Auto Penal Nº 320/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 420/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0240985
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 420/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Diligencias previas 817/2016
Apelante: D./Dña. Marta
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO
Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN ACEÑA DE MESA
Apelado: D./Dña. Julio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA
Letrado D./Dña. LUIS EMILIO UGENA YUSTOS
AUTO Nº 320/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
Dª. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Marta se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 30/11/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DPA. núm.

817/2016, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, ordenando una vez que tal resolución fuese firme, la deducción de testimonio del procedimiento sobre los hechos acaecidos en la noche/madrugada del 24 al 25 de diciembre de 2016, por las lesiones causadas a D. Julio por Dª.

Marta , en favor de los Juzgados de Instrucción de Madrid, el cual fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Julio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 26/02/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.



TERCERO.- En la resolución del presente recurso se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar resolución por el cúmulo de trabajo que pesa sobre éste Tribunal

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Marta se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 30/11/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DPA. núm.

817/2016, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, ordenando una vez que tal resolución fuese firme, la deducción del aludido testimonio ante los Juzgados de Instrucción de Madrid, viniendo a señalar en su escrito de fecha 5/12/2017, por cauce de la infracción del art. 24 C.E ., la incorrecta valoración de los indicios existentes en la causa por parte de la Sra. Juzgadora a quo, toda vez que las manifestaciones de su patrocinada, vienen corroboradas por las exploraciones de sus hijos, que también fueron objeto de actos de agresión por Julio , así como por los informes médicos y médicos-forenses, obrantes en las actuaciones, otorgándose, sin embargo, mayor credibilidad a la declaración del investigado/ perjudicado D. Julio y a la exploración de la hija común, Tarsila . Se alegó, a la par, que D. Julio padece una enfermedad psiquiátrica, por la que ha sido dado de baja en la Policía, instándose de la Juzgadora que se aportasen esos informes a las actuaciones, sin haberlo hecho, a la par, que haber solicitado la práctica de informes psicosociales de todos los miembros de ese grupo familiar para acreditar las lesiones de índole psicológico que padece Marta , y sus dos hijos, a consecuencia de los 'comportamientos delictivos' de Julio hacia ellos. Se aludió, además, al recurso planteado en fecha 9/12/2016, por igual representración contra la denegación de la orden de protección. Se señaló que se aportaban mensajes de WhastApp que acreditaban los actos de acoso y de humillación que Marta soportaba -los cuales no obran en el recurso interpuesto-.

Se señaló, también, por infracción del art. 783.1 LECRIM ., que todos esos indicios racionales de criminalidad deben ser objeto de valoración en el acto del plenario, y no en fase de instrucción, al entenderse que Julio ha cometido 'varios delitos de violencia contra la mujer y contra los hijos', además de lesiones y maltrato psicológico continuado. Y se aludió, por último, que no procede decretar el archivo respecto de D. Julio , y sin embargo que se abran diligencias contra su patrocinada, instando la práctica de determinada prueba, en concreto, que se traigan a autos la documentación médica de Julio ; que se oficie al Centro de Atención a la Infancia sobre las actuaciones de seguimiento habidas en relación a la familia de su patrocinada; y que se oficie a los Servicios Sociales para que la Sra. Trabajadora Social, Dª. Clemencia , emita informe sobre la situación vivida por Marta . Se solicitó, por todo ello, que el auto recurrido se deje sin efecto, y que se continúe la tramitación del procedimiento con la práctica de las diligencias de investigación interesadas.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 9/02/2018, se entendió que la resolución recurrida es conforme a derecho, dado que, tal como establece el auto recurrido, no resultaba acreditado el delito denunciado, al existir versiones contradictorias entre las partes, reproduciéndose, a la par, la valoración fáctica de la propia resolución recurrida.

Por la representación de D. Julio , en su escrito de impugnación de fecha 3/01/2018, se entendió que la resolución recurrida es conforme a derecho y está debidamente fundamentada, al no existir indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, refiriendo los distintos hechos denunciados, y las contradicciones habidas en la hoy Recurrente y en las exploraciones practicadas a sus dos hijos, Felix y Regina . Se mantuvo que el recurso pretende sustituir la convicción judicial por la de la propia Recurrente, así como introducir elementos que nada tienen que ver con los propios hechos denunciados, como es el relativo a la situación de incapacidad laboral de su patrocinado. Se señaló que no constan aportados, ni al recurso, ni a las actuaciones, esos supuestos mensajes de WhastAp, remitidos por Julio a Marta . Y se señaló que la Sra. Juzgadora de Instancia ha realizado un análisis detallado de toda la prueba practicada en sede de instrucción, y a través de la cual, ha concedido mayor credibilidad a D. Julio , que a las manifestaciones de Dª. Marta y a sus hijos, estando, además, las manifestaciones de aquél corroboradas por la exploración de la hija común Tarsila , entendiendo por ello que debía confirmarse el auto recurrido, sin necesidad de diferir al acto del plenario la valoración de tales elementos probatorios.

Por la Sra. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, tras analizar de forma pormenorizada todos los elementos probatorios obrantes en autos, esto es, las distintas declaraciones de los perjudicados/investigados D. Julio y Dª. Marta , tanto en sede policial como de instrucción, además de los informes médicos y médico-forenses existentes en las actuaciones respecto de aquéllos, como en relacion de los menores Regina y de Felix , así como las exploraciones de los hijos de Marta , los citados Regina y de Felix , además de la prueba preconstituída consistente en la exploración de la también menor de edad, Tarsila , hija común de aquéllos, refirió en el Razonamiento Jurídico Segundo de la resolución recurrida las contradicciones habidas en las distintas manifestaciones de Marta , así como las habidas entre ésta y las emitidas por sus hijos Regina y de Felix , infiriendo, dada la animadversión demostrada por todos ellos contra D. Julio , que las mismas carecían de credibilidad. Se aludió igualmente a que las manifestaciones del perjudiciado/investigado D. Julio , además de ser persistentes, estaban corroboradas por aquéllas periciales, a la par, de por la exploración de la hija menor de edad, Tarsila , a quien se le concedió mayor verosimilitud, señalando que tal menor de edad, antes de la exploración practicada, había estado conviviendo con su madre y sus hermanastros, sin tener contacto alguno con su progenitor. Y se mantuvo, a la par, que los partes médicos de lesiones de Regina y de Felix eran compatibles con el relato mantenido tanto por Julio como por Tarsila , y que tales menoscabos físicos se habían producido a consecuencia de los propios actos realizados por esos menores de edad para evitar que Julio y Tarsila se marcharan del domicilio familiar el día de los hechos.

Y por todo ello, se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y una vez que esta resolución fuese firme, se ordenó deducir testimonio de las actuaciones en relación a las lesiones habidas en Julio en favor de los Juzgados de Instrucción de Madrid.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'.

En este sentido la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), mantiene como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º. La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . A tales indicios hay que considerarlos más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Señala el Tribunal Constitucional ( STC de 15/01/2007 ) que 'desde la STC núm. 31/1981, de 28/07 , que este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2 ; 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 2/2002, de 14 de enero , FJ 6 , y 12/2002, de 28 de enero , FJ 4).

El Tribunal Supremo ( STS de 22/02/2007 ) a este respecto ha 'señalado reiteradamente que la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC núm. 31/1981, de 28/07 ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a).- fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona; y b).- normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del Juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener'.



CUARTO.- La jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS núm. 60/2012, de 8 / 02, núm.

84/2010, de 18/02 , núm. 1290/2009, de 23/12 y de 13/03/2017 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC núm. 115/98 , núm.

118/2004, de 12/07 y núm. 190/2003, de 27/10 ) . La inexistencia de motivos espurios en el coimputado que declara en contra de otro, y la corroboración externa de determinados extremos de su relato, no son sino elementos que ayudan a la valoración y verificación de la información aportada por el declarante, que deben ser sopesados en cada caso concreto mediante el juicio analítico del Tribunal. De este modo, la constatación de un enfrentamiento entre las partes no puede excluir por sí misma la consideración de la declaración como prueba de cargo, sino que se constituye como un elemento que potencia el rigor con el que habrá de evaluarse su verosimilitud desde otros parámetros; más aún cuando el motivo espurio que hace nacer las precauciones en el momento de evaluar la credibilidad de la prueba personal, no es sino el enfrentamiento que constituye el objeto de enjuiciamiento, pues en esos casos, lo que es el objeto de acreditación, no puede operar como elemento incontestable de desautorización del medio de prueba.

De este modo, la doctrina ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ( STC núm. 125/2009, de 18/05 ) expresamente recogía que 'como recuerda la reciente STC núm. 57/2009, de 9/03 , este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9 , 72/2001, de 26.3 , 147/2004, de 13.9 , 10/2007, de 15.1 , 91/2008, de 21.7 ) ' . Del mismo modo, la STS núm. 763/2013, de 14/10 (con cita de las SSTS núm. 679/2013, de 25 / 09, núm. 558/2013, de 1/07 , núm. 248/2012, de 12/04 , y núm. 1168/2010, de 28/12 , entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a).- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b).- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia; c).- La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d)- Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido; e).- La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso; y f).- La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.



QUINTO.- En primer lugar, debe indicarse que la pretensión principal contenida en el presente recurso de apelación versa sobre el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, instándose, de forma accesoria a la misma, la práctica de determinadas pruebas.

Sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá, ha de recordarse que la función revisora de la Sala impide dar respuesta 'per saltum' a cuestiones que no la hayan tenido, previamente, en la instancia. Y ello es debido a que la propia resolución recurrida no se pronunció sobre la necesidad de tales elementos probatorios, por cuanto únicamente es objeto de apelación la decisión de decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de D. Julio , además de ordenar la oportuna deducción de testimonio en favor de los Juzgados de Instrucción de Madrid, respecto de las supuestas lesiones habidas en Julio a consecuencia de los supuestos actos cometidos por la hoy Recurrente, que sucedieron entre la madrugada de los días 24 al 25/12/2016, en el domicilio entonces familiar.

Como ya se ha anticipado, esta Sala no puede entrar a decidir dicha cuestión pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional del Juez de instancia, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante Tribunales de orden superior, por otro, dado que esta Sección de Apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar, en primer lugar, el Juez instructor, que será el que deba valorar la pretensión principal de la parte y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada. De otra manera se estaría limitando el derecho a la segunda instancia (AAP Tarragona, Sección 2º, núm. 917/2016, de 2/11). En consecuencia, y conforme a jurisprudencia reiterada (por todas, STS núm.

657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02 ) ha de insistirse que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación - hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15 / 04, núm. 1256/2002 de 4/07 , núm. 344/2005 de 18/03 o núm.

157/2012 de 7/03 ).

Y es por ello que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de la prueba pretendida, la cual, y a pesar de señalarse que ha sido solicitada reiteradamente ante la Juzgadora de Instancia, tales pretensiones no obran en el testimonio remitido, a la par de indicar que no existen recursos, de reforma o de apelación, que introduzcan por vía legal ante este Tribunal, la supuesta denegación probatoria, y sin que en este marco pueda conceptuarse la resolución dictada por esta misma Sección, en el RAV núm. 1646/2017, auto de fecha 29/09/2017 , que versó sobre una orden de protección, que fue desestimatorio a las pretensiones de la hoy también Recurrente. Indicar, como también señaló la representación de D. Julio , que los supuestos mensajes de WhatsApp que se dicen aportados como documento núm. 1 al escrito de interposición, no obran al mismo unidos.

Por todo ello, tal motivo del recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- Según consta del testimonio de las actuaciones remitido a los efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenidas por los investigados/perjudicados Dª. Marta , y D. Julio , en relación a los hechos denunciados, dándose a este respecto por reproducida la extensa y motivada valoración probatoria efectuada por la Sra. Juzgadora a quo.

Ha de indicarse, además, que esta Sala de Apelación, compartiendo también la valoración de la Sra.

Magistrada a quo, extensamente reflejada en su aludido Razonamiento Jurídico Segundo del auto recurrido, entiende que las manifestaciones de la hoy Recurrente, carecen de los requisitos que la doctrina exige, antes aludidos, para otorgar a tal elemento probatorio la capacidad de enervar el derecho a la presunción de inocencia del que es merecedor el también investigado D. Julio , atendiendo a las contradicciones habidas en Marta en relación a la forma de comisión de los hechos denunciados los días 5 y 25/12/2016, que se refieren a los supuestamente acontecidos el día 3 y en la madrugada de los días 24 y 25 de ese mismo mes, expresamente examinados y detectados en la resolución recurrida, a la par de las contradicciones habidas entre la hoy Recurrente y las manifestaciones realizadas en las exploraciones practicadas a sus hijos, Regina y de Felix , quienes mostraron de forma evidente su animadversión hacia Julio .

Frente a ello, el también perjudicado/investigado D. Julio , a la par de mantenerse persistente en sus distintas declaraciones, éstas están corroboradas no solo por el informe médico-forense (folios 193 y 194), que acreditó en el explorado 'herida inciso horizontal de aproximadamente 1,5 cm de longitud en región supraciliar derecha, en la que se aprecian cuatro puntos de sutura, mínima zona de edema en pómulo derecho, erosión lineal de 0,7 mm de longitud en raíz nasal, zona eritematosa de 4 cm de diámetro en región cervical posterior y otra en región dorsal superior izquierda, requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de posterior tratamiento quirúrgico menor, consistente en implantación de sutura, cuatro puntos, con posterior retirada, tardando en curar unos 7 días, uno de ellos impeditivos, y sin secuelas' - extremos éstos en los que basa la Juzgadora de Instancia su decisión de ordenar el oportuno testimonio ante los Juzgados de Instrucción de Madrid - sino también por la exploración de la hija común, Tarsila , que como prueba preconstituída, adveró las manifestaciones de su padre en relación a esos sucesos acaecidos en la madrugada de los días 24 y 25/12/2016.

Por todo ello, puede afirmarse, como ya se ha anticipado, que la declaración de la investigada/ perjudicada Dª. Marta no se encuentra corroborada por otros elementos periféricos que permitan acreditar la realidad de todos los hechos objeto de denuncia, antes referidos, lo que conlleva a que tal elemento probatorio, además de las indicadas exploraciones, no sean capaces de poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia del también investigado D. Julio , en los términos ya referidos.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Sra. Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no se ha decantado por otorgar mayor credibilidad a Marta que a Julio .

Es por todo ello, por lo que en presente caso procede la confirmación de la resolución recurrida, y en consecuencia, confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones, así como la deducción ante los Juzgados de Instrucción de Madrid del oportuno testimonio, al haber perdido competencia el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, respecto del hecho objeto de ese mismo testimonio, en aplicación del art. 87 TER LOPJ .

SÉPTIMO.- Y señalar, a mayor abundamiento, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marta contra el auto de fecha 30/11/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DPA. núm. 817/2016, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, ordenando una vez que tal resolución fuese firme, la deducción de testimonio del procedimiento sobre los hechos acaecidos en la noche/madrugada del 24 al 25 de diciembre de 2016, ante los Juzgados de Instrucción de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.