Auto Penal Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 178/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00321/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 37 2 2017 0100246
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000178 /2017-A
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCION N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000118 /2014
RECURRENTE: FENIX DIRECTO, CIA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
Procurador/a: M PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado/a: VICTORIA SANTANDER DEL AMO
RECURRIDO/A: Tomasa , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARIA JESUS TERESA DE IRIZAR ORTEGA
Abogado/a: JUAN LUIS RAMOS MENDOZA
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 321/17
En GUADALAJARA, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, con fecha 23 de diciembre de 2016, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa procediéndose al archivo de estas actuaciones'.



SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de la entidad FÉNIX DIRECTO CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., se presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la misma. Desestimado el recurso de reforma por auto de 28 de febrero de 2017 y admitido que fue el de apelación, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Por la entidad Fénix Directo, Compañía de Seguros y de Reaseguros SA, se interpone querella contra Dª Tomasa por un presunto delito de estafa procesal. Se alega, de manera somera, que la Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 19 de mayo de 2010, dimanante del Juicio de Faltas nº 90/2008, al estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, condenó a la aseguradora a abonar a la Sra. Tomasa el importe que se fijase en ejecución de Sentencia por la adquisición ' de un brazo mioeléctrico y gastos de mantenimiento del mismo, una vez se acredite fehacientemente por la lesionada la efectiva implantación de la prótesis'. Por Decreto de 26 de diciembre de 2012 quedó fijada la cantidad indemnizatoria por dicho concepto en 2.843.660,21 euros, que fue confirmado por auto dictado el 26 de julio de 2013 por esta Audiencia Provincial. La entidad Fénix Directo abonó a la perjudicada el 6 de abril de 2011 la cantidad de 95.113,20 euros como coste de adquisición de la prótesis; y consignó el 10 de enero de 2014 la cantidad de 2.843.660,21 euros de gastos de mantenimiento futuros. Se alega que la querellada, dando una apariencia de necesitar y utilizar de modo continuado y vitalicio la prótesis para satisfacer sus necesidades personales y laborales, ha obtenido el reconocimiento judicial de una cantidad para su mantenimiento, sin que realmente se haya producido la implantación y uso de la referida prótesis, y en consecuencia, se hayan generado los gastos correspondientes de mantenimiento.

Tras la realización de diversas diligencias, por auto de 23 de diciembre de 2016 se acordó por el Juez de Instrucción el sobreseimiento de la causa al considerar que no hay indicios de la concurrencia de un ánimo de defraudar en la investigada previo a obtener la prótesis y la indemnización pues no ha resultado acreditado que hubiera tenido desde el inicio intención de no usar el brazo mecánico, debiendo resolver las dudas a favor de la investigada. Añade, que las explicaciones de la investigada en relación con el uso de la prótesis en el ámbito doméstico, al menos durante el tiempo de adaptación, son razonables y plausibles, no siendo punible el hecho de que, estando dispuesta a usar el brazo inicialmente, más tarde no lo haga.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la parte querellante alegando, como primer motivo, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la apreciación de los datos fácticos del fallo de la Sentencia de la AP nº 28/2010, de 19 de mayo, que establece la condena a la indemnización de los gastos de mantenimiento futuros; de los informes periciales practicados y de los datos facticos que determinan la ausencia de gastos de mantenimiento de la prótesis realizada a la querellada; y como segundo motivo infracción de los art. 312, 313, y 777 y 779 de la LECrim, siendo necesario la realización de diligencias probatorias imprescindibles para la conclusión de la instrucción.

Por auto de 28 de febrero de 2017 se desestimó el recurso de reforma alegando que los hechos son atípicos, ya que se está poniendo en tela de juicio un pronunciamiento indemnizatorio en cuya virtud se ha adquirido la prótesis y se pretende la revisión de una decisión judicial ya firme.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO. Primer y segundo motivo del recurso de apelación: error en la apreciación de los datos obrantes en las diligencias de instrucción realizadas y que lleva a acordar el sobreseimiento de la causa cuando existen indicios de la comisión de un delito de estafa procesal y necesidad de realización de prueba.

(i). Debemos partir de que la resolución judicial recurrida acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, tras la realización de diligencias de investigación, ante la falta de base fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor. Tras la realización de la instrucción penal, es preciso que se valore el resultado de las diligencias de investigación practicadas y, si a la vista de las mismas fuera posible realizar un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos, deberá acordarse la continuación de las actuaciones por el procedimiento abreviado. A sensu contrario, cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulta obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, acordar el sobreseimiento libre por falta de tipicidad de los hechos justiciables, o el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva, si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente ( STC 186/90).

Para realizar la valoración a la que se ha hecho referencia, se debe conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas, pero sin valorar la credibilidad de las pruebas subjetivas. Por tanto, la decisión de archivar la causa, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva y la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada.

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias.

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

(ii). Sentado lo anterior, lo que se imputa a la querellada es un delito de estafa procesal pues se alega que la misma habría dado una apariencia de necesitar y utilizar de modo continuado y vitalicio la prótesis para satisfacer sus necesidades personales y laborales, habiendo obtenido el reconocimiento judicial de una cantidad para su mantenimiento, sin que realmente se haya producido la implantación y uso de la referida prótesis, y en consecuencia, se hayan generado los gastos correspondientes de mantenimiento.

Respecto al delito de estafa procesal la STS, de 2 de octubre de 2007, establece que ' La jurisprudencia de esta Sala en SS. 5.10 y 19.12.81 ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez, SSTS. 457/2002 de 14.3 , 1149/2005 de 7.10 , que justificó la agravación especifica porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el poder judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias. Como hemos declarado en STS 530/97 de 22.4 , 'la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte'; debiendo reconocerse que 'las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio' ( S. de 9 de marzo de 1992 ).

Igualmente afirma esta Sala SS. 32/2002 de 14.1 y 244/2003 de 21.2 , que la peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1), cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'.

La STS 457/2002 de 14.3, señala como requisitos que ha de concurrir en este delito los siguientes: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso.

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 )'.

(iii). Para determinar si procede o no el sobreseimiento de la causa, habrá que examinar si hay indicios o no de que por parte de la querellada, ejecutante en la Ejecutoria 40/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2, procedente del Juicio de Faltas 90/2008, se ha engañado a los órganos que han resuelto para lo que habrá que examinar si alguno de los pronunciamientos de las resoluciones dictadas, tanto en la fase declarativa (1) como en la ejecutiva (2) se encuentra indiciariamente condicionado por la ocultación de datos por la querellada.

1. Consta que Tomasa sufrió un accidente de tráfico el 22 de septiembre de 2007, teniendo que proceder a la amputación de su brazo izquierdo como consecuencia de ello.

Si bien el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal de 20 de octubre de 2008 (tras un año del accidente) indica que a la lesionada le ha sido imposible la adaptación a la prótesis mioeléctrica, por lo que ha decidido que se le ponga una prótesis estética (folio 785-786), y el informe del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 11 de noviembre de 2008 se pronuncia en el mismo sentido (folio 163), el Hospital Universitario -SESCAM emite un informe firmado por el Doctor Fausto , el 1 de octubre de 2009, que indica ' Dado el nivel de amputación debe llevar una prótesis myoeléctrica. Este tipo de prótesis precisa de mantenimiento y recambios de piezas, ya que en caso contrario el funcionamiento no sería el adecuado y no realizaría las funciones para la que se prescribe. Los componentes del guante deberán ser recambiados entre 5 y 7. Los correajes y baterías con una periodicidad aprox. Anual y el resto de los componentes cada 2-3 años. No se debe olvidar que los sistemas de anclaje pueden necesitar ser recambiados en función de las retracciones que puede sufrir el muñón' (folio 542).

En base a dicha documentación, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 19 de mayo de 2010, dimanante del Juicio de Faltas nº 90/2008 seguido por dicho accidente, al estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, condenó a la aseguradora a abonar a la Sra. Tomasa el importe que se fijase en ejecución de Sentencia por la adquisición ' de un brazo mioeléctrico y gastos de mantenimiento del mismo, una vez se acreditase fehacientemente por la lesionada la efectiva implantación de la prótesis' (folios 26 a 38).

En la referida sentencia ya se analizó si era pertinente y necesaria la implantación de la prótesis mioeléctrica y el abono de los gastos de mantenimiento, concluyendo afirmativamente pues ' si bien es cierto que al folio 295 de las actuaciones consta un informe de evaluación de la Seguridad Social en el que se recoge que no ha sido posible la adaptación protésica mioeléctrica (en otro anterior del mismo organismo pero fechado en este caso a 28 de mayo del año 2008 sí se contemplaba la pertinencia de dicha prótesis), sin embargo con posterioridad tanto en el informe del Dr. Roman como también en el elaborado por el Hospital Universitario (folio 326) se recoge, indubitadamente, la necesidad de implantar a la lesionada una prótesis mioeléctrica '.

Por la parte recurrente se indica que de las historias clínicas obrantes en las actuaciones de la lesionada resulta que ni el Hospital Doce de Octubre, donde fue asistida de Urgencias por el accidente (folios 525 a 527), ni en la Mutua Fremap Majadahonda donde se le hizo el seguimiento de las lesiones (folios 845-846), ni en el Hospital Universitario de Guadalajara figura que la misma hubiera recibido tratamiento rehabilitador ni protetización, resultando significativo que el Dr. Fausto realizase dicho informe unos días antes del juicio de faltas, en el que se basó la sentencia de la Sala y el presupuesto presentado para reclamar los gastos de mantenimiento por el Técnico D. Eduardo , cuando previamente no había visitado a la paciente, considerando que ello es parte del engaño utilizado por la querellada para que se dictase esa primera resolución judicial, la sentencia del Juicio de Faltas. Pone en duda que hubiera realmente prescripción médica adecuada y valorada para las circunstancias personales de la querellada que justifique su necesidad para el desarrollo de su vida diaria y laboral, y añade que pudo ser el empeño de la querellada la que dio lugar a su prescripción médica, lo que indujo a error a la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el Juicio de Faltas, ya que se basó en dichos documentos.

Con tal afirmación se está poniendo en entredicho el informe y la profesionalidad del Dr. Fausto , sin que exista ningún indicio o contrapericial en la que se base dicha alegación. Al contrario, desde el inicio, tras el accidente, consta que se trató de implantar a la lesionada una prótesis mioeléctrica, y si bien presentó problemas para su adaptación en ese primer año, después el Técnico D. Eduardo , como el mismo reconoce en su declaración, efectuó la implantación y la rehabilitación. Así pues, esos primeros informes realizados al año de producirse el accidente, no pueden llevar a excluir su necesidad y su idoneidad con posterioridad, más cuando hay un informe elaborado por la Médico Forense con fecha 13 de diciembre de 2016, 9 años después del accidente, teniendo a su disposición toda la información médica de la lesionada, que indica expresamente que ' Presenta amputación a nivel del 1/3 superior del miembro superior izquierdo. ....Dado que la paciente es diestra y por lo tanto la prótesis tiene la función de apoyo al miembro dominante se considera que resulta perfectamente funcional a los efectos terapéuticos prescritos'. Concluye que ' las características de la prótesis que lleva son compatibles con su anatomía y resulta funcional' (folio 988). En consecuencia, con esa conclusión queda despejada cualquier duda que pudiera existir sobre la necesidad, idoneidad y utilidad de la prótesis mioléctrica.

Por ello que no se puede estimar que el informe médico que prescribe su implantación ni su uso por parte de la querellada para basar su reclamación indemnizatoria constituyan un engaño, sin que sea precisa la realización de prueba respecto a los profesionales que le asistieron en esa primera fase, como se solicita por la parte recurrente. La realidad de la amputación del brazo sigue existiendo y la necesidad de la lesionada de suplir la ausencia del brazo no puede discutirse, así como la idoneidad de la prótesis mioléctrica.

2. Instada la ejecución por la ahora querellada, por el Secretario Judicial, en cumplimiento de lo dictado en la sentencia y tras presentar escrito la parte ejecutada -ahora querellante- oponiéndose de forma genérica al escrito de determinación de la cuantía indemnizatoria, se dictó decreto, el 26 de diciembre de 2012, que estableció el coste de la prótesis en 95.113,20 euros y el de los gastos de mantenimiento del brazo mioléctrico instalado a la ejecutante en 2.843.660,21 euros (folios 39 a 43). Ello fue confirmado por esta Audiencia Provincial por auto de 26 de julio de 2013 (folios 50 a 58).

Dicha resolución se basó en el escrito de 3 de marzo de 2011, presentado por la querellada para reclamar el importe de la prótesis adquirida conforme a la factura proforma de fecha 14 de febrero de 2011, por importe de 95.113,20 euros (a), y los gastos presupuestados de mantenimiento de la prótesis (b), todos ellos elaborados por el técnico D. Eduardo , representante de la entidad Orthopedic Profesional Consulting SL (folios 77 a 84).

a) En cuanto al importe reclamado y abonado de la prótesis, se alega en el recurso la existencia de engaño pues, de conformidad con la factura presentada por la entidad fabricante, Otto Bock, el importe real de la prótesis era de 44.937,44 euros, cuando la cantidad reclamada por la querellada fue de 95.112,20 euros en base a la factura emitida por el Técnico D. Eduardo (folios 854-865). No se puede negar la existencia de un exceso en la factura cobrada por D. Eduardo , pero ello no puede llevar a considerar que concurre engaño en la querellada, dado que ella contrató con el Técnico la implantación de la prótesis, siendo éste quien contrató con el fabricante, no constando que ella se quedara con la diferencia o que hubiera un acuerdo entre ellos con fines fraudulentos, siendo la alegación de plus petición propia de la oposición a la ejecución de la sentencia del Juicio de Faltas.

b) En relación a los gastos de mantenimiento de la prótesis reclamados, la querellante considera que estaríamos también ante una estafa procesal, que podría calificarse de permanente o continuada, pues se habrían reclamado para una prótesis que no se ha implantado (b1), que no tenía intención de usar, o en todo caso, cuyo uso ha abandonado (b2).

(b1). En lo que respecta a la implantación fehaciente de la prótesis mioléctrica, el auto de la Audiencia Provincial que confirmó el establecimiento de una indemnización por la misma y los gastos de mantenimiento ya entró a analizar el cumplimiento del requisito de la implantación fehaciente de la prótesis como premisa para el establecimiento de la indemnización en el Fundamento Jurídico Cuarto al indicar ' Se cuestiona que se haya procedido a la implantación de la prótesis. Se argumenta lo anterior por las razones que se dicen en el escrito, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas. Pues bien, no se comparte tal afirmación a tenor de la documental que obra en autos, las actuaciones de la ejecutada y de lo efectuado por la perjudicada.

Efectivamente consta al folio 607 y siguientes la factura de la prótesis; al folio 623 escrito de la parte apelante de fecha 11 de abril de 2011 en el que se dice textualmente 'Que en cumplimiento con el requerimiento efectuado en la meritada Diligencia, adjunto al presente escrito justificante de consignación realizada el 6/4/2011 por importe de noventa y cinco mil ciento trece euros con veinte céntimos (95.113,20 €) en concepto de pago por la implantación de prótesis brazo mioeléctrico, a fin que se expida mandamiento de entrega y devolución a favor de la perjudicada (...). Escrito este del cual se desprende que da por cumplida la obligación de hacer pues la consignación que hace lo es en concepto de pago y para que se entregue a la perjudicada. No se hace reserva alguna ni que la entrega de dicha cantidad lo es ad cautelam y a expensas de lo que ahora dice; sino que el comportamiento de la propia parte da por cumplida la obligación dimanante de la sentencia. Pero es más, consta a los folios 644 a 647 sendas cartas en las que en una de ellas fechada a 18 de junio de 2010 -anterior al pago del importe de la prótesis por parte de la ejecutada que lo fue el 11 de abril de 2011- la perjudicada se pone a disposición de los profesionales que se indique a los efectos de todo lo concerniente a la prótesis y, sin embargo, no consta o por lo menos nada se dice con relación a que la parte ejecutante (debería decir ejecutada) haya instado a la perjudicada a los efectos de dar cumplimiento la disposición de ésta a favor de los profesionales que indicase la ejecutante. Asimismo, al folio 696 y 697 consta que se ha procedido a revisar la prótesis y el importe de 13.450 euros por la confección y diseño y la diligencia del Secretario instando a la parte ejecutada para que proceda a su abono mediante el ingreso correspondiente en la cuenta del Juzgado.

Por tanto, lo ahora aducido en el recurso de apelación no puede tener acogida pues la propia actuación de la ejecutada ha dado como cumplida la obligación de hacer que ahora cuestiona.' Así pues, dicha resolución se basó, no en la conducta de la ejecutante, sino en la conducta de la propia ejecutada-querellante, dado que abonó la factura de la prótesis sin realizar objeción alguna, dando por acreditada dicha implantación, por lo que no puede alegarse la realización de engaño por la querellada a este respecto.

Por otra parte, no debe olvidarse que la implantación de la prótesis mioeléctrica no es permanente y fija, ni adecuada para el desarrollo de todas las actividades, por lo que el mayor o menor uso que se haga de la misma no puede llevar a concluir que no se ha procedido tal implantación, como se pretende. Además, atendiendo a que el informe del Médico Forense, de 26 de septiembre de 2016, señala que ' para la correcta utilización de una prótesis se precisa de un periodo de adaptación y de un tratamiento supervisado por un servicio de rehabilitación' (folio 976), y que el Técnico D. Eduardo declara que la Sra. Tomasa superó esta etapa, lo que queda corroborada con el informe del Médico Forense de fecha 13 de diciembre de 2016, en el que expresamente se indica que Tomasa ' se coloca la prótesis sin necesidad de ayuda de terceras personas. Con dicha prótesis es capaz de hacer los movimientos de flexo-extensión del codo, pronación y supinación y pinza (que abre y cierra de manera gradual). Dichos movimientos los ejerce tras contracción del bíceps o del tríceps del miembro afectado' (folio 988), no cabe duda que la implantación se efectuó.

(b2). En relación con el abandono del uso de la prótesis después de ser implantada, se alega que, cualquiera que sea la razón de ello, no debe quedar impune, pues materializa el engaño previo de obtener una resolución judicial favorable sobre la base de haber creado una ficción de uso efectivo de la prótesis. Señala que, al no ser utilizada de forma continua, habría habido un exceso de los gastos de mantenimiento fijados por resolución judicial, destinando el dinero recibido para otros fines distintos para los que fueron fijados, lo que constituiría un delito de estafa. Los hechos que considera la parte recurrente acreditan dicho abandono son los siguientes: - Los informes de los detectives privados aportados a los autos, donde se puede apreciar que no lleva ninguna prótesis. Es cierto que obran en las actuaciones tres Informes de la empresa de investigación privada Detecintro (folios 1011 a 1050), en los que se comprueba que, habiendo realizado un seguimiento por la calle a la querellada en diferentes días, entre el 26 de noviembre de 2012 hasta mediados del año 2016 (29 días en total), la misma no hace uso de prótesis alguna, pero ello, en principio, no excluye su uso, pues estas prótesis no ofrecen prestaciones para todas las actividades, quedando su uso limitado a determinadas actuaciones, son pesadas (unos 3 kilos), y no pueden ser utilizadas para conducir, siendo la mayoría de las fotografías efectuadas cuando realizaba o terminaba de realizar dicha actividad.

Además, el uso, aunque no sea continuo, resulta del informe del Técnico D. Eduardo , representante de la entidad Orthodepic Profesional Consulting SL, que le implantó la prótesis, al señalar que se adaptó la prótesis en marzo de 2011, pues si bien al principio los intentos fueron infructuosos, finalmente lo consiguió, realizando el entrenamiento para rentabilizar las utilidades, y a fecha 13 de junio de 2014, le había efectuado adaptaciones en el encaje de anclaje por las variaciones sufridas en el muñón, entre otros motivos, por el embarazo (folio 548), la había visto manejándola, y la había bajado el umbral de sensibilidad, lo que muestra que había mejorado su manejo.

Igualmente se puede inferir ese uso del informe del Médico Forense de 13 de diciembre de 2016, en el que expresamente se indica que ' Tomasa se coloca la prótesis sin necesidad de ayuda de terceras personas. Con dicha prótesis es capaz de hacer los movimientos de flexo-extensión del codo, pronación y supinación y pinza (que abre y cierra de manera gradual). Dichos movimientos los ejerce tras contracción del bíceps o del tríceps del miembro afectado ' (folio 988).

- El hecho de que la lesionada no haya permitido ser revisada y tener un seguimiento por los médicos designados por la aseguradora da a entender que la misma no quería que se comprobase la realidad sobre el uso de la prótesis. De las actuaciones resulta, a diferencia de lo que se indica por la parte recurrente, que la querellada estuvo a disposición de los peritos médicos y técnicos que la compañía aseguradora eligiese para el control de la efectiva implantación de la prótesis y el seguimiento de todo lo relativo a la misma conforme expone en su carta de 10 de junio de 2010 (folio 96), -a lo que contestó la querellada por carta de 18 de junio de 2010-, en la que se indica que está yendo al ortopeda de su confianza y pondrá a disposición de la aseguradora todo lo necesario (folio 96 y 99). Se desconoce, pues no hay prueba al respecto, si hubo o no contacto y las razones de que no hubiera fijación de día y hora para tales revisiones, lo que hubiera permitido la comprobación de la efectividad de la implantación, sin que se alegue que fuera la querellada la que dejara de asistir a las citaciones, no pudiendo imputar a la querellada la inactividad al respecto.

Además, en la petición realizada en el año 2011 por la querellada, para la determinación de los gastos de mantenimiento, se solicita que se acuerde por el Juzgado la realización de los cálculos a través del nombramiento de la persona o entidad adecuada a tal fin, entendiendo que deberá ser realizada por cualquier especialista en ortopedia o médico valorador del daño corporal que se designe por el propio Juzgado o bien se solicite el auxilio judicial del perito adscrito al Juzgado, lo que no se hace, no por voluntad de la querellada o por su actuación, sino porque el Juzgado no logra designar dicho perito a pesar de intentarlo. En ningún caso la conducta realizada por la querellada revela engaño.

Es cierto que también se solicita por la querellante en su escrito de 26 de enero de 2012, que sea vista por su equipo de médicos para determinar si se ha producido su implantación (folio 92), pero igualmente no consta fijación de día. No obstante, la parte querellada en su escrito de 11 de febrero de 2012 (folios 100-101) afirma que llevando dos años en fase de ejecución y, si bien el seguimiento inicial era para determinar que la prótesis había sido implantada, circunstancia que era palmario y había podido ser comprobada en el Juzgado donde había acudido con la prótesis, quedaba a disposición de la aseguradora para la comprobación de tal implantación. La parte ejecutada no presenta ningún informe ni valoración para contradecir dichas afirmaciones ni fija día para realizar las comprobaciones necesarias sobre las distintas cuestiones controvertidas en la ejecutoria, siendo resueltas por el Letrado de la Administración de Justicia en el Decreto de fecha 26 de diciembre de 2012, que recoge expresamente que ha visto a la querellada con la prótesis, y confirmadas por esta Audiencia.

- La adquisición de otra prótesis, un brazo estético por importe de 13.450 euros, lo que implica que no le sirve la anterior. El hecho de que la querellada solicitase presupuesto para la adquisición de una prótesis estética en el año 2012, sin que conste si realmente la adquirió pues, en el reportaje fotográfico, no se aprecia que la lleve en la calle, no excluye, como pretende la recurrente, el uso de la prótesis mioeléctrica ni que esta le sea necesaria y útil, ya que ambas tienen finalidades muy distintas.

- Lo reducido de los gastos de mantenimiento abonados hasta el momento, durante 6 años, por importe de 5.023,65 euros en relación con lo presupuestado hasta finales de 2017, de 139.535,69 euros. No se puede negar que hay un exceso entre los gastos de mantenimiento presupuestados durante estos 6 años primeros de implantación y lo que consta se ha gastado en dicho concepto, pues únicamente resulta probado que la entidad Otto Bock Ibérica SA, empresa fabricante de la prótesis implantada, ha realizado la revisión de la prótesis de los 48 meses en marzo de 2015, facturando a D. Eduardo el importe de 5.023,65 euros (818-827).

Pero ello no puede derivar en una responsabilidad penal por estafa procesal de la querellada pues, como se ha indicado, no hay indicios de la concurrencia de engaño pudiendo, en todo caso, ejercitarse las acciones civiles que se consideren oportunas para evitar ese posible enriquecimiento injusto de la lesionada.

En conclusión, de lo expuesto resulta que no hay indicios de la realización de una conducta engañosa previa por parte de la querellada al dictado de las resoluciones judiciales, necesaria para constituir el delito de estafa procesal por la que se sigue la presente querella. El no uso de las prótesis de forma continuada, permanente y para todas las actividades no puede llevar a esa conclusión, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación del sobreseimiento profesional, sin que se precise la realización de la continuación de las diligencias de investigación.



TERCERO. Costas procesales. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. Pilar Ortiz Larriba en nombre y representación de la aseguradora Fenix Directo, CIA Seguros y Reaseguros SA 23 de diciembre de 2016 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE GUADALAJARA, en las Diligencias Previas 118/2014, debiendo confirmar íntegramente el mismo y con reserva de las acciones civiles que pudiera corresponderle.

Declarar las costas procesales causadas en esta alzada de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.