir del procedimiento de reclamación de medidas paterno filiales, instado por ella misma; que su falta de colaboración en el cumplimiento de esa orden de protección ha determinado en el Sistema de Seguimientos Integral en Casos de Violencia de Género, que se haya designado el carácter 'inactivo de la misma'; así como que ha renunciado a formular escrito de acusación en la presente causa. Y por todo ello, se instó que se deje sin efecto el pronunciamiento del mantenimiento de esa orden de alejamiento, decretada por auto de fecha 16/01/2017, o al menos las medidas relativas a Dª. María Teresa .

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 11/01/2018, impugnando la subsidiaria apelación interpuesta, se entendió que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, por cuanto que la misma cumple los requisitos legalmente establecidos, ya que de las actuaciones constan indicios racionales de criminalidad por la comisión de dos delitos de lesiones contra el investigado, y que han de ser tenidas en cuenta las manifestaciones realizadas en sede de instrucción por ambos perjudicados.

Por la Sra. Magistrada- Juez a quo, en su auto de fecha 28/04/2017, tras referir en su Antecedente de Hecho Único, los sucesos acaecidos sobre las 11,30 horas del dia 15/01/2017, en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 , entre D. Manuel y Dª. María Teresa , durante los cuales, supuestamente el investigado insultó a su pareja con el término de 'puta', además de propinarle un manotazo en la cara, al mediar María Teresa en la discusión mantenida entre Manuel y su madre, Dª. Coral , así como referir posteriormente a la discusión también habida entre el mismo Manuel y la madre de María Teresa , Dª.

Elisenda , resultando ésta lesionada en los términos comprendidos en ese mismo auto, se entendió que tales indicios racionales de criminalidad, revestían, a salvo de una ulterior calificación más depurada, los caracteres de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, párrafos 1 y 3º, C.P, y de un delito de maltrato, previsto y penado, en el art. 147.2 C.P. Se aludió, igualmente, en el Razonamiento Jurídico Segundo de tal resolución, que por ese mismo Juzgado, y en fecha 16/01/2017, se otorgó orden de alejamiento en favor de Dª. María Teresa y a Dª. Elisenda , prohibiendo al investigado acercarse y comunicarse con ellas, resolución que debía mantenerse vigente al no haber variado las circunstancias tenidas en cuenta en su adopción. Y se acordó, en consecuencia, la continuación de esas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado, por los indicados ilícitos penales, concediéndose tramite de acusación al Ministerio Fiscal. Además, la Sra. Juzgadora de Instancia, en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 8/11/2017, aludió a que no se había originado indefensión alguna al investigado por el mantenimiento de esa orden de alejamiento, toda vez que D. Manuel había tenido pleno conocimiento de los hechos objeto de imputación. Se mantuvo, a la par, que de la literalidad del art. 779 LECRIM., a diferencia de lo dispuesto en el art. 383.2 de igual Ley Rituaria (ha de entenderse 783.2), relativo al auto de apertura de juicio oral, no exige una expresa motivación en relación al mantenimiento de las medidas cautelares acordadas.

Se señaló también que el hecho de que no se hubiesen quebrantado las prohibiciones impuestas por parte del investigado, no conlleva un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la adopción de las mismas, dada la fase intermedia iniciada por el propio auto recurrido, lo que se había visto refrendado por la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria, entre las que se encuentran, entre otras, bien el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración; bien si el hecho constituyera delito de los comprendidos en el art. 757, que se seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente, esto es, de la preparación del Juicio Oral, del art. 780 y siguientes de LECRIM.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que, si tras esa indagación, se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el doctrina ( ATS de 31/07/2013) afirma como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal que 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien el previsto en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

Asimismo sabido es, que el auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado, se limita a dar por concluida la instrucción de la causa y abre la denominada fase intermedia, de cuyo resultado, y a instancia de las acusaciones, puede resultar la efectiva y formal apertura del juicio oral, tratándose de una resolución en la que se resuelve sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal, cuya provisionalidad impide considerar que la resolución pueda condicionar la ulterior decisión del Tribunal sentenciador, al que compete resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia de los elementos integrantes del delito.

La jurisprudencia ( STS de 2/07/1999 y de 9/10/2000) viene a mantener que el auto de adecuación del actual art. 779.1.4º LECRIM., reformado por Ley 38/2002, conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; 'a).- concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b).- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el actual art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779, párrafos 2º, 3º y 5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho, o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente); c).- con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria'. Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1049/2012 del 21/12), el art. 779 LECRIM., encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia ante el Juez de instrucción, el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4º), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Debe destacarse, a la par, que la doctrina ( ATS de 9/02/2001) señala: 'si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en la LECRIM., debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley Rituaria (de la preparación del juicio oral)'.

Igualmente la jurisprudencia ( ATS de 20/02/2001) incide en que la decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º LECRIM., cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, pues basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior'.



TERCERO.- A su vez, debe indicarse en relación al deber de motivación, que es doctrina constitucional reiterada - como indica el recurso interpuesto - ( STC núm. 193/1996, de 26/11), la que afirma que es '...

exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial'.

La exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras). Tal exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica, y según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15 de marzo): a).- La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -Motivación Fáctica-; b).- La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -Motivación Jurídica-; y c).- Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -Motivación de la Decisión-, y por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias - arts.

127 a 129 del Código Penal ( STS núm. 744/2002, de 23/04).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero en cualquier caso, un auto, o una sentencia, penal correcto debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/ 10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001 de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01, y 14/01/2004).



CUARTO.- Pues bien, y partiendo de tales criterios, se infiere 'a priori', atendiendo la fase procesal en la que nos encontramos, la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente, D.

Manuel por los presuntos delitos de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, párrafos 1 y 3º, C.P, y de un delito de maltrato, previsto y penado, en el art. 147.2 C.P., lo que se ha visto adverado por la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Público, de fecha 25/07/2017 (folios 231 a 235), que comprende imputación por tales tipos penales, circunstancia ésta que no es objeto de la apelación.

No obstante, esa resolución dictada por vía del art. 779 LECRIM, comprende en su Razonamiento Jurídico Segundo, el mantenimiento de la inicial orden de protección dictada en fecha 16/01/2017, que obra a las actuaciones a los folios 89 a 92, de cuya literalidad se constata la concurrencia, al caso de autos, de los requisitos legalmente establecidos en el art. 544 TER LECRIM., cual son, según doctrina reiterada (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) 'la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma'.

Y en relación al deber de motivación de esa orden de protección, extremo también aludido en recurso interpuesto, esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial viene de forma reiterada afirmando (por todas, STAP de 26/07/2012) que 'la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar'.

Ha de indicarse, igualmente, que las medidas penales de prohibición de acercamiento y de comunicación, objeto de la actual apelación, según se reflejó en la Parte Dispositiva de esa resolución datada el día 16/01/2017 'tendrán vigencia en tanto dure la tramitación del presente procedimiento y hasta sentencia definitiva', y que no consta, por otra parte, en el testimonio remitido a esta alzada, ni tampoco se alude a ello por parte del hoy Recurrente, que tal resolución hubiese sido objeto de recurso alguno.

Por todo ello, debe señalarse que la resolución recurrida, y en concreto su pronunciamiento relativo al mantenimiento de la orden de protección de fecha 16/01/2017 - que devendría inoperante dada la expresa literalidad del auto concediendo esa orden de protección, que contiene expresa referencia a la vigencia de las medias de alejamiento y de comunicación decretadas - no adolece de falta de motivación, por expresa referencia a aquella misma resolución, que como ya antes se ha indicado, justificó de forma adecuada el otorgamiento de esas prohibiciones, con expreso cumplimiento con ello del canon de constitucionalidad exigido por el art. 120.3 C.E., no solo respecto a Dª. María Teresa sino también en relación a Dª. Elisenda , adverando, además, la resolución ahora recurrida, auto de fecha 28/04/2017, los iniciales indicios racionales de criminalidad que se tuvieron en cuenta para la adopción de la inicial orden de protección.

Señalar, aunque tal circunstancia no ha sido mencionada, que la decisión jurisdiccional recurrida, dado el cauce procesal en el que nos hallamos, - el dictado del auto de continuación de diligencias previas a procedimiento abreviado - según determina la literalidad del art. 779.4 LECRIM., no exige tal expreso pronunciamiento sobre las medidas previamente acordadas, por cuanto que este concreto extremo necesariamente debe ser residenciado al momento del dictado del auto de apertura de juicio oral, según dispone el art. 783.2 LECRIM., momento procesal éste en el que se deberán, en su caso, atender a las concretas circunstancias reseñadas en el presente recurso, ya antes aludidas, en orden 'a la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal'.

Y todo ello sin perjuicio de recordar que el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/2008, y por tanto posterior a la expresa cita jurisprudencial aludida en el recurso, determinó que en los casos de medidas cautelares de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal, lo que ha sido además ratificado por doctrina posterior ( STS 24/02/2009 y 29/01/2009), así como que carece de toda virtualidad justificativa del cese de esa orden de protección que durante su vigencia - como se indicó la Juzgadora a quo - no se hayan producidos incidentes, dado que tal hecho necesariamente determina, tras el oportuno juicio de inferencia, la exacta oportunidad y adecuación de tales medidas de prohibición a las concretas circunstancias objeto de investigación.

En consecuencia, cabe afirmar que el auto recurrido cumple plenamente con las aludidas funciones que nuestro Ordenamiento Procesal le atribuye, y a través de la motivación del mismo la parte Recurrente ha tenido pleno conocimiento de los indicios racionales de criminalidad que existen contra su patrocinado, observando tal resolución el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional, a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, según la doctrina antes referida.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Manuel contra el auto de fecha 28/04/2017 por el que se acordó la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Alcorcón en sus DPA. núm. 12/2017, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS a expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.