Auto Penal Nº 32/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3221/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/011648

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2020/0011648

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3221/2021- - A

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 2177/2020

Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Maximiliano

Abogado/a / Abokatua: DANIEL ARRIETA ECHAVE

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

A U T O N.º 32/2022

Ilmos/as. Sres/as.:

MAGISTRADA: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO: ANE GARAY OLABARRIA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 1 de febrero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-

Que con fecha 26 de marzo de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia en cuya parte dispositiva se acuerda:

'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.'

SEGUNDO.-

Contra dicha resolución por la representación de D. Maximiliano se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo el Ministerio fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación, votación y fallo el 24/01/22) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Don Maximiliano se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se continúe con las diligencias previas contra el Sr. Nemesio por el delito de conducción temeraria con resultado de lesiones del art. 380.1 CP y posteriormente por los trámites de los arts. 780 y siguientes LECrim.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.- Se ha dictado el Auto de sobreseimiento provisional de las presentes Diligencias Previas cuando no se ha practicado ninguna de las diligencias solicitadas al final del escrito de denuncia interpuesto.

Como ya se puso de relieve en la denuncia, la motocicleta del Sr. Nemesio cayó al suelo después de que éste perdiera el control sobre la misma y se arrastró 50 metros hasta golpear la motocicleta y la pierna del denunciante Sr. Maximiliano. Ya el testigo, Sr. Victor Manuel manifestó que el denunciado circulaba a gran velocidad. Se ha de tener en cuenta que el límite de velocidad genérico de la calle San Martín es 50 km/h, si bien en el momento del accidente en ese tramo el límite máximo de velocidad era de 30 km/h, tal y como se aprecia en la fotografía 1 del atestado de la Policía Municipal.

ya que ni siquiera se ha practicado la prueba testifical acordada por Su Señoría mediante providencia de once de febrero de 2021. En ella se acordaba citar a la única testigo identificada en el atestado (Da. María Rosa) para que declarara el día uno de marzo de 2021 a las 12:45 horas.

Llegado el día de la testifical ésta no se produjo ya que la testigo, residente en Coiros (La Coruña), no había podido ser localizada. En cualquier caso, según la ampliación del atestado, se cuentan con los datos personales completos de esta persona. De hecho, incluso aparece entre ellos su número de teléfono móvil ( NUM000). Aparentemente, no se han realizado más intentos para lograr su declaración.

En consecuencia, las únicas pruebas en las que se basa Su Señoría son la declaración del investigado y la de la víctima.

.- Si bien el Auto referido indica en su antecedente de hecho segundo que 'se han practicado las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y las personas que han intervenido ...', en realidad no se ha llevado a cabo ni siquiera lo acordado por el propio Juzgado.

En el escrito de denuncia, en su apartado sexto, la primera diligencia de prueba a practicar consistía en que se oficie a la Policía Municipal de Donostia para que se amplíe el atestado/informe n° NUM001 a efectos de determinar la velocidad excesiva a la que circulaba el denunciado.

El agente de la Policía Municipal instructor del atestado telefoneó a Don Maximiliano y tras preguntarle por la forma en que se produjeron los hechos le aseveró que si le solicitaban desde el Juzgado que ampliara el contenido del atestado para informar sobre la velocidad excesiva a la que marchaba la motocicleta Aprilia que provocó el accidente, expondría que la misma circulaba a más de 100 km/h.

Sin embargo, el Juzgado solamente instó a la Policía Municipal para que aportara el atestado (y así lo hizo la Guardia Municipal). En ningún caso reclamó a la Policía Municipal que lo ampliara. De hecho, el equívoco resulta evidente cuando mediante Providencia de 11 de febrero de 2021 se da por unida a las actuaciones la ampliatoria del atestado. El atestado unido a las actuaciones no conlleva ninguna ampliación del mismo. Tan es así, que el informe adjuntado como documento n° 2 a la denuncia es idéntico al atestado en su redacción y contenido.

Lo que no tiene sentido alguno es acordar se solicite la ampliación del atestado a efectos de determinar la velocidad excesiva a la que circulaba el denunciado y conformarse con la recepción del atestado sin ampliación. Una marca de frenada de 10 metros de longitud a la altura del cruce de la calle San Martín con la calle Easo, otras de arrastre durante 50 metros y el estado de la moto Aprilia tras colisionar contra el semáforo (véase foto 8 del atestado) evidencian la descomunal velocidad del Sr. Nemesio en el momento del accidente, confirmada por el agente NUM002 de la Guardia Municipal.

No se ha llevado a cabo ninguna otra diligencia probatoria; y expuestas las circunstancias el atestado, sin ninguna ampliación, no es suficiente para sobreseer las actuaciones.

.- Del examen detallado de las actuaciones esta parte considera existen irregularidades formales (o de quebranto de forma con aparejada indefensión) y de tipo material en la resolución controvertida, que exigen la revisión del Auto de sobreseimiento y que, en correcta técnica jurídica;

Infracción del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 24 de la Constitución Española, que proclama el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva e Interdicción de lá Indefensión, en relación con el Principio Acusatorio, el Derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de causar indefensión.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento v se justifica la continuación de la causa.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso e interesa se confirme la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Alega el recurrente que el archivo provisional se acordó sin oir a María Rosa en calidad de testigo, diligencia acordada por providencia de 11 de febrero del 2021.

Sin embargo, examinadas las actuaciones, tras la denuncia, se dictó auto de incoación de diligencias previas el 11 de enero del 2021, en cuyo seno se acordó como diligencia probatoria oficiar a la Policía Municipal de San Sebastián para que remitiesen el atestado elaborado a raíz del accidente objeto del presente procedimiento.

Tras la remisión de dicho atestado, el mismo se incorporó a las actuaciones y el 26 de marzo del 2021 se dictó el auto de sobreseimiento provisional, que ahora se recurre.

De la información obrante en el atestado, se desprende que la conducción llevada a cabo por parte de Nemesio no reúne los elementos del tipo de la conducción temeraria y que no se hace preciso tomar declaración en sede judicial a los implicados en el accidente y a los eventuales testigos del mismo.

Por Auto 7-7-2021 se desestima el recurso de reforma, haciendo la Instructora propios los argumentos del Ministerio Fiscal que reproduce en su integridad y literalidad, además de señalar que alegándose que no se ha escuchado a una testigo cuya declaración estaba acordada, ello no es así.

El Ministerio Fiscal alega que como ya informó en escrito de 5 de mayo de 2021, de las actuaciones no resultaba debidamente justificada la perpetración de delito en cuanto a los hechos investigados y por ello se interesaba el sobreseimiento provisional. En este sentido, nada nuevo aporta el recurrente que ponga de manifiesto circunstancias sobrevenidas que justificasen la reapertura de la presente causa. E interesa la desestimación del recurso.

En evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.4º LECrim', la representación procesal de Don Maximiliano alega:

.- Previa:

En la interposición del recurso de reforma y subsidiario de apelación se produjo una errata ya que de la primera alegación se deberían eliminar los tres últimos párrafos referidos a María Rosa. En realidad, los testigos del accidente fueron:

- Don Victor Manuel con domicilio en CAMINO000, NUM003 de esta ciudad (tfno. NUM004).

- Don Fulgencio, con domicilio en PLAZA000, NUM005 - NUM006 de esta ciudad (tfno. NUM007).

.- Vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .)

En el presente caso nos encontramos con una actuación que no se ha llevado a cabo correctamente a pesar de haberse acordado:

La ampliación del atestado, ya que no especifica la velocidad (ni siquiera aproximada) a la que circulaba el Sr. Nemesio. Mediante Providencia de 11 de febrero de 2021 se da por unida a las actuaciones la ampliatoria del atestado, cuando en realidad lo único que ha quedado unido al expediente ha sido el atestado tal y como se redactó inicialmente, sin ampliación alguna.

Esta parte ha contactado con la sección de atestados de la Policía Municipal de Donostia y la agente que nos atendió telefónicamente recordaba el caso. De hecho nos informó que el agente NUM002, redactor del atestado no se reincorpora a su servicio hasta dentro de dos semanas. Por ese motivo, y ya que el Juzgado no procedió a instarlo, hemos solicitado dicha ampliación a través de los servicios municipales de Donostia (se aporta justificante como Documento nº 3); y en cuanto ésta sea recibida se remitirá al Juzgado para que se una a las presentes actuaciones.

Esta ampliación del atestado es una diligencia fundamental para el esclarecimiento de los hechos.

Por lo que no cabe más que concluir que en la presente investigación no se ha llevado a cabo suficiente actividad probatoria para el esclarecimiento de los hechos, vulnerándose la tutela judicial efectiva ya que restaban por practicar diligencias de averiguación relevantes.

Sirva como cita la abundante doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 224/2007, de 22 de octubre; 34/2008, de 25 de febrero; 52/2008, de 14 de abril; 69/2008 de 23 de junio; 107/2008, de 22 de septiembre y 63/2010, de 18 de octubre). Además, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se recuerda en la demanda que en estos casos el derecho a la tutela judicial efectiva sólo se satisface si se produce una investigación suficiente y efectiva de lo denunciado. Se trata de una tutela judicial doblemente reforzada, pues se pide frente a un derecho absoluto cuya indemnidad depende esencialmente de dicha tutela judicial. Y en el presente caso, la limitación de lo investigado resulta evidente. Tampoco se ha tomado declaración a ninguna de las partes ni a testigo alguno.

.- Error en la apreciación de la prueba

Ni el Auto de desestimatorio del recurso de reforma de 07 de julio de 2021, ni el de 26 de marzo de 2021 sobreseyendo provisionalmente se corresponden con la realidad reflejada en los presentes autos y acreditada por la escasa prueba practicada, de la que se desprenden los indicios delictivos que se concretan en el atestado donde también constan las manifestaciones de los testigos.

Si el límite de velocidad en esa zona, tal y como consta en la fotografía 1 del atestado de la Policía Municipal, era de 30 km/h es imposible que una motocicleta que pesa 150 kg. se arrastre durante 50 metros si respetara ese límite máximo de velocidad. Pero, es más, impactó contra otra motocicleta de 300 kg., que iba circulando con el lesionado encima, reventando el neumático trasero, doblando la llanta e impactando contra la pierna del Sr. Maximiliano y causándole una herida que requirió 8 puntos de sutura.

Su Señoría no puede mirar a otro lado cuando además el agente NUM002 anticipó telefónicamente al Sr. Maximiliano que el Sr. Nemesio circulaba a más de 100 km/h.

Estos hechos son subsumibles en el tipo penal de delito de conducción temeraria con resultado de lesiones, del art. 380.1 del Código Penal o, al menos en el delito de conducción a velocidad excesiva del art. 379.1 del Código Penal ('circular a velocidad superior en 60 km/h en vía urbana ...').

.- Valoración conjunta de la prueba

Al respecto, conviene recordar que en la fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de llevar a cabo una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar. Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal 'no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5a del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio'.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010:

Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello es necesario precisar que lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

Por consiguiente, en este caso concreto, existen suficientes indicios a los efectos de ordenar la continuación del procedimiento por delito del art. 379.1 y/o del art. 380.1 del Código Penal contra D. Nemesio y la práctica del resto de pruebas solicitadas en la denuncia inicial, entre las que es clave la ampliación del atestado por parte del agente nº NUM002 de la Policía Municipal de Donostia.

Y termina solicitando la revocación del Auto de 26 de marzo de 2021 y que se acuerde ordenar la continuación del procedimiento por delito del art. 379.1 y/o del art. 380.1 del Código Penal contra D. Nemesio. Y que se acuerde la práctica de la ampliación del atestado NUM001 de la Policía Municipal de Donostia (si es que no se hubiera logrado obtener y aportar por esta parte), así como la práctica de la declaración de D. Nemesio; y los testigos Don Victor Manuel y Don Fulgencio.

SEGUNDO.-Para la adecuada respuesta al recurso y atendiendo a la razón decisoria de la resolución recurrida, inexistencia de negligencia penalmente relevante, conviene comenzar realizando las siguientes consideraciones.

Tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo se mantiene el homicidio y las lesiones causadas por imprudencia grave, y se introduce una nueva categoría de imprudencia , la menos grave, para los resultados de muerte y lesiones de los arts. 149 y 150 y se despenalizan las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve así como las lesiones atenuadas ( art. 147.2º) causadas por imprudencia grave tipificadas en el art. 621 que son suprimidas al derogarse el Libro III del Código. (Disposición Derogatoria Única, párrafo 1º de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo )

La voluntad del Legislador queda reflejada en el párrafo primero del apartado XXXI del Preámbulo de dicha Ley Orgánica en los siguientes términos:

'el Derecho Penal debe ser reservado para la solución de los conflictos de especial gravedad', a cuyo efecto, en el párrafo duodécimo del mismo apartado XXXI señala que 'en cuanto al homicidio y lesiones imprudentes , se estima oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacía la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave ( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave , que entrarán a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del Código Penal ) . Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave , lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuesto de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuesto graves de imprudencia , en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Por tanto, despenalizada la imprudencia leve, únicamente son típicos los supuestos de imprudencia grave y la nueva categoría de imprudencia menos grave.

Con ocasión sin embargo de la última reforma introducida por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, que modifica el Código Penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente (publicada en el BOE del 2 de marzo de 2019 y en vigor desde el 3 de marzo del mismo año), se ha incluido en el art. 152.2 CP, que recoge la imprudencia menos grave, las lesiones del art. 147.1 CP. De forma que las imprudencias menos graves con lesiones del art. 147.1 CP son ahora delito leve en lugar de derivarse a la vía civil.

En cuanto a qué debe entenderse por imprudencia grave y menos grave ha de citarse por su interés la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal Pleno), S 22-07-2020, nº 421/2020, rec. 1086/2018:

'CUARTO.-

Descartada la imprudencia grave, se impone escudriñar si podríamos hablar de una imprudencia menos grave: es tipo homogéneo. No habría inconveniente alguno derivado del principio acusatorio en llegar a tal solución. Lo apunta expresamente el Fiscal en su dictamen. Esa posibilidad motivó la incidencia procesal activada por esta Sala invitando a las partes a pronunciarse sobre una eventual aplicación retroactiva de la modificación de la imprudencia realizada en 2019.

Escurridizo resulta el concepto de imprudencia menos grave: hay que construirlo, según acabamos de sugerir, aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo. Debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas (grave y leve, que se corresponden con las tradicionales temeraria y simple) que gozaban de arraigo y contaban con ciertos criterios unificadores.

Aunque algo había dicho ya esta Sala sobre la imprudencia menos grave, no estamos en condiciones de valorar si las aclaraciones (¿o modificaciones?) que ha introducido la reforma de 2015 pueden considerarse o beneficiosas o perjudiciales para el reo (o sencillamente indiferentes que parece ser lo más exacto y así lo defiende el Fiscal en su dictamen: sería norma más aclaratoria que reformadora; una interpretación auténtica según proclama el preámbulo de la Ley).

Está claro, en todo caso, ya se estime que la reforma ha ampliado los contornos, todavía podo definidos, de la imprudencia menos grave; ya se estime que los ha reducido; ya se piense que se ha limitado exclusivamente a aportar criterios orientativos que aclaran o perfilan algo más, pero no pretenden modificar, ni para ampliarlo ni para reducirlo, el ámbito de lo punible, que si un resultado producido por negligencia no grave no es encajable en la nueva formulación de la imprudencia menos grave nacida de la reforma de 2019 no será punible. Eso hace que tomemos como punto de referencia esa nueva acotación legal para abordar este asunto, conscientes, además, de que desde ese soporte legal vigente serán más provechosas de futuro las consideraciones que podamos hacer. Y, por otra parte, que, afirmada tal catalogación conforme a la norma vigente, no podrá discutirse tampoco su inclusión en la tipicidad inmediatamente precedente, aunque en esa legalidad previa no aparezca el criterio delimitador introducido en 2019.

Recordemos algunos pronunciamientos jurisprudenciales como telón de fondo, aunque no aportan criterios definitivos, sino menos acercamientos.

La STS 54/2015, de 11 de febrero , citada en la resolución del Juzgado de lo Penal que, como la de apelación, es de excelente factura, sirve como botón de muestra de la doctrina general anterior sobre la imprudencia grave. Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es 'la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10 , 1841/2000 de 1.12 .

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9 , hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis 'ex ante' y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis 'ex ante'.

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

En el caso presente la determinación de la relación de causalidad no ofrece duda alguna al ser evidente el nexo causal entre la acción del acusado y el resultado lesivo producido y en cuanto a la calificación de la culpa, habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad, y de ahí que en los casos de lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621).

Pues bien la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3 , 282/2005 de 25.2, 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7 , señala que 'el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada 'culpa con previsión', cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito'.

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre ).

Por su parte la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena ),tras unas consideraciones generales sobre la imprudencia, trata de establecer algunos criterios que ayuden a perfilar qué debemos entender por imprudencia menos grave, inspirándose en buena medida, lo que no se oculta, en el Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial:

'Como acertadamente se razona, y resulta de la jurisprudencia de esta Sala, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.

Como alegación subsidiaria, el recurrente sostiene que la conducta del Sr. Gines podría constituir una imprudencia menos grave.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal .

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P ., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P .que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P ., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P .que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P .sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P .

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico- legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad'.

No sobra reiterar esta doctrina jurisprudencial.

QUINTO.-

La reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto -imprudencia menos grave-. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (RDL 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152 CP.

'Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal'.

La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

a) Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015y su listado de infracciones graves.

b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019 ) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso 'en todo caso' que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.

c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

Desarrollemos esta idea:

a) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves- art. 76 de la Ley de Seguridad Vial-,eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.

2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre 'esta' solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo: además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad.

La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a) Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

Pese a lo bien intencionado de la reforma, no se logra la deseable previsibilidad normativa, previsibilidad tan importante en el derecho penal como lo es en la imprudencia. Algo se ha avanzado, pero no se alcanza el nivel ideal de taxatividad. Se queja de ello en uno de sus dictámenes de casación la parte recurrida. Se antoja, en efecto, poco claro un marco jurídico que se podría sintetizar así: la infracción grave de una norma de tráfico (con un resultado típico) constituye un delito leve de imprudencia menos grave, sancionado con pena leve o con pena menos grave, salvo que el Juez o Tribunal considere bien que la imprudencia es grave, bien que es leve.

La utilización de unos mismos vocablos (grave, leve) con significaciones diversas (según nos estemos refiriendo al ámbito administrativo, al de la imprudencia penal, o al de la catalogación de los delitos y las penas) provoca un panorama más bien turbio.

SEXTO.-

Demos un paso más a través del análisis de la norma administrativa que se sitúa como referente -no exclusivo ni definitivo, pero sí indicador o indiciario- de lo que es imprudencia menos gravea los efectos del art. 142 CP (y 152).

Según el art. artículo 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (LSV) son infracciones graves (solo mencionamos las que afectan a la conducción de vehículos de motor):

' a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV. (...).

c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación.

d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, túneles, pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se obstaculice gravemente la circulación o constituya un riesgo, especialmente para los peatones.

e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.

f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan la atención permanente a la conducción.

g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros.

h) No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección.

i) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

j) No respetar las señales y órdenes de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico.

k) No respetar la luz roja de un semáforo.

l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso.

(...)

m) Conducción negligente.

(...)

ñ) No mantener la distancia de seguridad con el vehículo precedente.

o) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, así como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspección técnica de vehículos.

(...)

r) Conducir vehículos con la carga mal acondicionada o con peligro de caída.

(...)

u) La ocupación excesiva del vehículo que suponga aumentar en un 50 por ciento el número de plazas autorizadas, excluida la del conductor.

v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente.

(...)

x) Circular por autopistas o autovías con vehículos que lo tienen prohibido.

(...)

z) Circular en posición paralela con vehículos que lo tienen prohibido'..

Junto a ellas quedan definidas unas infracciones muy graves en un precepto contiguo (art. 77):

' a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.

b) Circular con un vehículo cuya carga ha caído a la vía, por su mal acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios.

c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.

(...)

e) Conducción temeraria.

f) Circular en sentido contrario al establecido.

g) Participar en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas.

(...)

i) Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre.

(...)

k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente.

(...)

ll) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas que afecten gravemente a la seguridad vial.

Si centramos la atención en la letra m) del art. 76 sale no solo reforzada, sino blindada frente a cualquier cuestionamiento la interpretación expuesta del inciso final del art. 142 (apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal).No puede ser otra que la indicada: es compatible la constatación de una infracción grave de tráfico con una calificación penal como imprudencia leve y, por tanto, con exclusión de la punibilidad. Si negligencia e imprudencia son sinónimos; o al menos términos no susceptibles de significar cosas claramente distintas, siempre que se produzca una imprudencia pilotando un vehículo de motor podrá hablarse de conducción negligente. También si es un episodio puntual. La infracción grave administrativa de la letra m) del art. 76 LSV no sanciona solo una conducción negligente con cierta proyección temporal. También la negligencia momentánea encaja en esa falta. Si eso es así, habríamos arrebatado a la imprudencia leve todo espacio. En la graduación efectuada en el Código Penal la habríamos arrinconando hasta expulsarla del campo de juego: no existirían imprudencias de tráfico leves lo que supondría una clara traición a la voluntad del legislador. La mera mención, huérfana de cualquier otra valoración adicional de la infracción prevista en la letra m) del art. 76 no basta para argumentar la concurrencia de una imprudencia menos grave.

No existe, así pues, vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, in casu, razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La ya mencionada infracción de la letra m), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un 'ceda el paso') y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente'.

TERCERO.-Abordando desde la perspectiva que aportan las consideraciones expuestas la cuestión suscitada en el recurso, que en este momento procesal consiste únicamente en valorar si los hechos denunciados revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal que justifique se continúe con la investigación, la respuesta del Tribunal ha de ser positiva, estimándose que los razonamientos de la Instructora en el Auto recurrido y en el Auto desestimatorio del recurso de reforma no permiten sustentar la decisión adoptada y que no cabe el sobreseimiento provisional, por resultar prematuro sin haberse practicado diligencias de investigación que pueden contribuir al adecuado esclarecimiento de los hechos, por lo que a continuación se argumenta.

Principiaremos señalando en el Auto recurrido dictado tras recabar el atestado elaborado por la Policía Municipal, se establece que en los hechos denunciados no hay ninguna negligencia penalmente relevante, pero no explicita ni explica la razón ó razones de dicha valoración jurídica. Defecto de motivación que pudiera entenderse colmado en el Auto resolutorio del recurso de reforma, que, haciendo propios los argumentos del Ministerio Fiscal, viene a razonar que de la información obrante en el atestado sobre la conducción observada por el Sr. Nemesio no resultan en los elementos del tipo penal de la conducción temeraria.

Al respecto sin embargo ha de decirse que la acotación de la posible subsunción de los hechos denunciados en el tipo penal de la conducción temeraria para justificar el sobreseimiento no resulta ajustado a derecho.

Puede entenderse que dicha delimitación fáctico-jurídica (sin entrar en su acierto ó no) obedece a una tal calificación contenida en el escrito denuncia, pero es claro que una tal calificación no es vinculante ni definitiva ni permite excluir la concurrencia de una imprudencia penalmente relevante.

Sobre lo anterior con los datos que se disponen y resultan del atestado no puede descartarse de antemano y en términos absolutos la posible tipicidad penal de los hechos denunciados.

Como viene a alegarse en el recurso, nos encontramos ante un siniestro vial en zona urbana en la que el límite de velocidad a la fecha de los hechos era de 30 km/h, el Sr. Nemesio pierde el control de la motocicleta que conducía cayendo al suelo, deja una huella de frenada de más de 10 metros y marcas de arrastre de 50 metros, e impacta contra la motocicleta que conducía el denunciante que resulta lesionado.

Estos datos objetivos consignados en el atestado apuntan claramente a un exceso de velocidad que con arreglo a la normativa administrativa pudiera calificarse de infracción grave ó muy grave ( arts. 76 a) y 77 a) de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial).

Por lo que se ha de concluir coincidiendo con la parte apelante que la falta de la actividad investigadora solicitada produce una efectiva indefensión.

Haciendo uso de las palabras del Tribunal Supremo en la Sentencia más arriba consignada, una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave, y para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros, será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

En cuanto al resultado lesivo, aunque de la lectura del Auto recurrido, y tampoco del Auto desestimatorio del recurso de reforma, no se infiere se cuestione pudiera incardinarse en el tipo penal del art. 147.1 CP, diremos que a la vista del informe médico asistencial aportado con la denuncia, el denunciante recurrente sufrió una herida en la pierna derecha que precisaba de sutura, siendo aquél trasladado a Policlínica de Guipuzcoa. Es decir, que las lesiones sufridas precisan para su curación de tratamiento médico.

Para finalizar, en cuanto a la viabilidad a las diligencias solicitadas en el escrito de denuncia (ninguna de las cuales se ha acordado), compete a la Instructora pronunciarse sobre su pertinencia y utilidad. No obstante señalaremos que la parte recurrente ha alegado y fundamentado de manera suficiente los hechos que se quieren acreditar con tales diligencias, particularmente con la ampliación del atestado, tendente a acreditar la velocidad a la que circulaba el denunciado, y su utilidad no puede cuestionarse.

Consecuentemente con lo razonado, acogiendo el recurso de apelación se acuerda la revocación del Auto recurrido, acordando la continuación de la instrucción.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Maximiliano contra el Auto de 26-3-2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de diligencias previas 2177/2020, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejándola sin efecto, acordando haber lugar a la práctica de cuantas diligencias sean necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, debiendo el Instructor pronunciarse sobre la pertinencia y utilidad de las diligencias solicitadas en el escrito de denuncia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS