Auto Penal Nº 32/2015, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 25/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL-PLENO
Recurso de Súplica 25/2015
Rollo de Sala: Sección Cuarta, 60/2014
Expediente Extradición: 24/2013
Juzgado Central de Instrucción nº 1
A U T O Nº 32/ 2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Fernando Grande Marlaska Gómez
D. F. Alfonso Guevara Marcos
Dª. Ángela Murillo Bordallo
Dª. Concepción Espejel Jorquera
D. Ángel Luis Hurtado Adrián (Ponente)
Dª. Teresa Palacios Criado
Dª. Manuela Fernández Prado
Dª. Paloma González Pastor
Dª. Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Javier Martínez Lázaro
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Antonio Díaz Delgado
D. Ramón Sáez Valcárcel
Dª. Clara Bayarri García
D. Enrique López López
D. Fermín Echarri Casi
Madrid, 14 de mayo de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, con fecha 25 de marzo de 2014, dictaba en el presente procedimiento auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' LA SALA ACUERDA: ACCEDER a la entrega de Isidoro , para el cumplimiento de una pena privativa de libertad de 4 años, de conformidad con lo interesado en la orden de captura expedida el 10/08/2012 por el Juzgado Primero de Penas y Medidas de Palmira, sin perjuicio de última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto interpuso recurso de súplica, para ante el Pleno de la Sala de lo Penal, la representación procesal del referido Isidoro , recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien se opuso a su estimación, tras cuyo trámite fueron elevadas las actuaciones a dicho Pleno para su deliberación y resolución.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en el Pleno, por providencia de 17 de abril de 201 se asignó la ponencia, siguiendo el turno establecido, a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Clara Bayarri García, y se señaló para deliberación el siguiente día 8 de mayo, y, como en el curso de la misma, la ponente inicialmente designada disintiera del criterio de la mayoría, anunció su intención de formular voto particular discrepante, asumiendo, entonces, la ponencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián, quien expresa el mayoritario parecer de este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Bajo una primera alegación genérica, que, en realidad, es única, en la que esgrime la parte que, en su opinión, se dan todos los motivos y requisitos alegados en anteriores escritos y en el acto de la vista para denegar la extradición, y que se ha producido vulneración de derechos fundamentales y constitucionales, falta de tutela judicial efectiva y de un proceso con todas las garantías y generador de indefensión, desciende luego a lo concreto, que desarrolla en tres bloques, a los que se irá dando respuesta de manera sucesiva, siguiendo el orden con que los plantea la parte.

Se queja la defensa en el primer bloque de que no se haya tenido en cuenta determinada documentación médica que fuera aportada por ella misma, con la que se pretendía acreditar determinados padecimientos del reclamado, para, en base a ellos, oponerse a la reclamación extradicional.

Dicha documentación médica, que se encontraba incorporada en la pieza de situación personal, ha sido examinada por este Tribunal, y podemos decir que, una vez vista, en nada afecta a la conclusión a la que, sobre este particular, se llega en la resolución recurrida, por dos circunstancias: la primera, que en el auto de la Sección se dieron por ciertos los padecimientos aludidos por la defensa, lo que suple cualquier déficit que se pretenda invocar por no haber revisado esa documentación, y la segunda, y más importante, también dicha en la resolución recurrida, que tales padecimientos no son causa u óbice legal que impida la entrega a tenor de las normas comunes recogidas en la LExP.

En efecto, si entendemos que, cuando el auto recurrido dice que esos padecimientos no son óbice a la entrega, se está refiriendo a que no son motivo para denegar la extradición, no tenemos nada más que añadir, porque, realmente, no están contemplados ni en el Tratado Bilateral ni en la LExP, como tal motivo para no acceder a ella. Distinto es la materialización de esa extradición, una vez acordada en firme, mediante la entrega; pero las incidencias que pueda haber sobre esta cuestión, habrán de resolverse en fase de ejecución.



SEGUNDO.- Un segundo bloque lo dedica la parte recurrente a cuestionar las consideraciones que hay en el auto recurrido en torno a las posibilidades que en él se barajan de que la nacionalidad española que ostenta el reclamado pudiera haber sido adquirida de propósito para evitar la entrega, lo que supondría una adquisición en fraude de ley, que no le parece descabellada a la Sección.

Sin embargo, no es preciso entrar en ese debate, desde el momento que esa sospecha de fraude que, efectivamente, se observa en la resolución recurrida, ha sido irrelevante de cara al pronunciamiento final, por lo que no había necesidad de hacer las consideraciones que al respecto contiene, máxime cuando son consideraciones en contra del reclamado.

En realidad, el motivo por el que se accede a la extradición es, como se puede leer en el auto recurrido, 'por la gravedad de los hechos por los que se solicita su entrega, se trata en el caso de una condena de 4 años de prisión como consecuencia de acto sexual con una menor agravado, en el que no puede pasar desapercibido que dicha menor es hija del reclamado', gravedad que pone en relación con la impunidad en que quedaría el delito cometido, de no accederse a la entrega.

Ahora bien, descartada la sospecha de fraude que se arroja en la resolución recurrida, y admitido que el reclamado ostenta, actualmente, la nacionalidad española sin tal tacha, tampoco debe obviarse que es nacional colombiano de origen, y que no tenía la nacionalidad española cuando cometió los hechos que dieron lugar a la condena. Por lo tanto, hay que partir de una situación de doble nacionalidad, al menos de hecho, y, como tal, no es admisible que se haga uso de la una o de la otra, a conveniencia, para obtener un beneficio, como el que pudiera ser evitar su extradición.

Así las cosas, podemos decir que compartimos las razones por las cuales el auto recurrido considera procedente la extradición, que, ya hemos indicado, están en la gravedad del hecho (a lo que añadimos nosotros la perversidad que entraña que ese acto sexual por el que resultó condenado el reclamado sea de un padre hacia su hija), y en un riesgo, cierto, de impunidad, al que contribuye como factor importante las dificultades que entraña pretender el enjuiciamiento en España de hechos delictivos cometidos en el extranjero, derivado, fundamentalmente, de las complicaciones para traer hasta aquí una prueba que se encuentra en el país donde se cometió el delito, razón por la que solo conviene acudir a este remedio como último recurso, y siempre que se cuente con cobertura legal para ello, lo que no deja de ser problemático en el caso que nos ocupa, como a continuación se expondrá, en el siguiente razonamiento jurídico.



TERCERO.- El tercer bloque de alegaciones gira en torno a la celebración del juicio por el que resultó condenado, a la pena de 4 años, el reclamado, que lo fue en su ausencia. Es un motivo, cuya respuesta requiere mayor atención, al que dedicaremos no solo este, sino los siguientes razonamientos A) Ha sido este el punto fundamental del debate, y el que ha generado la discrepancia entre los Magistrados que intervinimos en él. La polémica se ha suscitado porque, efectivamente, el juicio en que recayó la sentencia de condena se celebró en ausencia del reclamado. Al haber sido así, y, planteada la posibilidad de acceder a la extradición, ese debate se trasladó a si concederla de manera condicionada, acudiendo a la fórmula contemplada en el art. 2 pf. III LExP, artículo también invocado por la defensa, en atención al cual, ante la Sección, interesó de manera subsidiaria que, en último caso, de accederse a ella, se condicionara a la garantía de que se celebrara nuevo juicio con la presencia de su patrocinado, pero garantía que no se pidió con ocasión del recurso, en el que volvió a invocar el referido artículo, en esta ocasión, exclusivamente, como un motivo más de denegación de la entrega.

Establece el art. 2 pf. III LExP lo siguiente: 'Si la solicitud de extradición se basa en sentencia dictada en rebeldía del reclamado, en la que éste haya sido condenado a pena que, con arreglo a la legislación española, no puede ser impuesta a quien no haya estado presente en el acto del juicio oral, se concederá la extradición condicionándola a que la representación diplomática en España del país requirente, en el plazo que se le exija, ofrezca garantías suficientes de que el reclamado será sometido a nuevo juicio en el que deberá estar presente y debidamente defendido'.

Dejando al margen de que, a los efectos de lo que aquí interesa, es indiferente entrar en matices diferenciadores entre un juicio en rebeldía y un juicio en ausencia, lo que hemos de tener en cuenta es que el único supuesto que, nuestro derecho, permite celebrar juicios en que no esté presente el acusado, es para el caso de que la pena que se le solicite no exceda de dos años, si es privativa de libertad, o que no exceda de seis, si es de distinta naturaleza ( art. 775, en relación con el 785 apdo. 1 pf. II LECrim ). Por lo tanto, en una literalidad de la norma, y con carácter general, puede parecer razonable esa posibilidad de acceder a la extradición, condicionada a que el Estado requirente, previo a la entrega, ofrezca la garantía de que el reclamado sea sometido nuevamente a juicio.

Sucede, sin embargo, que la experiencia nos ha mostrado, porque así ha operado en ocasiones anteriores esta Sala de lo Penal, que la petición de tal tipo de garantías no son prestadas en el concreto caso de Colombia, y muestra de ello han sido las extradiciones concedidas en los Rollos 67/12 y 43/14 de la Sección Cuarta, confirmada esta última, tras el correspondiente recurso de súplica, por el auto del Pleno nº 11/2015, de 27 de febrero de 2015, siendo su consecuencia que, transcurrido el plazo conferido para prestarla, sin hacerlo, el reclamado queda en libertad, con la consiguiente impunidad, porque la posibilidad de actuar la cláusula de enjuiciamiento en nuestro país, que viene recogida en el art. 2 pf II del Tratado Bilateral, según hemos avanzado en el razonamiento anterior y veremos en el siguiente apartado, presenta dificultades para su aplicación.

En realidad, cuando se imponía la condición del referido art. 2 pf. III LExP, y se supeditaba la entrega a la nueva celebración de juicio, se hacía de una manera acrítica, en un entendimiento meramente formal del precepto, y como un algo aislado del resto del ordenamiento del que forma parte, cuando, en el particular caso de las extradiciones con la República de Colombia, el enfoque podría haberse efectuado de otra manera, en la medida que hay razones, plausibles también, que permiten comprender la postura de este país, negándose a ese nueva celebración.

No se puede negar que las anteriores circunstancias han permitido a este Tribunal una nueva reflexión sobre el particular, que va a determinar el cambio de postura que se adopta a partir de la presente resolución, y que, avanzada de manera abreviada, se puede resumir diciendo que, frente a la anterior visión aislada y meramente formal que se hacía del referido art. 2 pf. III LExP, vemos ahora que, si el mismo se coloca como un precepto más dentro de un ordenamiento jurídico, y se interpreta y aplica desde la coherencia que impone todo un sistema, la conclusión a la que se debe llegar es a la contraria hasta ahora mantenida. Se pasan a dar las razones de ello.

B) A tal efecto, comenzaremos por la transcripción del art. 2 pf. II del Convenio Bilateral de Extradición entre el Reino de España y la República de Colombia, de 23 de junio de 1892 que, para el caso de que no se conceda la extradición, establece que 'ambas Partes se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del artículo 3'.

Como avanzábamos, en el caso que nos ocupa, surgen, al menos, dudas para poder actuar la anterior cláusula; por un lado, y a ello ya hay referencia en la resolución recurrida, porque, aunque, por ser la base de la extradición una sentencia dictada en un juicio en ausencia, se decidiera que el juicio debiera repetirse, no dejamos de estar ante una extradición para cumplimiento de pena, y ese remedio de celebración de juicio, aquí, tan solo está previsto para extradiciones procesales o solicitadas para enjuiciamiento; mientras que, por otra parte, no podemos olvidar que el reclamado no ha dejado de ostentar la nacionalidad colombiana, por lo que, visto desde este punto de vista, resulta que el delito que ha cometido ha sido contra las leyes de su propio país, no contra las leyes del otro, que es requisito para poder actuar la cláusula en cuestión.

C) Descartada la posibilidad de juzgar al reclamado en España, por los hechos delictivos cometidos en Colombia, que se le atribuyen, decíamos que solo desde una visión aislada y formal de lo dispuesto en el art.

2 pf. III LExP se podía mantener la posición que venía manteniendo este Tribunal, de imponer, como garantía previa, la condición en el mismo recogida. No así, en una visión del mismo, situado dentro del ordenamiento del que forma parte.

Si recordamos el art. 13. 3 de nuestra Constitución , vemos que 'la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad'; es decir, está estableciendo un orden de prelación de fuentes, en el que, al margen la propia Constitución, que se encuentra por encima, coloca en primer lugar al tratado, y después a la ley, debiendo entenderse que esta es la vigente LExP, 4/1985, de 21 de marzo, lo que, por lo demás, se encuentra en sintonía con el art. 1. 1 de esta misma ley , que dispone que 'las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en los Tratados en los que España sea parte'. Así lo ha corroborado la jurisprudencia constitucional de la que citamos la STC 87/2000, de 27 de marzo , en cuyo FJ 5º se puede leer lo siguiente: ' Pues bien, en el marco del limitado control que compete a este Tribunal, no puede sostenerse que la argumentación de la Audiencia Nacional sea manifiestamente arbitraria. Al efecto, ha de considerarse, antes de nada, el tenor literal del art. 13.3 CE al referirse a las fuentes de la extradición y mencionar en primer lugar a los tratados, así como la propia doctrina de este Tribunal que en la STC 11/1985, de 30 de enero (FJ 4) declaró - si bien en relación con la anterior Ley de Extradición Pasiva de 1958 - que 'la ley española de extradición tiene un carácter supletorio respecto a los tratados internacionales que el Estado español haya suscrito y ratificado o a los que se haya adherido sobre la materia. Con independencia incluso de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución , según el cual 'los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados en España, formarán parte del ordenamiento interno', la citada ley proclama la primacía de la norma convencional sobre la norma interna, de forma que ésta tiene carácter supletorio''.

Trasladando, pues, lo dicho, resulta que, en materia de extradición con la República de Colombia, la LExP solo ha de regir para lo que no esté previsto en el Convenio Bilateral de Extradición, de 23 de junio de 1892, y su Protocolo Modificativo, hecho 'ad referéndum' en Madrid el 16 de marzo de 1999, lo que, por otra parte, es razonable que así sea por varios motivos, entre ellos, en aplicación del principio 'lex specialis derogat legi generali', dado que el Convenio es ley específica para la regulación de la cooperación judicial internacional entre dos países concretos, frente a la LExP, que es norma general; o, simplemente, en el caso que nos ocupa, por razón de criterios de eficacia de normas que se suceden en el tiempo (pues no hay que olvidar que la LExP es de 1985, mientras que el Protocolo Modificativo del inicial Convenio es de 1999), tal como resulta del artículo 2. 2 del Código Civil , donde se recoge el principio 'lex posterior derogat legi priori', cuando establece que 'las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior'.

Como decimos, cualquiera que sea el camino por el que optemos, lo fundamental es determinar hasta qué punto el Tratado Bilateral con Colombia supone una derogación, en lo que a las relaciones de cooperación judicial con aquel país se refiere, respecto de la LExP, en concreto, por lo que aquí interesa, en relación con la exigencia de las garantías que impone su art. 2 pf. III.

En el citado art. 2. 2 del Código Civil se recogen las dos modalidades de derogación admitidas tradicionalmente por la doctrina; la expresa, en la que no entramos, por no ser del caso, y la tácita, que tendrá lugar cuando las disposiciones de la nueva ley resultan incompatibles con las de la ley anterior ; y, si sucede que este principio ha de mantenerse como regla general, con más razón habrá de ser cuando la incompatibilidad surja entre una ley especial posterior y una general anterior, porque, siendo esto así, habrá que partir de la base de que el legislador ha querido dar para esa específica regulación un tratamiento distinto al que se contiene en la norma general.

Es cierto que el anterior planteamiento puede ofrecer problemas de aplicación práctica, porque no siempre la incompatibilidad aparece de manera diáfana, en cuyo caso habrá de acudirse a una labor de interpretación, en que el principio de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico ha de jugar un papel determinante, con la finalidad de superar eventuales antinomias entre normas dispersas por él, y en el que, a la hora de decir por la prevalencia de aplicar una u otra, criterios como el de jerarquía, el de temporalidad o el de especialidad deben ser decisivos, todos los cuales, si se piensa en esa falta de claridad, podemos predicar del Tratado Bilateral, respecto de la LExP.

Añádase a lo anterior que esa ley especial y posterior es un tratado bilateral sucrito con otro país, con el compromiso de colaboración que conlleva en relación con ese otro país, y habrá una razón más para dar prevalencia a lo que en él se disponga.



CUARTO.- A) Si tenemos presente los planteamientos de índole dogmático expuestos en el razonamiento anterior, es por lo que decíamos más arriba que solo desde un punto de vista estrictamente formal y acrítico en la manera de entender el art. 2 pf. III LExP, se puede exigir lo que en el mismo se dispone, que, en el caso que nos ocupa, como venimos diciendo, llevaría a la impunidad del delito cometido por el reclamado, y esto, habiendo como hay posibilidad de evitarlo con esa interpretación integral del ordenamiento jurídico que propugnamos, consideramos que debe ser evitado.

Según se puede leer en el preámbulo del Protocolo Modificativo del Convenio de Extradición con la República de Colombia, hecho en Madrid el 16 de marzo de 1999, entre las ideas que lo inspiran se deja constancia de que los dos países están 'deseosos de fortalecer la cooperación judicial que en materia penal han desarrollado durante más de un siglo de cordiales y fructíferas relaciones bilaterales'.

Así pues, si la intención de los dos países es fortalecer la cooperación judicial entre ambos, y, a tal efecto, firman un Convenio, no tiene sentido que se prescinda de ese Convenio, donde encontramos la fórmula para hacer efectiva esa cooperación que con él se trata de reforzar, para acudir a un ley que, desde todos los puntos de vista, empezando porque ella misma así se considera, es subsidiaria, y, como tal, solo de aplicación en lo que no prevea el Convenio.

Admitimos que en el Convenio no existe una regla del tenor literal de la que hay en art. 2 pf. III LExP, pero sí existe una norma, que, por las razones de prevalencia que antes hemos indicado, ha primar sobre aquella, y es la que se encuentra en el artículo primero del Protocolo Modificativo, que modifica el art. 3º del Convenio, cuyo pf. II establece que 'el juzgamiento o enjuiciamiento de las personas solicitadas en extradición se realizará siempre, de conformidad con los procedimientos establecidos por la Ley interna del Estado requirente'.

En efecto, así lo consideramos, por cuanto que la regla del art. 2 pf. III LExP, aunque concebida como salvaguarda del derecho de defensa, no deja de ser una regla de enjuiciamiento, cogida de nuestro procedimiento, y a la que se pretende dar efectos expansivos en las relaciones con otros países, lo que será válido si nada lo impide. Sucede, sin embargo, que, según resulta del precepto del Protocolo transcrito, ambos países hemos decidido, porque partimos de que hemos aceptado una homologación entre nuestros sistemas de garantías, que en lo relativo al enjuiciamiento se respeten las normas del Estado requirente, sin restricciones, de manera que, al ser esto así, y, por lo tanto, tener que asumir que cuánto sea relativo al enjuiciamiento ha de ser respetando la ley del Estado que solicita la extradición, habremos de asumir, en consecuencia, cómo sea el tratamiento de los juicios en ausencia en él, sin que tengamos por qué exigir que se conciba en los mismos términos que en nuestro proceso. Nos queda, simplemente, detenernos en la forma que, de manera material, se haya hecho efectivo ese derecho de defensa, que es donde habrá de ponerse el acento, aunque el tratamiento de los juicios en ausencia se haya articulado mediante otra fórmula distinta a la nuestra.

En términos similares razona sobre este particular el auto de la Sección, lo que no convence a la parte recurrente, que, frente a ello, considera que tal argumento vulnera de forma flagrante el art. 2 pf. III LExP, porque, a nuestros efectos, dice, es indiferente el cumplimiento del régimen jurídico interno del país requirente, y que somos un Estado soberano para analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y la posible vulneración de garantías y derechos fundamentales de otras normativas.

La alegación, sin embargo, no se puede compartir tal como se plantea, porque en ella se acumulan dos aspectos diferentes, que, aunque se enlazan por el recurrente, deben ser analizados por separado, y es que una cosa es lo concerniente al régimen jurídico del estado requirente, y otra la eventual vulneración de garantías y derechos fundamentales, porque, siendo el régimen jurídico diferente, tal diferencia no tiene por qué suponer violación de garantías o derechos fundamentales.

B) Sabemos que no existe un único sistema de garantías para salvaguarda y protección de derechos fundamentales, sino que pueden ser de configuración diferente, incluso, entre países jurídica, geográfica o culturalmente próximos, de manera que, en la medida que esa configuración se canaliza a través de las normas de derecho positivo, puede dar como resultado que los regímenes jurídicos no sean coincidentes. El sistema, por lo tanto, puede ser distinto, lo que, por sí mismo, no dice nada, sino que habrá que mirar cómo se enfoca o estructura esa salvaguarda, que es lo que ha de determinar si deben ser exigidas esas garantías, porque al país al que se vaya entregar el reclamado no ofrezca un sistema homologable con el nuestro.

En efecto, pues, aun siendo la extradición un instrumento de cooperación judicial internacional, el procedimiento no se limita a esto, sino que, inherente al mismo, ha de ser el control sobre eventuales lesiones a derechos fundamentales, incluidas las que puedan venir de la autoridad requirente extranjera, pero bien entendido que no toda irregularidad en su procedimiento, y mucho menos cualquier diferencia en el tratamiento que se aprecie en la regulación de alguno de sus aspectos o instituciones, cabe elevarla a la categoría de vulneración de un derecho fundamental; a lo que hay que añadir que el órgano judicial del país requerido que haya de pronunciarse sobre la extradición no es un tribunal o instancia superior, encargado de revisar la aplicación que de su derecho interno realiza el órgano que formula la reclamación, y, mucho menos, debe acudir a su normativa procesal para supervisar el trámite que le venga dado desde afuera, sino que bastará que compruebe si el sistema del país requirente respeta los mínimos esenciales sobre derechos y garantías, entre los cuales, sin duda, se encuentra el derecho de defensa, pero sin olvidar la genuina función que debe cumplir la extradición, que, como mecanismo de cooperación judicial internacional que es, está llamada a la ejecución de decisiones penales de otros países, y no, desde luego, debe convertirse en un medio para que el estado requerido imponga al requirente cómo concibe su sistema de garantías o su concepción sobre los derechos fundamentales. Bastará, por tanto, en este procedimiento con comprobar si se cumplen esos mínimos, por cuanto que eso es lo que hará homologable el sistema del país requirente y del requerido, lo que implica que la valoración de las garantías que ofrezca el país que formula la reclamación no deberá hacerse desde el sometimiento puntual y exacto al régimen jurídico del estado que ha de prestar su colaboración con aquel, sino sobre la base de ese mínimo estándar asumido por ambos, en que es fundamental tener presente las pautas o reglas que impongan los Tratados o Convenios Internacionales de que sean parte ambos, que, en definitiva, constituyen normas de 'ius cogens', y que en el caso de España y Colombia podemos poner como referente las contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que ambos países estamos adheridos.

Contemplada la situación desde la anterior perspectiva, hay que decir que, no porque se dicte una sentencia tras un juicio celebrado en ausencia, se infringe, automáticamente, el derecho de defensa, que es donde ha de ponerse el acento, porque sería tal quiebra la que supondría la vulneración de un derecho fundamental. Dicho de otro modo, de la misma manera que el derecho a una tutela judicial efectiva proclamado en nuestra Constitución es un derecho fundamental de proyección universal, cuya violación no resulta tolerable, cuestión distinta son las manifestaciones concretas cómo se muestra, que no tienen por qué ser coincidentes en todos los sistemas.

La problemática que presentan los juicios en ausencia era abordada en la STC 91/2000, de 30 de marzo de 2000 , que estimó el recurso de amparo formulado contra el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal, 49/1998, de 17 de julio de 1998 , desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el Auto de la Sección Segunda, 21/1998, de 4 de mayo de 1998 , en que se había accedido a la extradición incondicionada a Italia para cumplimiento de condena recaída en juicio seguido en rebeldía. La sentencia es extensa, pero, en lo que aquí interesa, se trae a colación por esa problemática sobre el tratamiento de los juicios en ausencia, como lo evidencia el que, pese a ser estimatoria del recurso de amparo, cuenta con votos particulares de cuatro Magistrados, quienes discrepan del criterio mayoritario, que se decantó a favor de la celebración de nuevo juicio del reclamado que fuera condenado en ausencia, pese a estar defendido por letrado de libre elección, siendo punto fundamental de debate en aquel momento, si debía exigirse la celebración de ese ulterior juicio rescisorio, en aquellos casos en que el acusado tuviera conocimiento de la acusación y contase con tal asistencia letrada, cuando se está ante Estados que forman parte de una misma comunidad de derechos y libertades.

Ese es el núcleo de discrepancia que queremos subrayar, y aunque, como decimos, la sentencia se decantó a favor de la celebración de nuevo juicio, sin embargo, de ella, podemos destacar algunos pasajes, que ya abonaban la idea de que no necesariamente la celebración de juicio en ausencia es equiparable a vulneración del derecho de defensa; así, cuando en el FJ 8º dice: 'Sólo el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona puede alcanzar proyección universal; pero, en modo alguno podrían tenerla las configuraciones específicas con que nuestra Constitución le reconoce y otorga eficacia'; y más adelante: ' No son, pues, todas y cada una de las garantías que hemos anudado al art. 24 CE las que pueden proyectarse sobre la valoración de la actuación pasada o futura de los poderes públicos extranjeros, determinando, en su caso, la inconstitucionalidad 'indirecta' de la actuación de la jurisdicción española; sino sólo sus principios básicos o, dicho de otro modo, la esencia misma del proceso justo'.

La doctrina de la anterior Sentencia se fue consolidando en otras posteriores, si bien los votos particulares se puede decir que no cayeron en el vacío, puesto que buena parte la línea de su discurso parece que, hoy, es la que se acaba imponiendo, tras pasar por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 26 de febrero de 2013 (caso Melloni ), en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, 26/2014, de 13 de febrero de 2014, dictada en su recurso de amparo 6922/2008 , donde se planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia, que, a consecuencia de las pautas que esta marca, hace a nuestro Tribunal Constitucional cambiar el criterio que, desde su Sentencia 91/2000 , venía manteniendo.

Sin embargo, antes de pasar a esta nueva orientación de la jurisprudencia constitucional, queremos terminar este apartado transcribiendo un pasaje, extraído del FJ 5º del primero de los votos particulares de la STC 91/2000 , que dice como sigue: 'Pues bien, según consta en el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 17 de julio de 1998 (y se alude a ello en el FJ 11 de la Sentencia), 'el examen de las actuaciones pone claramente de manifiesto que las condenas impuestas al reclamado, dictadas en sendos procesos seguidos en rebeldía, y recurridas posteriormente en apelación por su Abogado defensor, han respetado los derechos reconocidos al acusado. Aunque la condena se pronunció inaudita parte, tuvo por causa la propia actuación del acusado, el cual no sólo conocía la existencia del proceso, sino que, además, estuvo representado por los defensores que él mismo había designado, que no sólo estuvieron presentes en los debates celebrados ante el tribunal de primera instancia, sino que, siguiendo las instrucciones del reclamado, recurrieron la sentencia condenatoria con un resultado parcialmente favorable, lo cual, como subraya la resolución impugnada, pone de manifiesto un ejercicio activo y eficaz de su derecho a la defensa'.

C) La Sentencia dictada en el caso Melloni, como decimos, es la respuesta dada por el Tribunal de Justicia a la cuestión prejudicial que le plantea nuestro Tribunal Constitucional, y lo es ante eventuales problemas de aplicación de la Orden Europea de Detención y Entrega, en relación con el derecho de defensa, tal como lo venía entendiendo este; en concreto, si, tal como se concibe en el art. 4 bis, apdo. 1 de la Decisión Marco 2002/584/JAI , en su redacción vigente dada por la Decisión Marco 2009/299/JAI, impide someter la ejecución de una orden europea de detención y entrega a la condición de que la condena en cuestión pueda ser revisada para garantizar los derechos de defensa del reclamado; en caso de que así fuera, sería compatible con las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo, así como de los derechos de defensa garantizados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y, en caso de que esto último también fuera así, permitiría al estado requerido condicionar la entrega de una persona condenada en ausencia a que la condena pueda ser sometida a revisión en el Estado requirente.

Ciertamente, es una cuestión que se le plantea al Tribunal de Justicia en relación con el procedimiento de Euroorden, que, como es sabido, tiene su ámbito de aplicación entre los países de la Unión Europea; sin embargo no se debe olvidar, y esto lo consideramos fundamental, que es un mecanismo de cooperación judicial internacional; por ello, no podemos compartir eventuales posiciones, como las que mantienen, que, por referirse a un procedimiento de ámbito europeo, su doctrina queda restringida a este ámbito, sin posibilidad de trasladarla más allá, cuando se trate de relaciones de cooperación judicial internacional con terceros países, porque, por no ser así, lo dice expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada Sentencia 26/2014, de 13 de febrero , donde, hay que insistir, proyecta la doctrina del caso Melloni a nuestro derecho, y lo hace con efectos que no limita al procedimiento de OEDE. De manera expresa lo dice en su FJ 3º, que se transcribe a continuación: 'Así debemos afirmar ahora, revisando, por tanto, la doctrina establecida desde la STC 91/2000 , que no vulnera el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado y sin la posibilidad ulterior de subsanar su falta de presencia en el proceso penal seguido, cuando la falta de comparecencia en el acto del juicio consta que ha sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por un acusado debidamente emplazado y éste ha sido efectivamente defendido por letrado designado'.

Parece, pues, que el Tribunal Constitucional, cuando revisa su anterior posición, lo hace de manera extensiva, estableciendo, en principio, un único y mismo canon de protección respecto al derecho de defensa, en lo que concierne a las relaciones de cooperación judicial con cualquier país, y, aunque lo dice con carácter general, no significa que sea de manera indiscriminada, sino que habrá que estar al caso de la concreta relación con el concreto país de que se trate, porque es esto lo que ha de determinar, en definitiva, la aplicabilidad de ese nuevo rumbo en su doctrina, que, insistimos, no deja de establecerse para el campo de la cooperación judicial internacional. Y extensión que nos parece razonable, porque, si tal cooperación se ha de prestar en los nuevos términos indicados, se debe a que ese otro país tenga un sistema de garantías homologables al nuestro, que es lo que late en la Sentencia del caso Melloni, de manera que, al ser esto así, no hay razón para que se deje de dar el mismo trato en la relación de cooperación con cualquier país, se encuentre, o no, en el seno de la Unión Europea, cuando la razón de la extensión de la nueva doctrina constitucional se encuentra en una cuestión de homologación entre sistemas.

D) No obstante ese nuevo rumbo en el tratamiento de los juicios en ausencia tomado por el Tribunal Constitucional, consideramos conveniente dedicar alguna atención, aunque no sea en extenso, al caso Melloni, entresacando de la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 26 de febrero de 2013 , lo que de ella consideramos de interés para lo que aquí nos ocupa.

El art. 4 bis de la Decisión Marco 2002/584/JAI , tal como quedó tras la Decisión Marco 2009/299/ JAI, si bien partía de la posibilidad de que la autoridad judicial de ejecución denegase la entrega a efectos de ejecución de una pena privativa de libertad cuando el reclamado no compareció en el juicio, establecía determinadas excepciones, entre ellas, que, teniendo conocimiento de la celebración, diera mandato a un letrado, bien designado por él mismo o por el Estado, para que le defendiera y fue efectivamente defendido por él, en cuyo caso, sin condición alguna, procedería a la entrega.

Entre los antecedentes, recoge la Sentencia del Tribunal de Justicia la referencia que hace nuestro Tribunal Constitucional a su Sentencia 91/2000 , y el tratamiento que en ella se da al derecho de defensa en relación con los juicios en ausencia (menciona también la sentencia de este 199/2009 ), y las dificultades que origina para compatibilizarlo con el art. 4 bis, en cuanto impide denegar la entrega, si concurre alguna de las excepciones, como la que hemos apuntado, en la medida que esta pudiera vulnerar, indirectamente, el derecho a un proceso con todas las garantías, tal como lo venía entendiendo el Tribunal Constitucional desde esa Sentencia 91/2000 ; en particular, en lo referente a la posibilidad de condicionar la entrega, subordinada a que se revise la sentencia con la presencia del reclamado. Son varias las consideraciones que hace el Tribunal de Justicia en relación con ello, de las que, sin ser exhaustivos, traeremos alguna de las que consideramos de interés.

En el apartado 46 dice de dicho artículo (por lo tanto, se está refiriendo al caso de sentencia en rebeldía, si el reclamado tuvo conocimiento de la celebración del juicio, estuvo asistido de abogado, y, efectivamente, defendido por él en ese juicio) que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en los supuestos previstos en esa disposición, la autoridad judicial de ejecución someta la ejecución de una orden de detención europea emitida para el cumplimiento de una pena a la condición de que la condena impuesta en rebeldía pueda ser revisada en el Estado miembro emisor'.

En el 49 añade lo siguiente: ' En lo que atañe al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo previsto en el artículo 47 de la Carta y de los derechos de la defensa garantizados por el artículo 48, apartado 2, de ésta, se ha de precisar que, aunque el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, aquel derecho no es absoluto (véase, en particular, la sentencia de 6 de septiembre de 2012, Trade Agency, C-619/10 , Rec. p. I-0000, apartados 52 y 55). El acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. Más concretamente, no se produce una vulneración del derecho a un proceso equitativo, aun si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a ese efecto'.

Por último, transcribimos el apartado 52: 'De esa manera, el artículo 4 bis , apartado 1, de la Decisión marco 2002/584 enuncia en sus letras a) y b) las condiciones en las que se considera que el interesado ha renunciado voluntariamente y de forma inequívoca a comparecer en su juicio, de modo que la ejecución de la orden de detención europea para hacer cumplir la pena a la persona condenada en rebeldía no puede someterse al requisito de que ésta tenga derecho a un nuevo proceso, con su presencia, en el Estado miembro emisor. Así sucede, bien, según establece el apartado 1, letra a), cuando el imputado no hubiera comparecido en el juicio pese a que fue citado en persona o informado oficialmente de la fecha y el lugar previstos para ése, bien, como prevé el mismo apartado, letra b), cuando, teniendo conocimiento de la celebración prevista del juicio, eligió ser representado por un letrado en lugar de comparecer en el juicio'.

Por razones obvias, el razonamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha de girar en torno a una norma europea, pero ello no es incompatible con que, cuando el Tribunal Constitucional ha tenido que hacer aplicación se su doctrina a nuestro derecho interno, la haya extendido a otras situaciones a las que sea extrapolable dicha doctrina, como así ha hecho mediante su Sentencia 26/2014, de 13 de febrero , donde la cita que hemos transcrito más arriba, en que afirma que revisa su criterio que venía manteniendo desde la STC 91/2000 , no deja dudas de que la nueva orientación que ahora se acoge no ha de quedar reducida a la cooperación judicial en el ámbito de la Unión Europea, sino que, concurriendo circunstancias similares, es de válida aplicación a cualquier relación de cooperación judicial internacional con otros países.



QUINTO.- Desde el momento que venimos manteniendo que la extensión de la nueva doctrina del Tribunal Constitucional, que, con base en la sentencia del caso Melloni, se plasma en su Sentencia 26/2014 , es susceptible de que alcance a las relaciones de cooperación judicial penal con otros estados, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso, se hace necesario analizar las que se dan en el caso de la República de Colombia.

A) Comenzando por las circunstancias de hecho, tal como deja constancia la resolución recurrida, aunque en el juicio en que resultó condenado el reclamado no estuvo presente, la celebración se ajustó a las normas de procedimiento del país requirente. De hecho, la propia defensa no cuestiona este particular en su escrito de recurso, cuando, en relación con lo que, al respecto, se recoge en el auto recurrido, dice que '... éste en primer lugar incide fundamentalmente en que se han cumplido los requisitos jurídicos y normativos de carácter interno de la legislación colombiana lo que esta parte en ningún momento ha puesto en entredicho'. No cuestionado este primer aspecto, pasamos al siguiente, esto es, determinar si se ha producido una vulneración del derecho de defensa, que también lo rechaza la resolución recurrida.

Para ello, por un lado, transcribe los artículos del Código de Procedimiento Penal de Colombia (127: ausencia del imputado y 291: contumacia), donde se regula esta cuestión; y, por otro, hace un repaso a la documentación remitida desde aquel país, en la parte referente a las incidencias habidas en la sustanciación del procedimiento, relacionadas con la no comparecencia a juicio del reclamado, que reiteraremos a continuación, tomándolas de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle, de 23 de noviembre de 2011 (folios 235 y ss.), en que resultó condenado, y de la de segunda instancia, dictada por la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Valle, de 28 de febrero de 2012 (folios 252 y ss.), que, tras el oportuno recurso de apelación formulado por la defensa, confirmó la de instancia, de cuyos datos, puestos en relación con la doctrina jurisprudencial actual, hemos de concluir que no se puede hablar de esa vulneración del derecho de defensa invocado por la parte.

Pues bien, los referidos antecedentes indican que el día 17 de septiembre de 2007 se declara persona ausente al reclamado y se le nombra un defensor de confianza ( Donato ); que dicho defensor presentó escrito solicitando que se dictase resolución de preclusión de la investigación a favor del investigado; que, pese a ello, la Fiscalía profirió Resolución de Acusación contra el reclamado, que fue recurrida por el defensor de confianza; que la tramitación de la causa continuó, y que, una vez turnado el asunto al Juzgado al que correspondió el enjuiciamiento, en la audiencia pública celebrada con tal motivo, estuvo presente el abogado de la defensa. Además, en el último folio de la sentencia (251), entre las notificaciones, aparece una al condenado, Pedro Jesús , con una firma, y a la que se acompaña, escrito a mano, la siguiente nota: 'APELO nov 29/2011'. (En la notificación figura ese nombre completo, que, como se puede apreciar, no coincide en el segundo apellido con el del reclamado, que es Isidoro . Es probable que se deba a un error; en cualquier caso, aunque no fuera así, lo consideramos indiferente, porque lo cierto es que la sentencia de primera instancia, y esto es lo importante, fue recurrida en apelación).

Por su parte, en los antecedentes de la sentencia de apelación, se deja constancia de que el reclamado, mediante escrito presentado ante el Consulado General de Colombia, confirió poder especial al doctor Donato (el nombrado defensor de confianza), para que lo asistiera y representara como defensor en todas la diligencias que se adelantasen en su contra.

B) Nos dice la resolución recurrida, porque así consta de la documentación remitida por el país requirente, que, tal como se celebró el juicio en Colombia para el reclamado, no estando presente, pero asistido de abogado, es acorde con el derecho procesal de dicho país, que no contempla la posibilidad de nuevo juicio, de manera que, al ser así, y recordando, como hemos dicho más arriba, la norma del Protocolo Modificativo del Tratado Bilateral de Extradición, que nos obliga a pasar por el respeto al enjuiciamiento realizado conforme a la ley colombiana, que no prevé la posibilidad de juicio rescisorio para quien haya sido juzgado en ausencia, así lo habremos de asumir, por más que la LExP exija nuevo juicio, dado que, por su carácter supletorio, no puede primar ante la norma convencional, y porque, además, así ha considerado viable, en una de sus manifestaciones, el derecho de defensa la STC 26/2014 , cuando ha revisado la anterior doctrina que arrancaba se la STC 91/2000 . En cualquier caso, nos remitimos a la jurisprudencia que venimos citando, en la parte que admite la compatibilidad de las condenas impuestas en juicios seguidos en rebeldía con el respeto al derecho de defensa, de la que transcribimos, de nuevo, el pasaje de la Sentencia recaída en el caso Melloni, extraído de su apartado 49, en el inciso que dice que 'más concretamente, no se produce una vulneración del derecho a un proceso equitativo, aun si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a ese efecto'.

Puesto de relieve que se han respetado las normas de procedimiento, en principio, debería disiparse cualquier duda sobre una eventual vulneración de derechos fundamentales, no solo porque lo establezca el Tratado Bilateral que tenemos sucrito con Colombia, sino porque debemos considerar que su sistema de garantías es homologable con el nuestro, desde el momento que ambos países estamos adheridos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, donde encontraremos ese canon de exigencias mínimas, lo que constituye un indicio relevante para hablar de tal homologación. Nos remitimos, por lo tanto, a lo que se ha dicho más arriba, cuando nos referíamos a que, las reglas o pautas que marquen los Convenios Internacionales de que dos países son parte, es una circunstancia fundamental para predicar tal homologación.

Ahora bien, si se pretendiese que el anterior planteamiento es insuficiente, por formal, hay razones para decir que, también desde un punto de vista material, se hizo efectivo el derecho de defensa del reclamado, en el juicio en que resultó condenado en rebeldía. Los datos más arriba apuntados así lo revelan, pues no puede considerarse que no se haya ejercido de manera efectiva ese derecho de defensa, cuando el propio reclamado, mediante un escrito presentado en el Consulado de Colombia, encarga su defensa a un letrado, que es el mismo que la ejerció solicitando diligencias, como pedir la preclusión de la investigación a favor de su patrocinado; que también estuvo asistido por abogado en el acto de juicio, y que tuvo conocimiento de la sentencia en primera instancia y manifestó su voluntad de apelarla, como así lo hizo su abogado en Colombia.

Ante tales circunstancias, hemos de concluir que, si el acusado no compareció al juicio, se debió a su propia actitud, porque, habiendo otorgado la defensa a un letrado, no es razonable, porque sería contrario al ejercicio de esa defensa, que, al menos por conducto de este, no supiese la fecha de su celebración; aun no estando presente, le asistió en el juicio un abogado de confianza, y no solo eso, sino que apeló la sentencia recaída en su contra, circunstancias todas ellas que evidencian un derecho de defensa activo, por lo tanto, efectivo, que es lo que el nuevo rumbo de la jurisprudencia constitucional exige. Nos remitimos al pasaje de la STC 26/2014, de 13 de febrero de 2014 , transcrito más arriba.

C) Como resumen final de cuanto se ha expuesto, podemos concluir que no hay una única manera de hacer efectivo el derecho de defensa, sino que cada país es soberano para articularlo como considere más conveniente; por ello no debe extrañar que el tratamiento que se da a los juicios en ausencia en el proceso penal colombiano no sea igual al nuestro, lo que no significa que tal diferencia suponga vulneración alguna de derecho fundamental, entre otras razones, porque ese sistema colombiano guarda importante similitud con el de otros países de nuestro entorno europeo, en el que está pensando el Tribunal de Justicia cuando dicta su Sentencia de 26 de febrero de 2013 , y en la que descarta la quiebra del derecho de defensa en tales casos. Si añadimos que la doctrina de esta Sentencia se ha hecho extensiva por la STC 26/2014 a las relaciones de cooperación judicial internacional con otros países fuera de la Unión Europea, habremos de concluir que esa quiebra del derecho de defensa que, con base en el art. 2 pf. III LExP, se alega como motivo de oposición, no ha de tener el éxito pretendido, de ahí que proceda la confirmación de la resolución recurrida.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Isidoro contra el auto de 25 de marzo de 2015, dictado por la Sección Cuarta de esta Sala de lo Penal, en el presente procedimiento, por el que accede a la entrega solicitada por la Autoridades Judiciales de la República de Colombia, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad de 4 años, de conformidad con lo interesado en la orden de captura expedida el 10/08/2012 por el Juzgado Primero de Penas y Medidas de Palmira.

Devuélvanse las actuaciones a la Sección Cuarta, con testimonio del presente auto, para cumplimiento de lo resuelto.

Y notifíquese esta resolución al interesado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, con indicación de que contra la misma no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LOS PENAL- PLENO RECURSO DE SÚPLICA Nº 25/2015 ROLLO DE SALA SECC CUARTA Nº 60/2014 EXPEDIENTE DE EXTRADICÌÓN Nº: 24/2014 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 1 VOTO PARTICULAR que efectúa la Magistrada Dª Clara Bayarri García Al Auto de Pleno nº 32/2015, de fecha 14 de mayo de 2015 En Madrid, a 20 de Mayo de 2015 Con el mayor respeto hacia el parecer mayoritario de la Sala expresado en la resolución de la que disiento, manifiesto mi discrepancia con la misma, y estimo que la resolución debió ser estimatoria del recurso de súplica , con revocación del Auto de fecha 25 de marzo de 2015 dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que acordó acceder en fase jurisdiccional a la solicitud de extradición formalizada por las autoridades de Colombia del ciudadano español Isidoro para el cumplimiento de una pena de cuatro años de prisión impuesta en Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado Cuarto de lo penal del Circuito de Palmira como autor de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual de un menor de 14 años, y, consecuentemente, haberse dictado resolución por la que se hubiese denegado la entrega solicitada, y ello, por los siguientes motivos: En primer lugar, manifestar mi conformidad con la primera parte de la resolución dictada en cuanto afirma la irrelevancia de los móviles médicos alegados como obstativos a la entrega, compartiendo en ello la opinión mayoritaria de que éstos no constituyen impedimento alguno a la misma, y, en todo caso, no constituyen objeto de valoración atendible en este momento procesal, sino que deberá ser ponderado por la sección de ejecución en el momento en que haya de formalizarse , en su caso, la entrega acordada, No puedo compartir, sin embargo, ni la valoración relativa a la nacionalidad española del recurrente (que no se valora como tal, atendiendo a la coexistencia de su originaria nacionalidad colombiana, y, además, se presume fraudulenta), ni la valoración como conforme al derecho interno de la celebración del juicio en ausencia, de la que se afirma tuvo lugar por el aquietamiento y negligencia de la parte.

Nos encontramos ante un caso extraordinariamente complejo, en el que no bastan las consideraciones generales, aptas para otras reclamaciones, pues concurren en esta reclamación detalles de extraordinaria importancia que, estimo, no pueden ser obviados. Y determinan la necesidad de extremar las cautelas: 1º) se trata de un juicio por delito de agresión u abuso sexual, en el que el denunciado , no ha sido oído en momento alguno del proceso, siendo la única versión la dada por la menor, hija del recurrente, sin que las autoridades Colombianas, pese a tener constancia exacta de su domicilio, reclamasen su entrega ni dictasen orden internacional de detención con carácter previo al juicio a fin de garantizar su presencia en el mismo , dictándose dicha orden por la fiscalía sólo cuando ya se había dictado la sentencia de apelación firme e irrevocable .

2º) el recurrente no 'dejó' que se celebrase el juicio en ausencia, sino que verificó cuantas actuaciones estaban en su mano para facilitar a las Autoridades Judiciales colombianas su residencia y ubicación exactas, así como su oposición a los hechos denunciados, en efecto, nada más tener noticia de la existencia contra él de la denuncia presentada en Colombia por su ex esposa ( denuncia de 17 de mayo de 2005) y que se había dado por la Fiscalía orden de captura con el fin de escucharlo en diligencia de indagatoria ( orden de captura de la Fiscalía de 10 de abril de 2006) , compareció en España, ante el Consulado General de Colombia, notificando a las autoridades Colombianas que llevaba más de seis años residiendo en España, donde tenía su domicilio y familia, y confiriendo poder especial a favor de un letrado de su confianza ' para que le asista y represente en todas las DILIGENCIAS QUE SE ADELANTEN EN SU CONTRA ' ( folio 254 del expediente) . No se dictó , sin embargo, en este momento, orden de detención internacional, ni se solicitó su entrega a España por la Fiscalía 147 Seccional, y ello pese a que la legislación Colombiana, atendidos los textos remitidos a solicitud de la Sección Cuarta de esta Sala como información complementaria, prohíbe se emita acusación sin presencia del acusado, salvo que esté acreditado que ha sido imposible su ubicación ( artículo 127 Código Procesal de Colombia , cuyo texto ha sido remitido por las autoridades colombianas y consta en el expediente ) . Lo que se hizo, por el contrario, mediante resolución de 17.09.2007 fue declarársele 'AUSENTE', 'en atención a que no se hizo presente para escucharlo en diligencia de indagatoria' ( folio 255 del expediente) ' puesto que residía en otro país ' nombrándosele al Letrado por él designado , como 'defensor de confianza'.

El 15 de noviembre de 2007 se decreta el cierre de la investigación y el 19 de febrero de 2008 se emite la acusación de la Fiscalía nº 147 , iniciándose la FASE DE JUZGAMIENTO por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Palmira-Valle que concluyó con sentencia condenatoria de 23 de noviembre de 2011 , que es recurrida por el Letrado designado, ratificándose la sentencia condenatoria por resolución de la Sala penal del Tribunal Superior del Dtro Judicial de Buga, Valle , cta nº 029 de fecha 28 de febrero de 2012 , que fue firme en fecha 12 de junio de 2012.

No habían transcurridos ni dos meses desde la firmeza, se emite, ahora sí, orden de busca y captura internacional, por la Fiscalía, reclamándose al recurrente para el cumplimiento de una pena de cuatro años (Orden de Busca y Captura de 10 de Agosto de 2012, nº 2012-00048).

Comparto las consideraciones que, acerca de la experiencia que de facto, se tienen en este Tribunal, sobre la no aceptación por Colombia de Condición alguna para la celebración de un nuevo juicio, se exponen en la resolución mayoritaria, y precisamente por ello, por tratarse de entrega para CUMPLIR, y no entrega para celebración de juicio o revisión de éste, estimo que dicha entrega lesiona los derechos fundamentales del ciudadano español a que la entrega se circunscribe.

En todo caso, el poder otorgado por el reclamado lo era para las diligencias 'que se adelanten' en su contra, lo que ha de inferirse abarca la fase de investigación, pero sin que la misma comprendiese poder de representación para el Juicio, por lo que la representación verificada por dicho letrado en el Juicio oral carecía de toda cobertura.

Estima la resolución recurrida en súplica que el juicio en ausencia se efectuó habiéndose cumplido por las Autoridades requirentes las normas establecidas para ello por su Derecho interno ( Artículo Primero, apartado I del Protocolo modificativo del Convenio de Extradición de 23 de julio de 1892 entre el Reino de España y la república de Colombia, hecho ad referéndum en Madrid el 16 de marzo de 1999, B.O.E. de 13.09.2005) en cuanto éste modifica el artículo 3 de dicho Convenio y establece que 'El juzgamiento o enjuiciamiento de las personas solicitadas en extradición se realizará siempre de conformidad con los procedimientos establecidos por la Ley interna del Estado requirente' . Para apreciar ello, la resolución dictada por la sección Cuarta, previamente, interesó de Colombia, como información complementaria, la remisión de la normativa interna relativa a los juicios en ausencia, y valorar que ' el reclamado al no haber sido localizado, permitió que fuera declarado ausente ( artículo 127) y , en consecuencia, y de conformidad con el artículo 291, se celebró el juicio con la presencia del letrado designado por él ' ( criterio en el que abunda la opinión mayoritaria de la que discrepo) .

Estimo, por el contrario, que tal afirmación no puede compartirse : en efecto, los textos legales remitidos por el estado Requirente ( artículo 127 Código procesal Colombiano ) lo que establecen, por el contrario, es la imposibilidad de que se dirija acusación contra un ausente , si éste pudo y debió ser presentado por la Fiscalía ante el Tribunal, pues dicho artículo ordena que el Fiscal debe INSISTIR en la búsqueda de la persona antes de formular contra él acusación, debiendo acreditar los elementos que DEMUESTREN que ha insistido en UBICARLO, debiendo verificar el Juez ' que se hayan AGOTADO los mecanismos de búsqueda suficientes y razonables para OBTENER LA COMPARECENCIA del procesado' ( texto literal del artículo 127 del Cº Procesal Colombiano, remitido por las Autoridades del estado Reclamante).

En elcaso,sin embargo, la Fiscalía dio orden de captura meramente nacional en fecha 10 de abril de 2006, a cuya noticia el reclamado presentó escrito ante el Consulado General de Colombia en España informando de su residencia en nuestro país , donde llevaba ya residiendo más de seis años cuando se producen los hechos (y la denuncia posterior), con permiso de residencia, domicilio familiar, padre de un niño, español, que contaba en dicha fecha con seis años de edad ( la hija que quedó en Colombia, tenía esos momento 7 años de edad ) no se trata pues de huida y ocultación en España para eludir la acción de la justicia.

La interrelación de la legislación remitida por el Estado reclamante ( artículos 127 y 291 ( éste último relativo a la formulación de la acusación, transcritos íntegramente en la resolución impugnada) evidencian claramente la exigencia de la presencia del imputado para poder formularse contra él una imputación ( artículo 289 del Código Procesal Colombiano ) , sin que en el caso se hubiesen agotado previamente a declararlo ausente los mecanismos de búsqueda para obtener su comparecencia conforme a los propios términos del artículo 127 del Código Procesal Colombiano .

La Fiscalía no emitió orden internacional de detención pese a conocer fehacientemente que el reclamado residía en España , lo que sí hizo inmediatamente después de que hubiese recaído sentencia firme, con lo que el reclamado , imputado en aquéllas diligencias , no pudo defenderse ni dar su versión de los hechos, sustentándose la condena en la sola declaración de la menor.

Ello no significa que se hayan vulnerado las normas internas del Procedimiento Penal en Colombia, pero sí que , atendida la peculiaridad del caso, no se extremaron las garantías para evitar una condena en ausencia ciertamente problemática: en efecto, se trata de una acusación por agresión sexual de una menor ( la hija del reclamado de 7 años de edad). Los hechos tuvieron lugar el 7 de mayo de 2005, cuando el reclamado, que había rehecho su vida sentimental en España.donde llevaba viviendo más de sis años, con otra compañera, con otro hijo de seis años , ya nacido en España, se encontraba en Colombia, visitando a su madre ( en el día de la madre), y la menor había a casa de su abuela donde se encontró con su padre. Diez días después,cuando el reclamado ya no se encontraba en Colombia, se presentó la denuncia por la madre de la menor. El relato de hechos que verifica la menor se encuentra íntegramente recogido por la sentencia de apelación colombiana, al folio 253 del expediente, habiendo manifestado la niña, que su papá ' me tocó la vagina por dentro y me dijo que por ahí salían los niños ' la frase en sí, impropia de la terminología infantil , unida a la existencia de un exámen médico forense de la menor acreditativo de que no existe lesión himenal alguna ( ni rotura, ni fisura de himen en una niña tan pequeña) determina la necesidad de que la prueba acerca de los hechos hubiera debido contar con la versión del imputado, aún cuando la legislación interna permita una celebración en ausencia, atendida la delicada materia objeto de enjuiciamiento y la inconcreción de los actos que concretamente se están imputando.

3º).- Tampoco puedo compartir los razonamientos relativos a que la solicitud y obtención de la nacionalidad española por el reclamado haya sido buscada de propósito como medio para evitar la entrega. El reclamado abandonó Colombia más de sis años antes de los hechos, tenía y disfrutaba de residencia legal en España, donde tenía asimismo permiso de trabajo. La nacionalidad española le fue otorgada en fechas contemporáneas a la iniciación en Colombia de este procedimiento, lo que acredita que la tramitación de la solicitud se antedata al menos a un año o año y medio antes de que se efectuase por elreclamado el viaje a Colombia para visita a su madre en mayo de 2005. La obtención fraudulenta de la nacionalidad española ha de ser descartada, y, siendo ello así, el reclamado ha de ser tratado como lo que es en el momento de la reclamación, esto es, nacional español, y como tal con derecho a no ser condenado en ausencia por delitos que comporten penas superiores a los dos años deprivación de libertad, especialmente atendidas sus actuales circunstancias personales, padre de un menor ( español asimismo), cuya custodia ejerce en exclusiva, sin que exista impedimento alguno para que lacelebración del juicio pueda verificarse en España , pues la que entonces era menor, es ya persona mayor de edad, sin que nada obste la posibilidad de practicarse las declaraciones testificales por medio de videoconferencia. Aún cuando el artículo 13.3 de la C.E . no prohíba la extradición de los nacionales ,conforme a la doctrina emanada del Tribunal Constitucional entre otras, en Sentencia 232/2012 de 10 de Diciembre , ha de valorarse que la condición de español del reclamado, sin que la adquisición de la nacionalidad haya sido declarada fraudulenta, ha de ponderarse prevalentemente sobre el principio de territorialidad . Habiéndose dictado la oportuna resolución del Ministerio de Justicia otorgándole dicha nacionalidad, sin que frente a tal resolución se haya entablado ninguna de las acciones a que se refiere el artículo 25.2 del Código Civil para los supuestos de falsedad, ocultación o fraude, desde la perspectiva de nuestro Derecho interno, el recurrente ostenta claramente la nacionalidad española, por cuento en los casos en que es factible mantener la doble nacionalidad ( artículo 23 b) del Código Civil ) como es el caso, ello no constituye merma ni obstáculo para la plenitud de la nacionalidad española obtenida.Del mismo modo, conforme asentada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 87/2000 de 27 de marzo ) la decisión de entrega de un nacional debe ser adoptada desde la perspectiva del derecho a la Tutela Judicial Efectiva ( artículo 24.1 Constitución Española ) , atendiendo a un canon de motivación reforzado , al conectarse éste derecho directamente con otros derechos fundamentales como son el derecho a la libertad ( artículo 17 CE ) o el derecho a la libertad de residencia y de entrada y salida del territorio del estado ( artículo 19 CE ) puesto que la declaración de procedencia de la extradición tiene efectos en el derecho del recurrente , como español, a permanecer en España.

Conforme a lo anterior, y apreciando que no existe en el presente caso problema alguno para la celebración del oportuno juicio en España si ello fuese interesado por las autoridades de Colombia , pues al no haberse ejecutado la condena, no existe ne bis in idem oponible, ello determina la necesidad de que pese a que legalmente pueda acordarse la entrega, haya de accederse a la misma sólo como excepción, en aquéllos casos sustentados en una NECESIDAD , que debe ser razonada en la resolución que la otorgue, valorando particular y pormenorizadamente las circunstancias del caso, debiendo relegarse la entrega de nacionales a los solos casos de imposibilidad o alta inconveniencia de enjuiciamiento en España.

4º.- Por último discrepar de la valoración , que se verifica en la resolución recurrida y se avala por la mayoría de la que discrepo , de que no existe en el caso infracción de la norma procesal española, ( que prohíbe la celebración en ausencia del imputado para delitos penados con penas superiores a los dos años de prisión) por estimar que ésta no es de aplicación, al serlo la normativa interna del estado reclamante ( Colombia) , pues, según mi parecer, la garantía de presencia del inculpado en un proceso penal por deiltos graves NO es norma procesal, sino garantía personal de todo inculpado ínsito en su derecho a un proceso justo con todas las garantías y a la tutela efectiva de Jueces y Tibunales proclamado por el artículo 24 de la Constitución Española , por lo que se trata de derecho constitucional, y no mera norma procesal que pueda decaer ante la norma procesal del Estado Reclamante Por todo ello estimo debió revocarse el Auto recurrido, estimándose el recurso y, dejando sin efecto la entrega acordada, haberse dictado nueva resolución por la que se denegase la misma, sin perjuicio del enjuiciamiento del reclamado en España de ser así solicitado, siendo ello cuanto he de decir en apoyo de mi discrepancia.

Fdo.: Clara Bayarri García Siendo ello cuanto he de decir en apoyo de mi discrepancia.

Fdo.: Clara Bayarri García Recurso de Súplica 25/2015 Colombia y Sr. Isidoro VOTO PARTICULAR que emiten los magistrados Ramón Sáez Valcárcel, José Ricardo de Prada Solaesa y Javier Martínez Lázaro en el Auto de resolución del recurso de súplica 25/2015, planteado por el Sr. Isidoro contra la estimación de su extradición a Colombia.

1.- Nuestra discrepancia se refiere al cambio de paradigma que implica la resolución del Pleno en el tratamiento de las reclamaciones extradicionales de carácter ejecutivo respecto a sentencias dictadas en ausencia del acusado, al extender los criterios del derecho común europeo a las relaciones con otros estados y no atender a los requerimientos del caso, para evitar establecer la garantía de un juicio revisorio de la condena.

2.- Estas son las circunstancias objetivas y subjetivas de la demanda extradicional: la reclamación de un nacional español, que ostenta de origen la nacionalidad del estado requirente, para cumplimiento de condena de 4 años de prisión por delito de abuso sexual, que vivía en España con su familia desde hacía más de seis años antes de los hechos, que compareció ante el Consulado de Colombia para hacer constar su domicilio y designar un abogado que le defendiera una vez que tuvo noticia de la orden de detención librada en su contra en aquel país, quien en ningún momento fue citado, emplazado ni escuchado durante la investigación ni en el juicio, siendo la prueba de cargo, única y exclusiva, la declaración de un testigo menor de edad (su hija, víctima del delito).

3.- Conviene recordar que el proceso de extradición pasiva no es una simple mediación en la cooperación penal internacional, porque en el estado constitucional se erige en mecanismo de tutela y garantía de los derechos y libertades de la persona objeto de la reclamación por otro estado, singularmente de los derechos a la vida, a la libertad, a no sufrir penas o tratos inhumanos o degradantes, la libertad ideológica, el derecho a residir en España o los relacionados con la tutela judicial efectiva y el proceso debido ( artículos 15 , 16 , 17 y 24 de la Constitución ). Como consecuencia de la efectividad de los derechos fundamentales recogidos en nuestro orden jurídico, incluidas las normas que configuran el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho humanitario, se establecen límites precisos a la colaboración penal entre los estados en la medida en que el núcleo esencial de los derechos -su contenido absoluto, es decir mínimo, común o irrenunciable, más allá de los concretos desarrollos de cada sistema, aquellos derechos que pertenecen al ser humano en cuanto persona no como ciudadano, porque son imprescindibles para respetar su dignidad y que se proyectan a las relaciones con otros estados- vinculan a la comunidad internacional y configuran lo que se ha denominado el orden público internacional.

4.- La argumentación que sustenta la desestimación del recurso de súplica modifica los parámetros que la Sala había mantenido hasta ahora en el tratamiento de los juicios celebrados en ausencia del condenado, que se condicionaba a que el estado de emisión aceptara la apertura de un juicio revisorio a solicitud del reclamado en el que este pudiera defenderse. Se dice en el auto, y es la causa del cambio de criterio, que Colombia no presta ese tipo de garantías, lo que obliga a poner en libertad al reclamado 'con la consiguiente impunidad' por la dificultad de actuar la previsión convencional de la obligación alternativa de juzgar en caso de no entrega ( aut dedere aut judicare ). Y se considera que 'hemos aceptado una homologación entre nuestros sistemas de garantía' por lo que ha de aceptarse la regulación de la legislación colombiana sobre los juicios en ausencia; para ello se acude al artículo 3 del Convenio bilateral, según la redacción del Protocolo modificativo, que establece que 'el juzgamiento o enjuiciamiento de las personas solicitadas en extradición se realizará siempre, de conformidad con los procedimientos establecidos por la ley interna del Estado requirente' (como no podía ser de otra manera, se trata de una cláusula de respeto).

5.- No podemos estar de acuerdo: el Convenio de extradición con Colombia no modifica la sujeción a la Constitución de este tribunal en el enjuiciamiento de los requisitos de legalidad de la entrega. El extraditable es sujeto de derechos y este tribunal ha de verificar un control sobre la conformidad con los derechos fundamentales de las actuaciones del estado que reclama su entrega, porque estamos vinculados a los derechos, como prescribe el artículo 53.1 de la Constitución , bases objetivas del ordenamiento jurídico, incluso cuando la lesión proceda de decisiones de autoridades extranjeras ( STC 91/2000 , Fj 6).

El Tribunal Constitucional ha elaborado junto a la categoría de la violación indirecta de los derechos, canon de enjuiciamiento en materia de extradición, la del contenido absoluto de los derechos fundamentales -frente a la categoría del contenido esencial con eficacia interna-, para delimitar el objeto de protección vinculante de validez universal, el que puede exigirse en los procesos de homologación o ejecución de actos de otros estados, tal que la extradición, con proyección ad extra . El derecho a participar en el juicio y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo irrenunciable del derecho al proceso con garantías del artículo 24 de la Constitución , cuya validez general se proclama a partir de la lectura de la Declaración Universal de derechos humanos ( artículos 10 y 11) y del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (artículo 14, que habla del derecho a ser oído, a hallarse presente y a defenderse personalmente). La condena en ausencia no es objeto de prohibición, pero 'de ningún modo resulta compatible con el contenido absoluto del derecho a un juicio justo (...) la condena in absentia sin la aludida posibilidad ulterior de subsanar las deficiencias que la falta de presencia haya podido ocasionar en los procesos penales seguidos por delitos muy graves' ( STC 91/2000 , Fj 14). La renuncia a estar presente en el juicio, sostiene la jurisprudencia constitucional, ha de ser expresa e inequívoca. La presencia en juicio permite desarrollar la declaración del acusado como acto de defensa, que en el caso de autos es cuestión fundamental.

6.- El Tribunal Constitucional hubo de revisar su doctrina, que había considerado válida para el sistema de Orden de detención y entrega que sustituyó en el ámbito europeo a la extradición ( STC 177/2006 y 199/2009 ), después de la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26.2.2013 en el caso Melloni , que declaró incompatible con el derecho común que la autoridad judicial de ejecución pudiera condicionar o exigir garantías al Estado miembro de emisión sobre una condena dictada en rebeldía. No vulnera, dijo el Tribunal Constitucional, el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado, y sin posibilidad de subsanarla, cuando su ausencia ha sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por el acusado, debidamente emplazado y defendido por letrado ( STC 26/2014 , Fj 4). Ese giro jurisprudencial responde a la primacía del derecho europeo en virtud de las obligaciones contraídas por España y a la sumisión a la interpretación que realiza el Tribunal de Justicia para garantizar su correcta aplicación.

La extensión de esa nueva pauta a las relaciones con terceros estados es una afirmación arriesgada.

Las diferencias son notables: los estados miembros de la Unión Europea se hallan integrados en dos sistemas de protección de los derechos fundamentales, el propio del derecho europeo común, que cuenta con la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, y el del Consejo de Europa con el Convenio Europeo de derechos humanos, ambos comparables porque cuentan con instancias de garantía jurisdiccional para hacer efectivos los derechos, como son el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que opera mediante la técnica de remisión prejudicial de los jueces nacionales, y el Tribunal Europeo de derechos humanos de acceso directo para las personas, cuyas decisiones son vinculantes para los estados. Colombia y España no comparten sistema jurídico con garantía jurisdiccional en sentido fuerte, al margen de la importancia de Naciones Unidas y de los órganos de control de los Pactos y Tratados internacionales.

Si consideramos vigente la doctrina constitucional, es obligado en el caso establecer la garantía de posibilidad de juicio revisorio sobre el hecho imputado y el derecho aplicable, en el que el reclamado pudiera defenderse personalmente.

7.- Incluso si estimamos aplicable la nueva doctrina sobre la violación indirecta y el (reducido) contenido absoluto o núcleo irrenunciable del derecho a la defensa que se estableció a partir de la sentencia Melloni del Tribunal de Justicia de la Unión, tampoco estaríamos exentos de condicionar la entrega. Porque resulta que el estado de emisión no realizó esfuerzo alguno para oír en declaración al acusado (accesible bajo la cobertura del Convenio bilateral de cooperación judicial en materia penal y su Protocolo adicional), ni le citó o emplazó en forma aunque les constaba a las autoridades judiciales encargadas su domicilio en España. Ni tampoco puede aceptarse que renunciara a su derecho de modo expreso e inequívoco, como se afirma en el auto con base en la presunción de que debió conocer, por medio del abogado, la fecha del juicio y que, no obstante, no compareció, una renuncia tácita. Porque la voluntad de renuncia ha de hallarse rodeada de un mínimo de garantías para que no quede desnaturalizada, como sucede en los casos, como ocurren en el que nos ocupa, en que la comparecencia conllevaría su ingreso en prisión, 'una constricción en virtud de la cual no cabe otorgar a la falta de comparecencia valor de renuncia', ya que sería una carga desproporcionada ( STC 91/2000 , Fj 15).

En Madrid a 26 de mayo de 2015.