Auto Penal Nº 32/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 107/2020 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

+AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación nº 107-2020

Dp 42/2019

Juzgado de Instrucción n 7 Vilanova

A U T O Nº 32/2022

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D.JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Dª NATALIA FERNANDEZ SUAREZ

Barcelona, a 17.1.2022

Antecedentes

PRIMERO.-En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de el 17 de octubre que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de 25.6.2019, que desestimaba el sobreseimiento de las actuaciones que había sido solicitado por la defensa de los querellados Aurora Modesta e Agustín y la mercantil El Vivero SA y Yemaya Ocio 2016 SL sa y acordaba la continuación de la instrucción mediante un escrito con fecha de entrada el pasado 4 de julio folios 415 a 417 , auto el ahora apelado dictado en méritos del recurso de reforma frente dicho auto folios 394 y 396 al que se opuso la querellante y el Ministerio fiscal en sendos escritos de 24 de septiembre y de 17 de octubre y contra el que interponen ahora recurso de apelación los querellados Aurora Y OTROS apelación a la que se opone la legal representación y defensa de la querellante y acusación particular CUBE LEGAL STRATEGY CONSULTING SL. , en adelante CUBE, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Todo ello guarda relación con haberse admitido a trámite la querella criminal por los presuntos hechos objeto de investigación que se contraen al relato de la querella en méritos del cual la sociedad CUBE refiere haber interpuesto demanda de juicio cambiario por importe de 200000 € de principal y 60000 de intereses y costas contra la sociedad El vivero 2 SA ante los juzgados de Vilanova, siendo que esta sociedad aparentemente explota el restaurante del mismo nombre El vivero y el Vivero Beach Club ubicado en un acantilado sobre el mar a la altura del paseo o avenida paradís de Sitges domicilio que se corresponde con el social de la mercantil ,siendo las querelladas administradoras mancomunadas y el querellado gerente y administrador de hecho y pareja dice la querella de la primera de las querelladas.

Según el relato de la querella admitida investigado, a resultas de la demanda el juzgado civil tres de Vilanova apertura de juicio cambiario 50/18 dictado auto de 13 de febrero del 18 por el que ,además de admitir a trámite la demanda cambiaria, requería de pago al deudor por importe de 260000, ordenabael embargo preventivo de bienes hasta atender dicho importe.

Añade la querella que el procedimiento cambiario tienen causa en la suscripción de un pagaré por importe de 200000 € en garantía de cumplimiento de un acuerdo o pacto de socios previo firmado el 10 de febrero de 2017 pagaré emitido el nombre de la empresa El vivero 2 por su administradora Aurora el 12 de mayo del 17 con vencimiento del 16 de junio del 17 siendo la mayor constancia de que la emisión se realizó el nombre de la mercantil referida la cuenta bancaria en la que se tenía que hacer pago el pagaré que es de titularidad de la sociedad de capital el vivero 2 SL.

Siendo que por diligencia de ordenación de 26 de abril del 18 al juzgado civil requirió las administradoras para que en diez días manifestaran relación de bienes y derechos propiedad de la entidad demandada susceptibles de embargo sin que al momento de interposición de la querella no se haya producido tal designación lo que la querella entiende posible comisión del delito previsto del art. 258.2 en su versión vigente.

Añade la querella que la citada diligencia recabó averiguación patrimonial a través del punto neutro judicial resultado sorprendente dado que es un local emblemático en la ciudad con afluencia de clientes que tenía sus cuentas corrientes con un saldo negativo que se detallan la querella y sólo uno positivo en una cuenta de 361 € lo que generó la sospecha de que se estuvieran desviando activos

Se requirió entonces la querellante los servicios del investigador privado titulado cuyo informe objetiva, según la querella y se acompaña todos los documentos que soportan lo que se está explicando cómo con la finalidad de desviar la facturación y perjudicar a sus acreedores entre el que está en todo caso el querellante que en El vivero 2 habría urdido una trama en la que bajo la apariencia de que el cliente está pagando los servicios de restauración a la sociedad que explota el restaurante y sus anexo, resulta que la entidad que realmente recibe pagos es otra sociedad jurídicamente diferente aunque con vinculaciones materiales con El vivero 2 evidenciándose en informe del detective cómo, en las consumiciones que se efectúa en el restaurante El Vivero, se emite un ticket de caja en el que constan los datos fiscales de esta entidad cuando se paga por medio de tarjeta de crédito siendo que inicialmente recibe el pago es sociedad con NIF que no corresponde a El vivero dos SL si no a la sociedad YEMAYA ocio 2016 sl, que tiene como administrador único al querellado

Entiende que así se produce un mecanismo defrauda torio en claro perjuicio a los acreedores de El vivero dos por la descapitalización que todo ello supone , siendo por demás que es titular de las licencias de explotación de restaurante El Vivero y el Beach Club citado, con lo que la sociedad Yemayá ocio 2006 sl está desvinculada formalmente de El Vivero 2 SA , entonces los acreedores no podrán ir contra los bienes de aquella mercantil siendo que a juicio de la querella se acredita una maniobra fraudulenta de ocultación o distracción de bienes de El vivero para llevarlos a la otra sociedad y dilatar eludir o dificultar la satisfacción de obligaciones siendo que la instrucción evidenciará si esa sociedad se ha constituido fruto de las descapitalización de El Vivero ,si se ha creado como instrumental de la primera o no, pero en cualquier caso se colma la tipicidad del delito en cuestión en la medida en que oculta en un bien de otra sociedad .

Entendiendo que los delitos cometidos sería uno de frustración de la ejecución de su modalidad de alzamiento de bienes previsto y penado en el 257 del código penal otro de frustración de la ejecución en su modalidad de no facilitar listado de bienes embargables previsto y penado en 258.2 del código penal otro de eventual falsedad continuada en documentos mercantiles referida las facturas reforma y Cesareo otorgan por el vivero del artículo 74 relación con el 392 y 390.1 del código penal sin perjuicio de la calificación que estime adecuada el juzgado

TERCERO.-La querellada Aurora se negó a declarar en el Juzgado folio 208 al igual que el querellado Agustín folio 218 y ratificó el informe detectives o su autor Federico, como testigo, habiéndose reclamado a instancias del ministerio fiscal testimonio del procedimiento de juicio cambiario 50 / 2018 del juzgado de primera instancia dos de Vilanova averiguación patrimonial de las empresas querelladas saldo de las cuentas en la fecha de interposición de la demanda cambiaria en la actualidad de las que fueren titulares en el momento en que se interpuso la demanda y traslado a los querellantes para que piden aquellas diligencias que estimara oportunas antes de la finalización del plazo de instrucción tras lo cual instaba que se dictara la decisión oportuna al amparo del art. 779 , lo que se lleva a cabo.

Habiendo declarado la querellada Modesta que sÍ declaró, manifestando ser administradora mancomunada con Aurora a quien en 2017 otorgó poderes por motivos de salud siéndolo administradora mancomunada con Aurora en 2018 y en el momento de prestar declaración ignorando la deuda de la empresa Rivero en el procedimiento cambiario de referencia pues quien lleva directamente la empresa es Aurora y su esposo Jesús Ángel ignorando como factura la empresa siendo socios del vivero la declarante y Efrain 50% y gama de edad de la declarante de la que estuvo toda ella el 25% de Esther suma del otro 25% no teniendo Efrain ninguna relación con la exploración del restaurante ignorando sí El Vivero 2 están concurso y no habiendo recibido ninguna notificación del juzgado donde se tramita el cambiario se encargase de la gestión posible plena confianza de Jesús Ángel que solo a fin de año informa de cuentas anuales no habiéndose repartido dividendos desde 2015 aunque haya habido beneficios no recibiendo ingresos como administradora sino cobrando en alquiler que Jesús Ángel pagar por el local que es una concesión administrativa, y que las sociedades de Efrain y de la declarante que no tiene sueldo pero sí percibe alquiler por la gestión, es un alquiler por la gestión ,y quien se encarga de emitir facturas y pagar impuestos es el Sr. Jesús Ángel y Aurora cotizando por IRPF la declarante el ingreso que percibe por el alquiler sin emitir factura alguna al Sr. Jesús Ángel por el dinero que percibe que la declarante se le paga por transferencia bancaria en el banco de Sabadell ,y que el contrato de gestión que es el que se refirió como alquiler que tiene firmado con Jesús Ángel lo firmó en coordinación con Aurora como personas físicas , aclarándose por su letrado que se trata de un contrato de cesión de explotación, ignorando dice la querellada los bienes y derechos que tenga la sociedad El Vivero 2 y sí saber qué se ha ganado el cambiario por Jesús Ángel que se lo comunicó.

La defensa presentó escrito posteriormente poniendo de manifiesto que el cambiario instado por la querellante en virtud del pagaré de garantía extendido por la entidad El Vivero, en realidad encubre una situación en la que este pagaré se entregó a Mauricio CUBE y a Nicolas administrador único y titular de CUBE como garante de otro pagaré extendido por Glover , entidad que explotaba un espacio único festivo denominado Café del mar siendo que en mayo de 2017 CUBE Nicolas prestado a Glover 200000 € a devolver en un año pasado siendo que le prestamista se dirige luego al administrador del Glover Jesús Ángel a fin y efecto de que le retorne 200000 € de capital prestado , al tiempo que entrega el Sr. Jesús Ángel un pagaré del Glover por idéntica cantidad de 200000 € que fue pagado a su vencimiento por Vidal extendiendo CUBE documento por el que daba por anulado el pagaré de garantía extendido por El vivero 2 SA documento original que obra en el juicio cambiario siendo que en el curso del cambiario la querellante ha intentado expoliar -dice el escrito de la defensa, despojar asfixiar, a la entidad El Vivero 2 siendo que el 21 de diciembre de 2018 finalmente el juzgado civil dictó sentencia por la que desestima el juicio cambiario ,entendiendo la defensa que la actuación de cube es propia de una estafa procesal.

Al folio 174 la defensa de Modesta solicitó al amparo de lo previsto en el 7791.1 el archivo derivado del sobreseimiento de las actuaciones , a lo que se opuso el ministerio fiscal interesando continuar el procedimiento , y se opuso también el querellante en el escrito presentado el 25 de enero de 19 alegando que la sentencia del juzgado de primera instancia tres de Vilanova no obsta a que exista un delito de frustración del ejecución del 257 del código penal porque el alzamiento de bienes precisa que el sujeto activo del delito sea deudor ,es decir, que exista una relación obligaciónal con independencia de que el crédito en cuestión sea un crédito vencido líquido y exigible extremos que son relevantes actuaciones civiles pero no para la existencia del delito con cita de la doctrina jurisprudencial al caso Concluye que desde el mismo momento en que surgen la condición de acreedor y deudor puede cometerse el delito sin exigir el vencimiento o como requisito típico

Añade que sentencia del juzgado de Vilanova no era firme y sería recurrida y en todo caso sus efectos se producen desde que se dicte ,no antes, no anulando por tanto el auto despachando ejecución hecho por el juzgado el 13 de febrero del 18 y que se acompaña la querella como documento tres requiriendo de pago deudor por el importe de 260000 € ordenando el inmediato embargo preventivo de sus bienes por la citada sentencia cambiaria solo dejado sin efecto provisionalmente desde el día de su fecha sentencias de 21 de diciembre del 18

Añade que habrá que ver la situación en la que quedaron antes de la firmeza del auto de 13 de febrero del 18 auto que sigue siendo válido

Añade que en todo caso no se le puede negar los efectos que ha tenido provisionalmente al menos es delicado pues la sentencia por demás no niega la existencia de una relación obligación al como presupuesto del delito sino que deja claro que se relación obligación ha existido y algunos otros extremos como la condición de administrador de hecho de la sociedad El vivero 2 SL en de Jesús Ángel

Añade que el crédito cambiario se extendió en su gran parte pero no en su totalidad por lo que en otra causa en otro proceso en el que se ha emitido el despacho de ejecución aún se reclaman 13687 con 23,00 € judicialmente por más que no pueda realizarse el pagaré objeto de autos cuando el mismo se acredita que fue entregado en garantía de devolución de un préstamo de 200000 € de los cuales reconoce la propia actora haber cobrado 187000 y aun restándole de cobrar según ella 13687 que se está reclamando

Luego la sentencia civil no niega que El Vivero 2 SA sea deudor del querellante de manera que no puede pretenderse la inexistencia de responsabilidad penal ni puede operar como excusa absolutoria debiendo decidir el órgano instructor penal sobre la concurrencia o no de una relación obligación al como presupuesto del delito y en el peor de los casos y se contemplar estar ante un caso de prejudicialidad devolutiva al amparo de lo previsto en art. cuatro de enjuiciamiento criminal palomas procedería suspender el procedimiento hasta que se tenga resolución firme civil sobre el particular pero no el sobreseimiento

Recuerda además que la querella se interpuso por el delito del art. 258 que castiga que un procedimiento de ejecución judicial o administrativo presente una relación de bienes incompleta venta y con ello dilate dificultad o impida o deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio delito que no precisa de una relación obligación como presupuesto sino que comparte estructuralmente elementos propios de un delito contra la administración de justicia porque su verdadero desvalor consiste no facilitar la información a un órgano judicial cuando sexta del procedimiento de ejecución

Es innegable que se expidió por un órgano judicial el auto de fecha 13 de febrero de 2018 por el que se requería de pago a la sociedad El Vivero 2 SA aunque sea por importe de 260000 € y se ordenaba el inmediato embargo preventivo de bienes hasta el citado importe y que se llevarán a cabo actuaciones tendentes al embargo, si bien de manera infructuosa y por diligencia de ordenación de 27 abril de 18 del juzgado civil documento cuatro de la querella se requería personalmente a las administradoras El vivero 2para que el plazo de diez días manifestaran la relación de bienes y derechos propiedades de la entidad demandada susceptibles de embargo que lo que la parte conoce no se ha producido habiendo añadido la Sra. Modesta en su declaración como investigada que lo que ya sabía la sociedad tenía activos

En definitiva el art. 258 se habría dado por cometido por cuanto las medidas cautelares han existido hasta ese momento las resoluciones judiciales citadas no han sido declaradas nulas son válidas se han tenido efecto al menos este 21 de diciembre de 2018.

Tampoco la sentencia afectaría a la falsedad continuada en documento mercantil del artículo 392 en relación con 390.1 y con el 74 por el que también se formuló querellad en relación con las facturas proforma o tickets de caja yde las que se da cuenta de informe del investigador privado hechos estos ajenos al pleito civil por lo que el sobreseimiento referido a dichas falsedades carecería de base

Se añade que la declaración, investigada de la Sra. Modesta evidencia que extremos que avalan al menos un irregular proceder en la gestión empresarial de video recordando que la Sra. Modesta expuso como la sociedad de la que es administrador a la comuna de socia daba beneficios pero no reparte dividendos indicando que sería firmado por ella con el Sr. Jesús Ángel y la Sra. Aurora un contrato de gestión por la que estos últimos explotaban la sociedad y le pagaba una cantidad sin que factura extremos que son leídos por la querellante como indicios delictivos y que M el dictado de cualquier tipo de sobreseimiento

En su momento se dictó auto de 11 de febrero de 2019 no dando lugar al sobreseimiento de la causa interesada por entender que existían indicios racionales de delito y no haberse finalizado la fase de instrucción hallándose pendiente actuaciones contra lo que se interpuso recurso que con la oposición a de las otras partes llegó al dictado del auto de 7 de mayo de 2019 que mantenía la instrucción de la causa sin da lugar al sobreseimiento formulando se recurso de apelación

CUARTO.- A la defensa volverá a pedir el 25 de mayo 19, y de ello trae causa esta aplación, el sobreseimiento provisional o libre al que se opone el fiscal por entender que la petición formulada corresponde a lo mismo que se piden enero de 19 que fue denegada sin que haya elementos nuevos a considerar

Esta nueva petición fue resuelta por el auto ahora discutido de 25 de junio de 2019 que considera que sería independiente de la previa existencia de un juicio civil cambiario la existencia de un presunto delito de alzamiento de bienes y ocultación de relación de bienes susceptibles de embargo al haber quedado claro en el procedimiento mencionado que declaren los entregó como garantía de acuerdo pacto sino como garante de otro pagaré recibido anteriormente con cuya entrega se saldría el importe del mismo aunque al final no se pagó el importe íntegro sino que se dejó de una cantidad de 13687 con 23 de la que sería acreedor el querellante pero en todo caso lo relevante no es el importe la cuantía de la deuda subyacente es sino la existencia o derecho de crédito en favor del acreedor no siendo precisa un en solvencia declarada uno ni total ni parcial bastando insolvencia parcial un desplazamiento del patrimonio que aunque no sea total es bastante para hacer frente al pago desplazamiento directo o indirecto, es el presente caso mediante los el mecanismo claramente defraudó Torino como sería consistente en realizar pagos e ingresos en una cuenta que las ha vinculado a la entidad que explota el negocio por el que se realiza los pagos y se destinan los mismos otra cuenta vinculada otra mercantil distinta para consumar así la falta de activos en la mercantil que se persigue dice el auto para conseguir sus acreedores el pagar sus deudas no dándose lugar al sobreseimiento solicitado, y añade que el importe de cuantía de la deuda relevante revela la existencia de un derecho de crédito a favor del acreedor, en este caso querellante, igualmente no preciso de solvencia declarada por parte del querellado en un presunto alzamiento de bienes bastando insolvencia parcial , un desplazamiento patrimonial del investigado que aunque no sea total es bastante para hacer frente al pago de sus acreedores; el desplazamiento patrimonial al detectársele se realiza de manera directa como el presente caso mediante los el mecanismo claramente defraudatorio como sería el consistente en la realización de pagos e ingresos en una cuenta que por el que se realiza los pagos y se destinan los mismos a otra cuenta vinculada a otra mercantil diferente para consumar así la falta de activos de la mercantil que se persigue y para conseguir obstaculizar a sus acreedores de pago a sus deudas. El querellante está legitimado como sujeto pasivo del presente presunto delito siendo relevante que misma empresa sigue siendo deudora 260000 € en un juicio civil y que tras determinación de ha quedado en la suma de 13687, 33 € a a

Todo ello guardia relación con indicios racionales de criminalidad , una demanda de juicio verbal cambiario que se presenta instancia de la mercantil cuyo representante legal es al querellante la expresen des actuaciones CUBE ante los juzgados de Vilanova que fue admitida a trámite por auto de 13 de febrero 18 y por la misma resolución requeridos los demandados en dicho procedimiento para que pagarán 260000 € y designen bienes susceptibles de ser el embargados siendo que la demandada en aquel procedimiento no los habría designado incurriendo el tipo penal del 258.2 del código penal

El mismo día 25 de junio del 19 se acuerda la apertura de la fase intermedia valorando se por el juzgado a la existencia de indicios de S crédito dos objeto de querellad el de alzamiento el de la falsedad en documento mercantil y de ocultación de información de bienes susceptibles de embargo.

El recurso de apelación interpuesto por Aurora Humberto y El vivero dos SA alega

a) que el auto combatido obvia la dependencia del embargo del pleito principal del que depende y siendo en este caso el juicio cambiario siendo que es hecho probado que ha sido desestimado en la instancia por el Juzgado número tres de esta ciudad de Vilanova con anulación de los embargos trabados sin que tenga razón de ser otra cosa, por no ser ajustado a la lógica ni al derecho ni al sentido común cierta independencia del embargo trabado respecto del procedimiento en el que se acordó

b) resulta que quien detentó título valor nulo per se , a sabiendas ejecuta dicho título en este caso un pagaré de garantía con ánimo de lucro defraudador sea objeto de protección -en este supuesto estamos ante un supuesto delito de estafa procesal -mientras que el perjudicado se ve desamparado y en la desesperación de verse inmerso en un procedimiento penal

c) el artículo 257.2 del código penal castiga al que realice actos de disposición o contrajera obligaciones que disminuyen su patrimonio o oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva con el fin de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas del delito previo cometido una deba responder siendo su razón principal la existencia del acreedor, elemento que al día de hoy dice el recurrente es inexistente pues ni hay acreedor ni deuda ergo no hay perjuicio alguno y no ha habido resultado)

c) no debe olvidarse, dice, que dos nuevas figuras delictivas han completado la tutela penal de los procedimientos de ejecución y del crédito, la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución art. 258 del código penal, y la utilización autorizada por el depositario de bienes embargados. El art. 257 del código penal a hacer referencia a la ejecución y posteriormente concreta que se refiera un procedimiento judicial de ejecución y este respecto cabe preguntarse si el juicio cambiario es procedimiento judicial de ejecución o carece de es esa sustantividad

d) el juicio cambiario no es un procedimiento de ejecución judicial pues tiene naturaleza declarativa hasta que se dicte la correspondiente sentencia que tiene inherente el proceso de ejecución judicial y al carecer le juicio cambiario de la concreción de ' procedimiento judicial' falta una de las premisas primordiales para llegar al lícito penal

e) en conclusión ni es real el derecho de crédito postulado por el querellante, ni hay acreedor y la realidad del juicio cambiario desestimado nos revela un procedimiento provocado por la querellante que está cometiendo un delito de estafa procesal

Se acompaña el auto de inhibición del diecinueve por el que se acuerda el alzamiento de las medidas de embargo acordadas en su día como consecuencia el juicio cambiario a instancia de la mercantil CUBE no procediendo al haber recaído la sentencia absolutoria y resultar una medida desproporcionada sin concurrir los requisitos legalmente exigidos para adoptar la medida cautelar interesada y como documento número dos acompañan auto 19 de junio del 19 de la sección novena de oficio de Barcelona por el que se estima el recurso de apelación interpuesto que se acuerde incoar diligencias de instrucción por presunto delito de estafa procesal contra CUBE

Al recurso se opone la representación de CUBE y lo impugna por entender que no hay ningún

a) no hay infracción de ningún precepto en el que se base de la recurrente para combatir las resoluciones apeladas y basta comprobar que el recurso no indica ni un solo precepto legal o constitucional que haya podido vulnerarse por el órgano judicial en el que basar su pretensión revocatoria del auto ni de su motivación judicial del auto que se recurre ni del auto que desestima la reforma ni considera que los argumentos jurídicos esgrimidos en el auto que se recurre son infundados y ello debe suponer la plena desestimación del recurso

b) Existe un derecho de crédito como presupuesto de la existencia del delito de alzamiento,

c) la relevancia de la discusión respecto a la relevancia o naturaleza del cambiario de ser puesto de manifiesto pues pretende el recurrente desviar la atención su segunda alegación de cuál es la verdadera esencia del delito de alzamiento de bienes el delito de alzamiento de bienes requiere como presupuesto del mismo en el momento de realizarse la conducta que se reputa delictiva de sujeto activo del delito ser deudores ,que exista relación obligación, conciencia de que el crédito en cuestión se ha vencido ,es líquido y exigible extremos estos que tienen relevancia en el marco del acciones civiles a partir pero no para la existencia del delito siempre que exista una relación obligación al puede existir delito de alzamiento de bienes con independencia de los avatares por los que transita esta obligación con respecto su cuantía vencimiento o exigibilidad o enriquecimiento cambiario.

d) Omite el recurrente indicar que el origen del procedimiento trae causa de un auto despacho de ejecución dictado por el número tres de Vilanova I la Geltrú de 13 de febrero del 18 por el que además de admitir a trámite la demanda cambiaria requería de pago deudor por 260000 € orden del banco inmediato embargo preventivo de sus bienes .Discutir la naturaleza jurídica del cambiarias pretender obviar lo que dice existir al momento de los hechos, esto es, una resolución judicial que tenían que cumplirse por la que se requerirá a uno de los querellados efectuar un pago, y ello con independencia de los avatares posteriores del procedimiento.

El ministerio fiscal también se opone el recurso de apelación interpuesto por entender que autos recurridos conforme a derecho remitiéndose al informado el 15.10 .2019 . En dicho informe se señalaba que las alegaciones realizadas por la defensa pueden frustrarse en el escrito defensa bien el acto del juicio oral pero considera acorde con la resolución dictada por el juzgado

Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien expresa el parecer unánime de la Sala, atendidos asuntos preferentes vistas y la carga de trabajo de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.- En base a los antecedentes de hecho y procesales que acabamos de exponer a los que nos remitimos, debemos centrar el debate que nos lleva a resolver un recurso de apelación contra un auto que, desestimando la petición de sobreseimiento que formula la parte ahora apelante, que es querellada en la causa, decidió continuar la prosecución de la instrucción de las diligencias previas en base a los siguientes argumentos.

Se enfrentan dos tesis, la sostenida por el juzgado y quienes secundan la posición del juzgado y la de la apelante. Expongamos la esencia de sus argumentos:

A) La apelante sostiene en esencia que debe darse lugar al sobreseimiento libre o provisional dado que :

a) el auto combatido obvia la dependencia del embargo del pleito principal del que depende y siendo en este caso el juicio cambiario ha sido desestimado en la instancia por el Juzgado número tres de esta ciudad de Vilanova con anulación de los embargos trabados no es ajustado a la lógica ni al derecho ni al sentido común mantener cierta independencia del embargo trabado respecto del procedimiento en el que se acordó.

b) resulta que quien detentó título valor nulo per se , a sabiendas ejecuta dicho título en este caso un pagaré de garantía con ánimo de lucro defraudador sea objeto de protección -en este supuesto estamos ante un supuesto delito de estafa procesal -mientras que el perjudicado se ve desamparado y en la desesperación de verse inmerso en un procedimiento penal.

c) el artículo 257.2 del código penal castiga al que realice actos de disposición o contrajera obligaciones que disminuyen su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva con el fin de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas del delito previo cometido una deba responder siendo su razón principal la existencia del acreedor, elemento que al día de hoy dice el recurrente es inexistente pues ni hay acreedor ni deuda ergo no hay perjuicio alguno y no ha habido resultado.

c) no debe olvidarse, dice, que dos nuevas figuras delictivas han completado la tutela penal de los procedimientos de ejecución y del crédito, la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución art. 258 del código penal, y la utilización autorizada por el depositario de bienes embargados. El art. 257 del código penal a hacer referencia a la ejecución y posteriormente concreta que se refiera un procedimiento judicial de ejecución y este respecto cabe preguntarse si el juicio cambiario es procedimiento judicial de ejecución o carece de es esa sustantividad.

d) el juicio cambiario no es un procedimiento de ejecución judicial pues tiene naturaleza declarativa hasta que se dicte la correspondiente sentencia que tiene inherente el proceso de ejecución judicial y al carecer el juicio cambiario de la concreción de ' procedimiento judicial' falta una de las premisas primordiales para llegar al lícito penal

e) en conclusión ni es real el derecho de crédito postulado por el querellante, ni hay acreedor y la realidad del juicio cambiario desestimado nos revela un procedimiento provocado por la querellante en el que está cometiendo un delito de estafa procesal

B) Frente a ello el Juzgado, la acusación particular y el Fiscal suman los siguientes argumentos:

a) sería independiente de la previa existencia de un juicio civil cambiario la existencia de un presunto delito de alzamiento de bienes y ocultación de relación de bienes susceptibles de embargo al haber quedado claro en el procedimiento mencionado que declarante lo entregó no como garantía de acuerdo pacto sino como garante de otro pagaré recibido anteriormente con cuya entrega se saldaría el importe del mismo aunque al final no se pagó el importe íntegro sino que se dejó de una cantidad de 13687 con 23 de la que sería acreedor el querellante, pero en todo caso lo relevante no es el importe la cuantía de la deuda subyacente es sino la existencia o derecho de crédito en favor del acreedor no siendo precisa un en solvencia declarada uno ni total ni parcial bastando insolvencia parcial un desplazamiento del patrimonio que aunque no sea total es bastante para hacer frente al pago desplazamiento directo o indirecto.

b) hay indicios de que en el presente caso mediante los el mecanismo claramente defraudatorio como sería consistente en realizar pagos e ingresos en una cuenta que las ha vinculado a la entidad que explota el negocio por el que se realiza los pagos y se destinan los mismos otra cuenta vinculada otra mercantil distinta para consumar así la falta de activos en la mercantil que se persigue dice el auto para conseguir sus acreedores el pagar sus deudas

c) hay indicios de que indicios racionales de criminalidad , una demanda de juicio verbal cambiario que se presenta instancia de la mercantil cuyo representante legal es al querellante la expresen des actuaciones CUBE ante los juzgados de Vilanova que fue admitida a trámite por auto de 13 de febrero 18 y por la misma resolución requeridos los demandados en dicho procedimiento para que pagarán 260000 € y designen bienes susceptibles de ser embargados, siendo que la demandada en aquel procedimiento ahora querellada, no los habría designado incurriendo el tipo penal del 258.2 del código penal.

c) se rechazó el sobreseimiento de la causa interesada por los recurrentes y la impugnación, centra la naturaleza del juicio cambiario como presupuesto habilitante para consumar el delito de alzamiento de bienes

d) el importe de cuantía de la deuda relevante revela la existencia de un derecho de crédito a favor del acreedor, en este caso querellante, igualmente no preciso de solvencia declarada por parte del querellado en un presunto alzamiento de bienes bastando insolvencia parcial , un desplazamiento patrimonial del investigado que aunque no sea total es bastante para hacer frente al pago de sus acreedores; el desplazamiento patrimonial al detectársele se realiza de manera directa como el presente caso mediante los el mecanismo claramente defraudatorio como sería el consistente en la realización de pagos e ingresos en una cuenta que por el que se realiza los pagos y se destinan los mismos a otra cuenta vinculada a otra mercantil diferente para consumar así la falta de activos de la mercantil que se persigue y para conseguir obstaculizar a sus acreedores de pago a sus deudas.

e) El querellante está legitimado como sujeto pasivo del presente presunto delito siendo relevante que misma empresa sigue siendo deudora 260000 € en un juicio civil y que tras determinación de ha quedado en la suma de 13687, 33 €

f) razones de índole procesal debe hacer que se desestime el recurso lo primero destaca que el 25 de junio recayó el auto acordando al continuar la causa por los trámites del recinto abreviado folios 398 403 no constando recurrido y devino firme este auto

c) omite el recurrente que el elenco de los delitos descritos en el auto indicado no se limitó a alzamiento de bienes sino abarca otros

d) los argumentos esgrimidos por la defensa son propios del juicio oral y no del estadio procesal en que nos encontramos

e) en cuanto las cuestiones de fondo basta recordar que no se está ante un delito de resultado completa disfrazar lo sea de frustración de la ejecución de obligaciones luego configurada como infracción de consumación instantánea que puede cometerse con cualquier acto no sólo de disposición patrimonial sino de asunción de obligaciones que dilate dificulte o impida la eficacia de un procedimiento ejecutivo iniciado o de previsible iniciación consumándose con el acto constitutivo de la deuda fraudulenta sin necesidad de que se ejecute ,pues en ese caso entraríamos el terreno del agotamiento del infracción con la generación del perjuicio patrimonial del acreedor.

SEGUNDO.-Resolvemos ,en base a los antecedentes de hecho o procesales que acabamos de reseñar en esta nuestra resolución, un recurso de apelación interpuesto por los querellados que habían solicitado el sobreseimiento libre o provisional de la causa contra el auto que desestima el previo recurso de reforma contra el auto que deniega el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones y dispone continuar las diligencias previas y seguir con la instrucción de la causa, recurso de apelación cuyo suplico se contrae a instar de esta Audiencia que lo estime y decrete el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Por ello debemos en primer lugar establecer con carácter general cuándo procede el sobreseimiento y en particular el libre y cuando debe proseguirse la instrucción . Debe indicarse que con la misma fecha del auto inicialmente dictado se dicta otro que acuerda proseguir las actuaciones y en base al art 779 LECRI)M dispone la apertura de la fase intermedia dictando el conocido como auto de procedimiento abreviado, sin que conste haya sido recurrido este segundo.

Esta Sala ya se pronunció en anterior apelación 620/2019 por Auto de 6.4.2021 confirmando contra el criterio de los querellantes un auto que denegó una anterior petición de sobreseimiento por faltar la práctica de diligencias necesarias de instrucción entonces.

TERCERO.-Habiéndose combatido la denegación de un sobreseimiento libre o alternativa o subsidiariamente provisional procede establecer en primer lugar sobre la base de los elementos que acabamos de exponer en los antecedentes de hecho que preceden donde hemos recogido los alegatos del auto o apelado de los apelante sensu como un escrito de apelación del ministerio fiscal y el contenido de las actuaciones llevadas a cabo por el juzgado, procede establecer el primer lugar decimos la doctrina sobre en qué supuestos procede el sobreseimiento libre y en cuál es el sobre siento provisional y en cuaresma y en ese caso procede continuar con la tramitación de las diligencias previas . Tras ello hemos aplicación de esa doctrina al caso concreto.

Destacamos antes de iniciar nuestro análisis que en no estamos en el supuesto más habitual de combatir un auto de apertura de la fase intermedia cuando el juez instructor ha considerado ya antes han practicado todas las diligencias necesarias y adoptar la medida de abrir la fase intermedia frente a la que se recurre instando el sobreseimiento sino que estamos en un supuesto en el que el juez no manifIesta que haya concluido la fase de instrucción , lo hace en otro auto de la misma fecha, y que se haya practicado todas las diligencias que considere pertinentes necesarias desde punto de vista de lo previsto en el art. 779.1 de la ley de enjuiciamiento criminal- lo hizo , como ya hemos dicho .,el mismo día en otro Auto de la misma fecha según lo testimoniado- sino que se responde una petición de la defensa que solicitaba dicho sobreseimiento en el momento en que dicha petición se producen en la fase de instrucción.

En relación al sobreseimiento libre venimos diciendo que el sobreseimiento libre sólo procede en el caso de la acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminalde autores cómplices o encubridores , y no cuando el hecho, resulte acreditado si de manera palmaria no se acredita la no participación del imputado o no se haya probado categóricamente la realización del tipo y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyesy en art 637.2 LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito se debe entender asimilando la expresión delito a tipicidad en sentido análogo a la forma en que lo se interpreta generalmente el art 313 LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de ls imputado.

En esos supuestos cabe la consideración de su irrelevancia penal, y la denegación de la tramitación del proceso ,o su fin anticipado( STC 191/89 ) conforme al lo previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo) como ha recordado el ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790 A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Lo que es aplicable tanto al auto de inadmisión de querella como los autos de inadmisión de la notita criminis, los cuales pueden dictarse inaudita parte como sucede en los casos también de sobreseimiento, pues el juez de instrucción tiene la facultad de controlar la consistencia o la solidez de la acusación que se formula ( STC 85/79 ).Incluso, si procede el archivo o la inadmisión de la acción penal por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, es tan claro que ,en sí mismo, ello no es un infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que hace innecesario, cuando en el caso se plantea, el nombramiento de abogado y procurador de oficio que sólo desplegará su eficacia en relación con el imputado siendo en los demás casos derecho relativo sometido a ciertos condicionamientos procesales y materiales, y cuando un juez puede excluir 'ad limine' el carácter delictivo de un hecho tales nombramientos pueden llegar a resultar, no sólo innecesarios, sino inconvenientes por razones de economía procesal( STC 120/97 ).

En relación al sobreseimiento provisional debe referirse que se dicta siempre con el carácter de provisional, contextualizando los datos y los hechos indiciariamente obtenidos de la instrucción y, tras valorarlos en su conjunto, en el sentido de no concurrir algunos de los elementos imprescindibles para que el tipo penal examinado cobre forma provisoria, o la autoría de los hechos ,en orden a justificar su enjuiciamiento, siendo susceptible de reactivación en caso de descubrirse nuevos elementos de prueba que justifiquen su reapertura. En conclusión, la declaración judicial de archivo sólo afecta -y provisoriamente- al ejercicio de la acción penal.

A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente a una sentencia absolutoria, significa el provisional que, de momento ,no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin posibilidad de obtener una corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado.

Dicho ello debemos sin embargo señalar que la separación entre instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.

Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas . Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador sin embargo que sean el plenario ,sí procede su celebración,con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide dos entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena. Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio dado que no es este momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación pero no cuando las diligencias ordenadas se halla en fase e cumplimiento y no consta que sean de imposible cumplimiento sino que se está demorando su cumplimentación, máxime si no se llevan a cabo por el Juzgado que ha acordado, él mismo por pertinentes

Por el contrario se considera entonces prematura aquella decisión de sobreseimiento provisional cuando no se ha agotado una posibilidad razonable de averiguación de elementos relevantes referidos al objeto de la instrucción de manera tal que sólo así ,y si estas diligencias no permiten que la autoría o la comisión o existencia del hecho presunto se convierte en una probabilidad cualificada ,se llegue al sobreseimiento.

En resumen con estos presupuestos en definitiva la fundamentación de un auto de sobreseimiento pasa por cumplir los parámetros expuestos singularmente atendiendo a que:

a) es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar si los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten o no -pues no se decreta el libre- debiendo por ello siquiera sucintamente hacer referencia a esos elementos factuales -que en este caso serán las diligencias practicadas y sus singulares contenidos- y la valoración que merecen todos o singulares aspectos de los mismos (ej credibilidad prima facie de declaraciones, mayor o menor corroboración de las sospechas iniciales que dieron lugar como motivos a la incoación de las diligencias y en base a qué contenidos concretos de las diligencias de investigación practicadas, mayor o menor valor acreditativo del relato denunciante derivado de las documentales integradas en la investigación,) para explicitar lógicamente si efectivamente no hay ,por ahora ,corroboración suficiente de que el delito se haya perpetrado.

b) valorándose así si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué

c) solo así la motivación que cierra la instrucción podrá ser tenida por razonada y razonable y podrá criticarse y compartirse o revocarse, los motivos que han determinado la concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim).

Ello en el contexto del objeto de la Instrucción siendo que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A).Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias

CUARTO.-Si bien hemos dejado claro que no estamos ante una apelación que combata un auto dictado al amparo del art 779.1 LECRIM completaremos la referencias que acabamos de hacer con otra a ese momento procesal que aunque aquí no concurra nos ofrece algunos elementos complementarios para integrar de mejor manera cuando queda dicha ya sobre el sobreseimiento libre y el provisional

Así recordemos que el Auto apelado no se enmarca en el momento y ocasión del art 779.1 LECRIM por considerar ( ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) practicadas todas las diligencias necesarias y útiles sin que las partes no han interesado ninguna otra habiéndose llegado al momento procesal en que a tenor del art. 779 LECrim , ha de optarse por alguno de los caminos alternativos que abre tal precepto. De haberse llegado a ese momento es patente la improcedencia de algunas de las vías contempladas en tal norma. En una primera aproximación las previstas en los números 1 ª, 2 ª o 4ª del art. 779.1. LECrim serían las alternativas viables. A ellas hay que adicionar la posibilidad de una transformación procedimental (art. 760).

La decisión a adoptar en ese caso exigiría efectuar tanto i) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas habrá que archivar -art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -arts 760 ó 779.1.2- respectivamente); ii) como un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar 'suficientemente justificada' la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª y 780.1 LECrim . Si falla alguno de esos dos juicios será otra la decisión procedente.

Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad

.Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que RRrecaiga una condena.

No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesalessino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de laverosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica -con los datos objetivos que por hora consten-

QUINTO.-Acaso también sea oportuno enmarcar el estudio de la apelación en el contexto del delito de alzamiento, en este caso del art 257.1.2º.CP .

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ex ART 257.1.2º CP ( STS. 2504/2001 de 26.12 en SSTS. 138/2011 de 17.3 , 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11 ) que es la aquí aplicada en la sentencia apelada.

Respecto del alzamiento de bienes se ha dicho que su naturaleza es la de delito doloso, de resultado cortado o de consumación anticipada, de mera actividad o de riesgo y de tendencia, constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Respecto de los sujetos cualquiera puede serlo activo con la condición de deudor, y si el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aun cuando no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS 1101/2007 de 27.12 ). En este sentido el artículo 31 CP -como antes el artículo 15bis- quiso entender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto

Requiere la existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser normalmente preexistentes y real y vencido, líquido y exigible, pero sin la necesidad de que, en todo caso, esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, ni siendo tampoco requisito del delito de alzamiento de bienes que se haya iniciado la ejecución del procedimiento civil; siendo también frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ) , ya que exigir que hayan nacido cuando se produzca la insolvencia supondría dejar impunes aquellas acciones que implican incluso una mayor audacia o un mayor fraude, por una más cuidada actividad del sujeto activo del delito que ,de forma cautelosa ,prepara su futura insolvencia, no siendo necesaria ni una reclamación previa, ni una liquidación exacta, ni requerimientos. Ciertamente en alguna vieja jurisprudencia ya superada se pueden encontrar ecos de esa doctrina a tenor de la cual solo un crédito ya líquido y exigible podría servir de sustento a la tipicidad del art. 519 (antecedente del actual art. 257). Pero ya en el último periodo de vigencia del texto refundido de 1973 se había abandonado esa tesis .

Si con anterioridad al nacimiento de la obligación o de las obligaciones de que se trate, el sujeto tenía el propósito de no cumplirlas para defraudar así a la otra u otras partes contratantes que, a consecuencia del error que les producía su conducta engañosa, habían llevado a cabo un determinado desplazamiento patrimonial, tal conducta (aparentando seriedad y solvencia) formaría parte integrante de su conducta engañosa y, por ello, habría de valorarse jurídicamente en el contexto del delito de estafa.

La acción refiere un elemento dinámico que consiste en, en el alzamiento propio, en cualquier maniobra fraudulenta de ocultación o distracción, física o jurídica, real o ficticia, de los bienes propios para eludir, dilatar o dificultar, la satisfacción de obligaciones previas, que origine una situación o estado de insolvencia basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores. Y, en las del alzamiento procesal, integran las conductas tendentes a generar obligaciones, reales o ficticias, que dilaten, impidan o dificulten la eficacia de un procedimiento de ejecución ( art. 257.2 CP ) o al que tras la comisión de un delito, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles ( art. 258 CP ). Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas.

La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

Decimos nosotros que acaso hay que entenderlo referido aquella disposición de bienes que comporta una salida de patrimonio no compensado con un ingreso equivalente lo que a veces comportará de las acusaciones prueba sobre este concreto particular que afectaría a la desproporción o al carácter fatuo del valor percibido , por ejemplo en una venta de bienes . Acaso no parece que pueda realmente hablarse de que ese obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, pues ello sucederá siempre que la contraprestación de la despatrimonialización no se integre en el patrimonio del deudor pero sí se integra , no cabrá afirmar que ha colocado su patrimonio en una situación en la que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito. Pues el patrimonio con esta premisa es igual antes que después de la venta , antes se tenían unos bienes muebles o inmuebles, después se tiene su precio y en este sentido entendemos que la equivalencia entre el valor que ha salido del patrimonio del deudor y el valor que ha entrado en la misma no puede interpretarse necesariamente como interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma insolvencia se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste riesgo, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores, pues estos disponen del mismo valor antes y después de la operación.

Es así mismo doctrina jurisprudencial reiterada la inaplicabilidad de la figura de alzamiento de bienes a los supuestos en que los bienes originariamente pertenecientes al deudor han sido enajenados con la finalidad de destinar las cantidades obtenidas al pago de otros créditos, pues cuando el producto de la venta se destina al pago de los créditos falta el enmascaramiento, camuflaje u ocultación que sanciona el delito de alzamiento ( STS de 26 de febrero de 1990 , 28 de abril de 2003 ó 26 de julio de 2006 ). ' ...No hay alzamiento cuando lo que lo que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esa figura de infracción criminal no es una tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos. La determinación de la preferencia entre los acreedores para la satisfacción de sus respectivos derechos, es una materia de derecho privado cuya inoperancia no constituye el objeto del delito examinado' ( SSTS. nº 725/2002 de 25 de abril , 853/2005 de tres de junio ó 984/2009 de ocho de octubre ). No concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 723/2012 de 2 Oct. 2012, Rec. 273/2012

Se estará ante una conducta de favorecimiento de acreedores, situada extramuros del Código Penal cuando el futuro insolvente solventa sus deudas con alguno de los acreedores, perjudicando al resto siempre que aquél no esté constreñido a satisfacer el crédito postpuesto en el pago, por el contrario, cuando exista este constreñimiento jurídico debe estimarse que no existe causa de justificación que ampare tal anticipación de pago, y que en consecuencia en la medida que con el pago efectuado se ha constituido en una situación de insolvencia, es decir, sin bienes, ante el resto de los acreedores, singularmente ante aquel acreedor que ostentaba un crédito ya realizable, ha de estimarse tal acción como incursa en el nuevo supuesto contemplado en el art. 257.1 párrafo segundo que sólo exige que el crédito pretendido sea ejecutivo, habiéndose ya iniciado la ejecución o siendo previsible su iniciación, debiéndose deducirse el elemento subjetivo tendencial consistente en la intención de causar perjuicio a los acreedores, como objetivo intentado, sin que se exija su efectividad, de la propia prueba indiciaria que exista al respecto en el supuesto contemplado, .Esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 (LA LEY 7881/2001); 1962/2002, de 21-11 (LA LEY 10697/2003); 1471/2004, de 15-12 (LA LEY 350/2005); 1052/2005, de 20-9 (LA LEY 14018/2005); 1604/2005, de 21-11 (LA LEY 10690/2006); y 19/2006, de 19-1 (LA LEY 10816/2006) y si el acusado destinara el dinero a efectuar pagos que todo indica que estaban directamente relacionados con deudas de la empresa excluiría la aplicación del tipo penal,

El art. 257.1.2º del C. Penal (impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio mediante cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones) nos obliga a realizar algunas consideraciones sobre esta modalidad de alzamiento de bienes y el pago efectuado como favorecimiento de algunos acreedores.

En efecto, tal como ya se ha reseñado, la jurisprudencia ha seguido una línea uniforme en orden a la inaplicación del delito de alzamiento de bienes cuando el dinero se destina al pago de otras deudas existentes. Sin embargo, se suscita el interrogante de si esa doctrina sigue vigente cuando se trata de aplicar la modalidad de alzamiento del art. 257.1.2º del C. Penal . La sentencia 1536/2001, de 23 de julio , supuso en cierta medida una modificación de la doctrina tradicional sobre la atipicidad de la conducta cuando el deudor se limita a favorecer a unos acreedores frente a otros, si bien referida a la modalidad específica de alzamiento del art. 257.1.2º del C. Penal ( . En la sentencia se argumenta en el sentido siguiente:

' Se estará ante una conducta de favorecimiento de acreedores, situada extramuros del Código Penal cuando el futuro insolvente solventa sus deudas con alguno de los acreedores, perjudicando al resto siempre que aquél no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago; por el contrario, cuando exista este constreñimiento jurídico debe estimarse que no existe causa de justificación que ampare tal anticipación de pago , y que en consecuencia en la medida que con el pago efectuado se ha constituido en una situación de insolvencia, es decir sin bienes, ante el resto de los acreedores, singularmente ante aquel acreedor que ostentaba un crédito ya realizable, ha de estimarse tal acción como incursa en el nuevo supuesto contemplado en el art. 257-1º párrafo segundo que solo exige que el crédito pretendido sea ejecutivo, habiéndose ya iniciado la ejecución o siendo previsible su iniciación , debiéndose deducirse el elemento subjetivo tendencial consistente en la intención de causar perjuicio a los acreedores, como objetivo intentado, sin que se exija su efectividad, de la propia prueba indiciaria que exista al respecto en el supuesto contemplado, ya que, la acreditación de este elemento interno, como juicio de intenciones que anima la acción del culpable, se acreditará más bien por prueba indirecta o indiciaria, que por prueba directa - STS de 20 de enero de 1997 -.

Sin embargo, en la sentencia 1052/2005, de 20 de septiembre , se dictó un fallo absolutorio al no aplicarse el art. 257.1.2º del C. Penal (LA LEY 3996/1995) a una conducta consistente en destinar el dinero procedente de la venta de dos fincas al pago de otras deudas, una de las cuales incluso no estaba vencida. Aquí se operó con la doctrina tradicional sobre el tipo genérico de alzamiento de bienes, pues se argumentó que 'no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos'.

Pues bien, a la hora de dirimir el dilema interpretativo tan gráficamente expresado en el contenido de las dos sentencias citadas, se considera que concurren argumentos de mayor peso para sostener una aplicación restrictiva del tipo penal del art. 257.1.2º .

En primer lugar, porque al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil (LA LEY 1/1889) , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado.

La aplicación del art. 257.1.2º del C. Penal (LA LEY 3996/1995) en esos casos resulta de difícil justificación debido a la irrelevancia del menoscabo del bien jurídico que protege el delito de alzamiento de bienes. La aplicación del tipo penal sólo cabría justificarla mediante el encumbramiento de otro bien jurídico complementario que legitimara la aplicación del precepto nutriéndolo de una nueva antijuridicidad. Podría hablarse entonces de una posible protección de la administración de justicia, al promoverse la eficacia de los juicios de ejecución y de apremio. Ello implicaría, sin embargo, una interpretación de la norma excesivamente amplia, pues se volatizaría de modo sustancial la tutela del bien jurídico protegido en el capítulo de las insolvencias punibles para extender la aplicación del precepto a supuestos que deberían incardinarse en otros títulos del texto penal.

De otra parte, el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , sólo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu , el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas.

A la misma conclusión excluyente de la tipicidad nos conduce la propia redacción del art. 257.1.2º cuando se refiere a un procedimiento 'iniciado o de previsible iniciación'. El hecho de que la norma no sólo proteja los créditos ya reclamados en procedimientos judiciales y extrajudiciales o administrativos, sino también aquéllos de previsible reclamación en uno de esos procedimientos, entrañaría, en el caso de que se subsuman en la norma penal los supuestos de favorecimiento de acreedores, la expansión del Derecho penal a numerosas situaciones conflictivas de posposición de acreedores en las que el deudor no se haya realmente insolventado con su conducta, introduciendo en el ámbito punitivo todas las cuestiones relativas a la prelación de créditos, con lo que se hipertrofiaría su contenido y se desnaturalizarían sus funciones.

En todo caso no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).

En lo que se refiere a los elementos subjetivos del delito la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina jurisprudencial, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores ( SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 ) ha de interpretarse como la exigencia de un ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores ( SSTS 2068/2001, de 8-11 (LA LEY 2375/2002); 440/2002, de 13-3 (LA LEY 6639/2002); 1716/2003, de 17-12 (LA LEY 212597/2003); 7/2005, de 17-1 (LA LEY 10977/2005); 1522/2005, de 20-12 (LA LEY 232/2006); 1117/2007, de 28-11 (LA LEY 232470/2007); 538/2008, de 1-9 (LA LEY 137763/2008); 372/2009, de 8-4 (LA LEY 34605/2009); y 557/2009, de 8-4 (LA LEY 125078/2009)), ánimo específico que en algunas resoluciones es conceptuado jurisprudencialmente como un elemento subjetivo del injusto ( SSTS 667/2002, de 15-4 (LA LEY 5912/2002); 974/2002, de 27-5 (LA LEY 99958/2002); 590/2006, de 29-5 (LA LEY 62746/2006); y 557/2009, de 8-4 (LA LEY 125078/2009)). Si bien en otras sentencias se argumenta que el tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa ( SSTS 2170/2002, de 30-12 (LA LEY 1063/2003); 161/2003, de 6-2 (LA LEY 2083/2003); 944/2004, de 23-7 (LA LEY 13876/2004); 1564/2005 (LA LEY 10728/2006), de 4-1; y 234/2005, de 24-2 (LA LEY 11588/2005)). La doctrina mayoritaria viene considerando, ciertamente, que el ánimo de perjudicar a los acreedores integra un elemento subjetivo del injusto típico.La exigencia de un dolo específico o de un elemento subjetivo del injusto, al margen de su posible cuestionamiento dogmático, viene a complicar probatoriamente el elemento subjetivo del tipo, pues si difícil es verificar en muchos casos el dolo básico, más lo es todavía discernir en términos empíricos entre dos niveles de dolo en el delito de alzamiento de bienes atendiendo a la intensidad anímica del acusado. El dolo se infiere a partir del conocimiento de la lesividad de la conducta realizada.) La evidencia de este ánimo tendencial, esencial en el delito de alzamiento, como ya se ha dicho, se suele acreditar con prueba indiciaria al ser un juicio de intenciones de naturaleza subjetiva. ' La acreditación de este elemento interno, como juicio de intenciones que anima la acción del culpable, se acreditará más bien por prueba indirecta o indiciaria, que por prueba directa -- STS de 20 Ene. 1997 --. Como señala el TS Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 984/2009 de 8 Oct. 2009, Rec. 73/2009 los indicios base de que se valió la Audiencia no deben propiciar la obtención de una hipótesis fáctica abierta y débil, pues en ese caso no cabía acoger como probado que el acusado actuó con el ánimo de ocultar o evadir el dinero y de perjudicar a los acreedores.

Respecto de su consumación ,como delito doloso, de resultado cortado o de consumación anticipada, de mera actividad o de riesgo y de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, no es necesario que esa vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, y se consuma desde que se produce una situación de insolvencia y consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.

Su resultado, es, no de lesión, sino de riesgo, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o real o ficticia o lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo sin precisar la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. ' de este delito,. ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 . ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002La STS. 1347/2003 de 15.10 STS núm. 1253/2002, de 5 de julio ,). Aunque el acusado pudiera perjudicar a algunos acreedores al posponerlos a otros a la hora de abonar las deudas y actuara con conocimiento de ello, ésta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en insolventarse en perjuicio de los acreedores, y no la mera distribución del orden de pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. De ahí que no se haya apreciado la comisión de este delito cuando el sujeto ha vendido sus bienes para pagar a sus acreedores, o cuando la insolvencia no se ha producido con ánimo defraudatorio.

ULTIMO.-Aplicado ello al caso entendemos que debemos desestimar el formalmente correcto recuso de apelación interpuesto y dar la razón al Juzgado instructor y a quienes se oponen al recurso pues la Sala concluye en el sentido de la no procedencia en el momento de su dictado y a tenor de lo testimoniado de sobreseimiento libre o provisional atendido

a) En relación al sobreseimiento libre no entendemos que estemos ante un caso de acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , ni en un supuesto en el que de manera palmaria no se acredita la no participación de los querellados o no se haya probado categóricamente la realización del tipo o que el hecho se aprecie como inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de los imputados.

Tampoco el provisional contextualizando los datos y los hechos indiciariamente obtenidos de la instrucción y, tras valorarlos en su conjunto, en el sentido de no concurrir algunos de los elementos imprescindibles para que el tipo penal examinado cobre forma provisoria, o la autoría de los hechos ,en orden a justificar su enjuiciamiento, pues no hay imposibilidad de obtener una corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado aun añadiendo que no se trata ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad ni puede decirse que la instrucción no hay profundizado lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni QUE las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación pues a nivel puramente indiciario cabe constatar que concurren elementos bastantes como para reputar 'suficientemente justificada' la perpetración de los hechos denunciados, estimando que de los diversos delitos investigados objeto de la querella puede hablarse de una 'justificación suficiente' equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim como algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada cercana a la probabilidad sin que pueda sostenerse que en el momento en que el juzgado deniega el sobreseimiento hubiere un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta para derrotar a la presunción de inocencia

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este material probatorio no carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral sin que pueda vaticinarse con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese fundamento, lo que ha de comportar continuar el procedimiento .

b) Y ello por cuanto sería independiente de la previa existencia de un juicio civil cambiario la existencia de un presunto delito de alzamiento de bienes y ocultación de relación de bienes susceptibles de embargo al haber quedado claro en el procedimiento mencionado que declarante lo entregó no como garantía de acuerdo pacto sino como garante de otro pagaré recibido anteriormente con cuya entrega se saldaría el importe del mismo aunque al final no se pagó el importe íntegro sino que se dejó de una cantidad de 13687, 23 de la que sería acreedor el querellante, pero en todo caso lo relevante no es el importe la cuantía de la deuda subyacente es sino la existencia o derecho de crédito en favor del acreedor no siendo precisa un en solvencia declarada uno ni total ni parcial bastando insolvencia parcial un desplazamiento del patrimonio que aunque no sea total es bastante para hacer frente al pago desplazamiento directo o indirecto. el importe de cuantía de la deuda relevante revela la existencia de un derecho de crédito a favor del acreedor, en este caso querellante, igualmente no preciso de solvencia declarada por parte del querellado en un presunto alzamiento de bienes bastando insolvencia parcial , un desplazamiento patrimonial del investigado que aunque no sea total es bastante para hacer frente al pago de sus acreedores; el desplazamiento patrimonial al detectársele se realiza de manera directa como el presente caso mediante los el mecanismo claramente defraudatorio como sería el consistente en la realización de pagos e ingresos en una cuenta que por el que se realiza los pagos y se destinan los mismos a otra cuenta vinculada a otra mercantil diferente para consumar así la falta de activos de la mercantil que se persigue y para conseguir obstaculizar a sus acreedores de pago a sus deudas, el importe de cuantía de la deuda relevante revela la existencia de un derecho de crédito a favor del acreedor, en este caso querellante, igualmente no preciso de solvencia declarada por parte del querellado en un presunto alzamiento de bienes bastando insolvencia parcial , un desplazamiento patrimonial del investigado que aunque no sea total es bastante para hacer frente al pago de sus acreedores; el desplazamiento patrimonial al detectársele se realiza de manera directa como el presente caso mediante los el mecanismo claramente defraudatorio como sería el consistente en la realización de pagos e ingresos en una cuenta que por el que se realiza los pagos y se destinan los mismos a otra cuenta vinculada a otra mercantil diferente para consumar así la falta de activos de la mercantil que se persigue y para conseguir obstaculizar a sus acreedores de pago a sus deudas.

b) hay indicios de que en el presente caso mediante los el mecanismo posiblemente defraudatorio como sería consistente en realizar pagos e ingresos en una cuenta que las ha vinculado a la entidad que explota el negocio por el que se realiza los pagos y se destinan los mismos otra cuenta vinculada otra mercantil distinta para consumar así la falta de activos en la mercantil que se persigue dice el auto para conseguir sus acreedores el pagar sus deudas, conforme a la testifical e informe del detective y la documental acompañada.

c) hay indicios de que indicios racionales de criminalidad , una demanda de juicio verbal cambiario que se presenta instancia de la mercantil cuyo representante legal es al querellante la expresen des actuaciones CUBE ante los juzgados de Vilanova que fue admitida a trámite por auto de 13 de febrero 18 y por la misma resolución requeridos los demandados en dicho procedimiento para que pagarán 260000 € y designen bienes susceptibles de ser embargados, siendo que la demandada en aquel procedimiento ahora querellada, no los habría designado incurriendo el tipo penal del 258.2 del código penal.

c) omite el recurrente que el elenco de los delitos descritos en el auto indicado no se limitó a alzamiento de bienes sino abarca otros frustración de la ejecución de su modalidad de alzamiento de bienes previsto y penado en el 257 del código penal otro de frustración de la ejecución en su modalidad de no facilitar listado de bienes embargables previsto y penado en 258.2 del código penal otro de eventual falsedad continuada en documentos mercantiles referida las facturas reforma y Cesareo otorgan por el vivero del artículo 74 relación con el 392 y 390.1 del código penal sin perjuicio de la calificación que estime adecuada el juzgado

d) los argumentos esgrimidos por la defensa- la eficacia supuestamente extintiva de la atipicidad de todos los delitos investigados por le hecho de que la sentencia del cambiario estimara la oposición a la misma por decaer la presunta relación causal aun re conociendo una deuda subyacente entre las partes y el no mantenimiento posterior de los embargos - que no se mantiene por desproporcionados como es de ver en la documentación del testimonio, - son propios del juicio oral y no del estadio procesal en que nos encontramos

Es por ello por lo que sin perjuicio del resultado de un juicio plenario, si la causa llegara o haya llegado a ese estadio, en el que la apreciación de la prueba presenta una naturaleza distinta a la de esta apreciación anticipada pues cuenta con elementos imposibles de llevarse a cabo antes del plenario como son la inmediación la apreciación directa de las declaraciones la protección de la credibilidad de la fiabilidad o de la veracidad trasmitan la coherencia las explicaciones que se ofrezcan del actuar de unos y otros la ratificación o no de los elementos que pueden aportar al testigos o testigos y la validez o no de las actuaciones llevadas a cabo para la obtención de las fuentes de conocimiento, en este momento procesal y por las razones que quedan expuestas la apelación de los apelante es debe ser desestimada y confirmado el auto combatido pues no será ninguno de los presupuestos del dictado del auto de sobreseimiento libre que antes hemos expuesto ni del sobreseimiento provisional por cuanto queda dicho.

Por todo cuanto precede y en base a los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente parte dispositiva

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Aurora Modesta e Jesús Ángel y la mercantil El Vivero SA contra Auto de el 17 de octubre que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de 25.6.2019, que desestimaba el sobreseimiento de las actuaciones que había sido solicitado por la defensa de los querellados ,que se confirma. Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Así que se remita se al juzgado practiquen sabe las anotaciones oportunas procédase al archivo del rollo. Así se manda y firma. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.