Auto Penal Nº 320/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 323/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00320/2009

Rollo Núm. ............... 323/2009.-

Juzg. De lo Penal. Núm. 1 de Toledo.-

Ejecutoria Núm. ..........285/2000.-

A U T O NÚM. 320

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de Diciembre de dos mil nueve.

La SECCIÓN PRIMERA de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, ha dictado el siguiente

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, rollo de la Sección núm. 323 de 2009, contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en Ejecutoria núm. 285/2000 , que se siguen por lesiones, figurando como apelante Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González, y defendido por la Letrado Sra. Álvarez Gutiérrez; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo se siguen diligencias, por lesiones, en las que, con fecha 6 de agosto de 2009, se dictó auto por el que se acuerda no haber lugar a declarar la prescripción de las dos penas, resolución que fue notificada a las partes, lo que motivo que por el denunciante se interpusiera recurso de apelación , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la impugnación del recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Argimiro interpone recurso de apelación contra el auto que en fecha seis de agosto dictó el Juzgado de lo Penal número Uno en el que se denegaba declarar la prescripción de la pena que fue impuesta al penado en Juicio Oral 399/99, dimanante del Procedimiento Abreviado 29/99 del Juzgado de Instrucción Dos de Toledo, por entender el Juez a quo que, tras la revocación del beneficio de suspensión, el plazo para determinar si se ha producido la prescripción de la pena cuya suspensión se revoca se ha de producir en el momento en que se dicta la sentencia firme que le condene por el hecho determinante de la revocación.

Por su parte la defensa, con cita y transcripción de la sentencia 952/2004 de 15 de julio , considera que dicho plazo se ha de contar desde la fecha en que se comete el hecho que constituye el delito que da pie a la revocación.-

SEGUNDO: Planteada la cuestión en los términos expuestos lo primero que se ha de señalar es que una sola sentencia del Tribunal Supremo no crea jurisprudencia, conforme al art. 5 del Código Civil es preciso que se reitere un determinado pronunciamiento, por lo que siempre se ha venido exigiendo que se trate de, al menos, dos sentencias. Desde luego que ello no quita para que se valore la trascendental importancia que tiene todo pronunciamiento del Tribunal Supremo pero lo que si supone es que no exista una jurisprudencia que debamos seguir sin entrar en otras consideraciones.

La citada sentencia analiza cuales son las posibles soluciones, que considera son cuatro, que existen para determinar cual a de ser el momento inicial del que partir el cómputo del plazo de prescripción y al que se señala en el recurso, el que se defiende en el auto ni tan siquiera lo considera como posible; el primero es el que el Ministerio Fiscal defendió en el recurso que resolvía el Alto Tribunal y que fijaba el momento inicial en la fecha en que habría transcurrido el plazo por el que se concedió la suspensión, el Tribunal Supremo califica de tal posibilidad como razonable aunque, para rechazarlo, señala que parte de un plazo que ha dejado de existir por la comisión del hecho que constituye el delito que provoca la revocación. La tercera posibilidad sería aplicar, por analogía, lo establecido en el art. 136 del Código Penal referido a la cancelación de los antecedentes y computar el tiempo desde la fecha en que habría dejado cumplida la pena en caso de no haber disfrutado del beneficio. Y por último está la fecha de firmeza de la sentencia, que rechaza sin mayores argumentaciones.

Pues bien esta Sala considera que el plazo ha de comenzar a computarse desde la fecha en que hubiera transcurrido el plazo por el que se suspendió la pena, esto es, el que el Ministerio Fiscal defendía en el recurso que resolvió el Tribunal Supremo.

La sentencia tantas veces citada, señalaba que no se puede tener en cuenta ese momento porque el mismo había dejado de existir desde el momento en que se comete el hecho determinante de la revocación sin embargo creemos que ello no es del todo exacto.

En primer lugar tiene la misma certeza que la fecha del hecho, esto es, se trata de un momento determinado desde el inicio puesto que una vez que se notifica la suspensión el penado tiene perfecto conocimiento cual será el día en que el periodo de prueba al que se le somete concluye y, además, conforme a los arts. 84 y 85 del Código Penal ese momento no deja de existir sino que tiene particular importancia puesto que una vez que transcurre el mismo el Juez o Tribunal han de examinar si se cumplen las condiciones que el art. 81 establece, y aquellas reglas de conducta que impuso, y es claro que ello, cuando no tiene un conocimiento oficial por haber recibido comunicación de la nueva sentencia que condena al penado, solo lo puede hacer en el momento en que el plazo de suspensión termina. Si en ese momento, cuando ya transcurrido el plazo de suspensión, comprueba que se ha cometido un hecho que supone la revocación ha de proceder a ordenar el cumplimiento de la pena.

Además, y en este punto sí que hemos de estar de acuerdo con algunas de las argumentaciones del auto, la sentencia firme que condene por el hecho no es un factor irrelevante puesto que al determinar que se ha cometido un delito en el plazo de suspensión condiciona y afecta a la revocación.

No es, por tanto, el día final del plazo de suspensión un dato que la ley no tenga en cuenta, sino todo lo contrario, como decíamos en el auto 135/2009 de 16 de junio "El art. 85,2 del Código Penal establece cómo se ha de actuar para acordar la remisión definitiva de la pena, algo que solo puede hacerse una vez que el plazo por el que se concedió la suspensión haya transcurrido, y señala que la acordará siempre y cuando constate que no ha cometido un nuevo delito en el plazo de suspensión, y que ha observado las reglas de conducta, a sensu contrario si advierte que no se cumplen las dos condiciones no puede conceder la remisión definitiva de suerte que solo le queda determinar las consecuencias de esa constatación y que no pueden ser otras que las recogidas en el art. 85,1 ." Es decir, que hasta el último día del plazo de suspensión puede producirse el hecho que determine la revocación, y ello puede generar el que se tenga que cumplir la pena, con lo que nos coloca en situación igual a la que se produce cuando la sentencia adquiere firmeza y este momento se considera en el art. 134 como momento inicial del cómputo de prescripción.

Podría argumentarse, en contra, que se trata de un tiempo que queda afectado por el que tarde el Juez o tribunal en decidir sobre el beneficio, lo cual es cierto, pero no menos incierto, incluso en cuanto a su propia existencia, es la fecha en que el hecho que provoca la revocación se produce; además si el tiempo fuera excesivo, y el beneficio se concediera una vez que el nuevo delito se ha cometido, el resultado es que no se podría revocar el beneficio puesto que la revocación tiene lugar si el hecho se comete "durante" y no cuando se ha producido "antes" del plazo de suspensión, como claramente señala el art. 83 .

Por otro lado tomar en cuenta la fecha de comisión del nuevo delito podría dejar, en algunas ocasiones, sin contenido lo establecido en el art. 85 porque cuando se pudiera llegar a hacer el pronunciamiento revocatorio la pena podría ya estar prescrita. En efecto, según el art, 80,2 el plazo de suspensión puede ir desde los dos a los cinco años; si se concede el beneficio por tiempo de cinco años y una vez que el mismo transcurre, tras las oportunas comprobaciones que como se ha dicho no pueden realizarse antes de ese momento, se comprueba que se ha cometido un nuevo delito en tiempo muy próximo al momento en que se concede el beneficio, por el tiempo normal de comprobación de que se ha dictado una nueva condena y que lo ha sido dentro del periodo de suspensión cuando se tenga que hacer pronunciamiento sobre el cumplimiento de la pena que se dejó en suspenso la misma sin duda estaría prescrita; con lo cual a penados con penas más graves y en los que deducir una mayor peligrosidad, porque el propio art. 80,2 señala el que plazo se ha de fijar en función de la duración de la pena, del hecho y de la personalidad del delincuente, se les podría estar incentivando a que cometieran un nuevo delito tan pronto como les fuera notificada la suspensión si el plazo señalado fuese el máximo.

Este inconveniente se obvia si se toma como momento inicial del cómputo el día en que finaliza el plazo siendo además más acorde con el fin que la institución tiene que no es otro que el constreñir el riesgo de que vuelva a incidir en el delito durante todo el tiempo del periodo de concesión del beneficio.-

TERCERO: Expuesta, en el anterior razonamiento, cual es el criterio de esta sala solo nos queda comprobar si en este caso en el momento en que se dicta el auto recurrido habían transcurrido los cinco años que el art. 133 establece partiendo de que, en este caso, se trata de penas menos graves, puesto que la condena fue a dos penas de seis meses de prisión, penas menos graves según el art. 33,3 .

Pues bien, concedido el beneficio de la suspensión el mismo le fue notificado al recurrente en fecha 15 de enero de 2001, y la duración que se ha de tomar, a falta de indicación del tiempo por el que se dejó en suspenso la ejecución, es de dos años, por ser las más favorable para el penado. Siendo así los dos años concluían el 15 de enero de 2003, momento a partir del cual se ha de computar el plazo de cinco años necesario para la prescripción, con lo cual no era hasta el 15 de enero de 2008 cuando se extinguía la responsabilidad penal por prescripción de la pena. Y dado que el auto por el que se revocaban los beneficios se dicta el 30 de marzo de 2007 es evidente que el plazo señalado en el art. 133 no había transcurrido.

El recurso, por tanto, se ha de desestimar.-

CUARTO: De acuerdo con lo establecido en el art. 242 de la L.E.Cr . las costas de este incidente se declaran de oficio.-

Fallo

La Sala ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación de Argimiro , contra el dictado por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 6 de agosto de 2009 , el que se confirma en su integridad declarando de oficio las costas causadas.

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.