Auto Penal Nº 321/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 418/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de Apelación número 418/2020

Diligencias urgente 50 /2020

Juzgado Instrucción número 33 BARCELONA

A U T O nº 321/2020

Iltmos. Sres.

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

D. JAVIER LANZOS SANZ

En la Ciudad de Barcelona, a 22.7.2020

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 30.6.2020 en el que se dispone la prisión provisional del apelante Cayetano todo ello por considerar la medida necesaria y proporcionada frente al riesgo de fuga y, no considerando suficiente para modificar la valoración de los mismos el arraigo del ahora apelante.

Se interpone ahora por su defensa apelación directa frente a dicha resolución, no solicitando la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim, y, admitida a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe que precede

Recibido en la Sala se designó Magistrado ponente a D. Andrés Salcedo Velasco , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -

(&1)El auto apelado, tras constatar indicios de criminalidad frente al apelante, consideró respeto de los indicios que estos llevaban a afirmar que el apelante que había sido oído como presunto autor de tres delitos de robo con fuerza siendo el tercero concretamente respecto el cometido el 29 de junio de 2020 en la vivienda sita en el PASEO000 , tras haber sido identificado por huellas como presunto autor de los dos primeros hechos y respecto del tercero ya referido fue identificado al ser sorprendido en el interior de la finca en la que se encontraba la vivienda a la que acababa de acceder está dando las cañerías de agua y dañando las puertas del domicilio después de que la persona que le acompañaba en la comisión de tales hechos se marchara del lugar con los efectos sustraídos de su interior entre ellos joyas y herramientas .

Considerando que el riesgo de fuga por ser el filiado con documentos identificativos diversos de ese país y con catorce detenciones por delitos contra la propiedad en los dos meses anteriores a que entrara en prisión provisional además de un riesgo elevado de reiteración delictiva careciendo de permiso de residencia en España y no constando ocupación laboral ni familia de tipo alguno constando de los dos últimos años nueve domicilios diferentes que números buscas policiales y judiciales que judiciales por lo que se estima que los ataques contra la propiedad son su medio de subsistencia persistiendo riesgo de fuga con elevada probabilidad de ilocalización y obstrucción a la acción de la justicia.

SEGUNDO.-

(&2)Contra dicho auto se interpone por la defensa en recurso de apelación y alega:

A) Discute los hechos- indicios de criminalidad pues la detención se produjo en el exterior de la vivienda sin hallar en poder del mismo ningún objeto presuntamente sustraído

B) combate que el auto apelado no tenga en consideración que siendo de origen ecuatoriano tiene nacionalidad española y ha trabajado en restaurantes como cocinero y en tratado por problemas de adicción a las drogas y ante la situación de pandemia no ha podido conseguir otro siendo que en los cuatro meses antes del confinamiento y su detención estuvo en el cas de Sagrera atendido de desintoxicación acudiendo una vez por semana o cada dos semanas vivienda habitual mente con su familia madre y dos hermanos en AVENIDA000 NUM000 de si bien es cierto que durante la temporada y por su adicción a las drogas ha residido con amigos a los domicilios tiene arraigo social en su localidad cuenta con familia y amistades que pueden prestarle ayuda en los momentos necesarios y no dispone de medios para huir bastando medidas menos gravosas como la retirada del pasaporte para neutralizar ese riesgo y en cuanto a la supuesta reiteración delictiva en su hoja penal sólo constan delitos que fueron condenados a penas de multa.

TERCERO.-

(&3)El Ministerio fiscal mediante informe de 14.7.2020 se opone al recurso por entender no sólo que hay indicios y motivos bastantes de la comisión de los hechos por los que se investiga sino que no hay medida menos gravosa para satisfacer los fines perseguidos por la misma estimando ser claros los indicios de su participación al ser detenido infraganti en el interior DSSS con un elevado riesgo de reiteración en atención a su hoja histórico penal y a la total ausencia de medios de vida lícitos conocidos que hacen que la comisión de delitos contra el patrimonio seas única forma de subsistencia ostentando nacionalidad ecuatoriana que dificultaría la acción penal contra el mismo en caso de huida.

CUARTO.-

(&4) Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisiónprovisionaldiremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

QUINTO.-

(&5)Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto,la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado, como son su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

Y por último y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida que se produjo en el Juzgado de guardia inicialmente no siendo la recurrida que es posterior y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 )

Debe además añadirse como señala la STC 37/2020 de 25 febrero de 2020 que ha de advertirse que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases

Entre estos fines no está combatir la alarma social .Como señala la STC 156/1997 a esta conclusión no cabe oponer la ' alarma social que provoca el delito perseguido' pues la misma, tal como se encuentra formulada, no contiene un fin constitucionalmente legítimo y congruente con la naturaleza de la prisión provisional. Se ha señalado en otras ocasiones - STC 66/1997, fundamento jurídico 6º y 98/1997, fundamento jurídico 9º- que independientemente del juicio que pueda merecer la finalidad de mitigación de otras alarmas sociales que posean otros contenidos -la alarma social que se concreta en disturbios sociales, por ejemplo- y otros orígenes -la fuga del imputado o su libertad provisional-, lo cierto es que 'la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena -la prevención general- y, so pena de que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales, exige un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa.'

Debe señalarse en relación con los fines perseguidos por la medida, que , así STC 29/2019, el juez de instrucción no puede apartarse de lo señalado por las partes acusadoras en relación con los 'cargos criminales' (hechos y calificación jurídica) que permitirían fundar la decisión de prisión provisional, pues asumiría en el específico trámite del control inicial de la privación de libertad la condición de parte acusadora, de una forma incompatible con las exigencias derivadas de los arts. 17.2 CE y 5.3 CEDH. En cambio, si el juez de instrucción se ajusta a la petición formulada por las partes en lo relativo a la sustancia de los cargos provisionales (hechos y calificación jurídica provisionales), sin agravar estos para justificar la procedencia de la privación de libertad, la realización de valoraciones adicionales sobre el cumplimiento de las finalidades constitucionales de la privación de libertad no resulta necesariamente contraria al estatuto de imparcialidad de la 'autoridad judicial' constitucionalmente llamada a ejercer el control inmediato de la privación cautelar de libertad, sin perjuicio de que deba formularse en cada caso un análisis contextualizado de la argumentación complementaria, en aras a descartar concretamente la presencia de parcialidad objetiva.Para preservar la imparcialidad objetiva del juez de instrucción, no es constitucionalmente exigible, en abstracto y teniendo en cuenta los condicionantes dados por el modelo de investigación penal existente en España, la existencia de plena identidad o correlación entre la totalidad de los argumentos por los que los acusadores consideran que procede la prisión provisional y los que conducen al juez a acordarla. Esta correlación sería exigible en lo que hace al presupuesto necesario para que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente admisible, esto es, a la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, pero no en relación con la concurrencia exacta de uno o más fines constitucionales llamados a ser preservados por la medida cautelar.

Por tanto, en nada condiciona la imparcialidad del juzgado el mero hecho de que tenga margen para controlar la legalidad de la privación cautelar de libertad conforme al art. 17 CE atendiendo a argumentos propios, que no hayan sido previamente invocados por las partes, siempre que estos se refieran a los fines constitucionales de la privación de libertad.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objetoque se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuestofuncional, su petición por alguna de las acusaciones.

SEXTO.-

(&6)Su adopción o mantenimiento debe acordarse de formafundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente(por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada(por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada(esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzadapor referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderaciónde los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Por demás como señala la STC 5/2020 de acuerdo con la reciente STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 4 a 'la adopción o el mantenimiento de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales, como es el caso de la de prisión provisional, puede contener una motivación por remisión a otra previa e inmediata resolución judicial, que tenga por presupuesto los mismos indicios racionales de criminalidad respecto de semejantes hechos delictivos, además de igual calificación jurídica provisional que la anterior, en cuanto que es esta resolución la que tiene por objeto directo la valoración de la suficiencia de los elementos fácticos y jurídicos de cargo.

SEPTIMO.-

(&7)Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamientoen la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de la gravedad del delito imputado- ( STC 146/2001 gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley) - y de la pena en sí con que se le amenaza, las circunstancias las características concretas del caso y las personales del imputado. Y en particular la presencia, en su caso, de más de uno de los fines legítimos de la prisión provisional.

En particular y más en relación con el de riesgo de fuga conforme a la STC 142/2002 en efecto, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena solicitada, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: 'como se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que, en cada supuesto ,la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997).

3. También ha recordado la STC 29/2019 que, si bien las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, no son los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la medida, debiendo analizarse también las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado (recuérdese la argumentación de la STC 50/2009, de 23 de febrero), cuando se trata de examinar la motivación de la decisión de adopción, o de la decisión de mantenimiento de la prisión provisional las exigencias no son idénticas, debiendo valorarse en este contexto la incidencia que el transcurso del tiempo tiene en la toma de decisiones respecto de la medida.

El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. ( STC 29/2019)

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

OCTAVO-

La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concretopasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

NOVENO -

(&9) En el caso en particularde este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugardebemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conformea 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

DECIMO.-

(&10)Al respecto debe manifestarse que de lo actuado en la causa, existen indicios bastantes,.

De las diligencias practicadas, se derivan indicios suficientes y son los puestos de manifiesto en el auto recurrido, esto es en particular el confirmando que y así consta en el atestado testimoniado su detención in fraganti del informe comparativo de las zapatillas del detenido coinciden con las huellas de zapatillas que se han localizado en diversos lugares del domicilio

Así consta en el informe 578 donde se refiere que la policía entró en la casa tras las denuncias de los vecinos y localizaron una persona del interior del inmueble,en el que una vivienda estaban removidas todas las estancias armarios y cajones habiéndose sustraído joyas de los efectos habiéndose y observado dos chicos encontrándose bajo un muro colindante que la segundos segunda en una canalización de agua por el mal con y que iba acompañado de otro con la fractura de la puerta y el marco de Fla puerta, observándose las pisadas dejadas por el autor en el lugar de los hechos y siguiéndolas se observa que había salido del interior del domicilio al que se ha hecho referencia por una ventana que da acceso al patio de luces y al salir por esta ventana con un pie derecho dejando una pisada sobre la máquina de aire acondicionado ,habría saltado al patio realizando su informe comparativo e inspección excepción ocular que revela que las pisadas encontradas en la huida del autor y las zapatillas que portaba el apelante al ser detenido son iguales y se fotografía todo ello y se acompaña el informe comparativo y fotográfico de huellas en las rutas de salida

Presenta un expediente policial con decenas de detenciones por delitos contra la propiedad

Aparecen una orden de detención e ingreso en prisión emitida por un Juzgado

Señala el atestado que la policía halló al apelante en el interior del inmueble, escondido bajo un muro que da acceso a un piso colindante habiendo manifestado a los policías que había accedido al NUM001. NUM001 del PASEO000 NUM002 escalando una cañería de agua por el balcón en compañía de un tal ' otro' no hallado. Presentado daños las cerraduras y el marco de la puerta y se localizan las huellas desde ahí hasta el interior del piso robado saliendo del mismo por una ventana que da al patio de luces apoyándose en un equipo de aire acondicionado siendo coincidentes estas huellas con las marcas de las zapatillas que llevaba al ser detenido. Constando igualmente la declaración de la propietaria de la vivienda que ratifica el robo y sus consecuencias y botín

(&11)Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.).

La Sala es conforme que deben ser tenidos por tales indicios los indicados, y hace expresa mención de que se valoran en su conjunto y por las interacciones de unos con los otros , es decir no teniendo presente solamente las intervenciones telefónicas o sólo el resultado de la entrada y registro sino todos los elemento señalados de forma conjunta,como ya hemos recogido en resolución anterior. La hipótesis más razonable es la de considerar que todos estos elementos apunta a la autoría de los hechos investigados y no a otras propuestas por la defensa y esos indicios se transforman en motivos de la prisión.

No puede compartir la sala la apreciación del apelante de que estos indicios son meras hipótesis o interpretaciones carentes de pruebas objetivas claras y determinantes para concluir una participación en los hechos que nos ocupan. Máxime si se tiene presente que no se trata de una apreciación de un solo indicio sino de una apreciación y valoración conjunta de una serie de elementos a nuestro juicio de indudable valor indiciario que presentan todos un valor de cargo y un sentido homogénea y complementario los unos de los otros

DECIMOPRIMERO.-

(&12)La Sala en consonancia con los indicios existentes y ya asentados respecto del apelante, rechaza lo argumentado por la defensa destaca los importantes márgenes punitivos de delito que se le imputa tentativa de homicidio . En este concreto momento procesal, y en virtud de lo expuesto anteriormente, no tiene sentido alguno adentrarse mas en la calificación jurídica, pues la misma puede ir variando en virtud de cómo se desarrollen las investigaciones policiales y judiciales, y atendiendo por lo que hasta ahora se deriva indiciariamente.

Pero si debemos confirmar igualmente la resolución impugnada cuando señala que el delito que se le imputa está castigado con una horquilla de penalidad relevante,para el consumado de 10 a 15 años , de suficiente entidad para considerar sobre todo cuando un estamos en una fase inicial de la investigación recordemos que en el auto apelado adopta el 4 de julio en el servicio de guardia at ello es relevante porque la intensidad del riesgo de fuga puede razonablemente establecerse no sólo en este momento por relación a este dato de la gravedad, pero también teniendo en cuenta la intensidad de las penas asociadas al delito imputado y a su naturaleza

DECIMOSEGUNDO.-

(&13)Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

(&14)Y en primer lugar procede examinar el riesgo de fuga que es uno de los dos fines con los que el auto justifica la necesidad de la medida y su mantenimiento.

Y como señala la STC 5/2020 es objetivo de la medida cautelar, precisamente, anticiparse al momento en que la huida se lleve a efecto, y ya no pueda ser prevenida.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que la fuga o ilocalización no vayan a suceder por más cautelas que se pongan a una libertad provisional . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado ,o el ahora apelante, opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que ,racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es ,y suele ser ,el arraigo. Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga ,en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar ,especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

Debemos pues ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) la sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales ,objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Como señala la STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 5 b) 'todo juicio que expresa el pronóstico de un comportamiento futuro se funda en diversos factores y, entre ellos, en máximas de experiencia, que se ven más o menos reforzadas en función de los datos fácticos concurrentes

DECIMOTERCERO.-

(&15)En el caso analizado sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado. Pues pondera el riesgo como existente derivado de la gravedad de los delitos y de las penas y en relación con el momento procesal de la causa , y la carencia o no de arraigo que frente al mismo sea suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización o fuga , en el sentido de responsabilidades obligaciones personales familiares o sociales

Efectivamente en este caso, el magistrado instructor ha estimado como significativo el riesgo de fuga atendiendo ,en definitiva, como acontecimiento plausible ,desde la evaluación de pautas generales de comportamiento, a que el ahora apelante, en una causa referida a delitos castigados con penas ya mencionadas, en la medida en que la instrucción ha acumulado datos indiciarios de participación,) , sin que sea suficiente contrafreno el arraigo señalado , y a, pueden modificar su comportamiento procesal y optar por darse a la fuga. Ilocalización o fuga que se puede demorar hasta el momento en que esta se vuelve inaplazable por la evolución de las propias indagaciones preparatorias .

En este caso el instructor, pondera como criterios para estimar que concurre aún el riesgo de fuga a neutralizar que el apelante extranjero extracomunitario y no acreditaba arraigo y atiende a la gravedad de la pena asociada al delito imputado sin que considere acreditado arraigo alguno

(&16)Se señala en la apelación que siendo de origen ecuatoriano tiene nacionalidad española y ha trabajado en restaurantes como cocinero y en tratado por problemas de adicción a las drogas y ante la situación de pandemia no ha podido conseguir otro siendo que en los cuatro meses antes del confinamiento y su detención estuvo en el cas de Sagrera atendido de desintoxicación acudiendo una vez por semana o cada dos semanas tiene vivienda habitual mente con su familia madre y dos hermanos en AVENIDA000 NUM000 de si bien es cierto que durante la temporada y por su adicción a las drogas ha residido con amigos a los domicilios tiene arraigo social en su localidad cuenta con familia y amistades que pueden prestarle ayuda en los momentos necesarios y no dispone de medios para huir

Pues bien no aporta, al menos en el testimonio remitido nada se acompaña al recurso documental alguna referente a su arraigo familiar social y laboral

No puede obviarse el hecho de que, el ahora recurrente, aún teniendo la española , presenta falta de arraigo personal en la medida en que este sirva de contrafreno a la tentación de ilocalización o huída derivada de las penas asociadas a los graves delitos cometidos y plurales, pues no acredita familia a su cargo o personas que se signifique o acredite que de él dependan, no acredita arraigo laboral, no se acredita vida laboral o expectativas coetáneas, no se acredita arraigo social no se acreditan otros elementos más allá de indicar un domicilio ,pero a la par se señala que ha residido con amigos en diversos domicilios que no identifica.

Es de notar por demás que le constan búsqueda y capturas en la BDSN como informa el atestado lo que incrementa el riesgo ponderado persistiendo riesgo de fuga con elevada probabilidad de ilocalización y obstrucción a la acción de la justicia

El juicio, por tanto, no podría celebrarse en su ausencia.

Es por ello que el Tribunal pondera el conjunto de estos elementos mencionados, junto a la amenaza de pena y gravedad y características de los hechos y aprecia por ello como razonable lo que el auto apelado viene a sostener esto es, que el arraigo que presenta no es suficiente contrafreno en este momento al riesgo de huída o ilocalización y que la medida adoptada en el servicio de guardia en el momento en que se adopta un puede adoptarse en base está las circunstancias de la naturaleza entidad y gravedad de los hechos investigados y de las penas asociadas a los mismos al tratarse del momento inicial prácticamente de la investigación judicial.

(&17)Puede entenderse en este supuesto no conjurado razonablemente, no constando, ni habiéndose alegado, por demás otros elementos ponderamos que el riesgo de fuga, se presenta ,como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente.y no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de los factores personales, profesionales capacidades y entorno a los que acabamos de hacer referencia máxime insistimos de nuevos y tenemos en cuenta que se encuentra en situación irregular que no acredita un trabajo en el momento de llevarse a cabo los hechos y que esas circunstancias no le impidieron participar de llevar a cabo lo que indiciariamente se le atribuye.

El tipo de procedimiento impide su enjuiciamiento de no estar presente el apelante y como ya hemos dicho antes ha de advertirse que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases.

No disminuye en este caso los riesgos constatados que podrían derivarse por ejemplo de haber cumplido en prisión provisional un plazo más significativo respecto de la pena eventualmente imponible por estimarse que de ser condenado la pena a cumplir con la liquidación del período de prisión resultaría en una pena neta que desincentivara la tentación el riesgo de huida, pues al dictado del auto apelado son poco menos de un mes lo que lleva en prisión provisional, y las pena del delito investigados tienen un alcance ya dicho muy superior .

Considerarlo toda vez que frente a la falta de ocupación laboral fehaciente del denunciado consta no sólo previas detenciones policiales en fechas inmediatamente anteriores por delitos contra la propiedad que podría considerarse no son relevantes en la medida en que no han concluido todavía en un procedimiento con un determinado resultado definitivo pero no puede obviarse la existencia de antecedentes penales no sólo por delitos contra la autoridad y amenazas sino también concretamente contra la propiedad, diversas delito leves de hurto a los que antes hemos hecho referencia dificultades que sólo pueden conjurar se través de la medida de prisión sin perjuicio de que también consideremos completamente justificada la consideración de un riesgo de reiteración delictiva patente atendida los antecedentes policiales y judiciales a los que se hace referencia en el auto apelado y que se contienen en el atestado y se acompaña en el testimonio de particulares recibido.

DECIMOCUARTO .-

(&18)En cuanto a la duración de la medida, hay que entender , por ello, correctamente adoptada la medida también al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM y proporcional en su duración en relación a sus fines al dictarse el auto apelado y ahora en lo relativo a su duración, subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto ,en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplida. La medida la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Efectivamente al adoptarse el auto cuya corrección o no controlamos, la prisión duraba algo más de tres meses pues fue decretada el 29 de enero de 2020 y siendo varios los investigados y amplia la investigación no se denuncian paralizaciones indebidas de la misma y se encuentra en el estado ya descrito prácticamente concluyendo la instrucción.

ULTIMO.-

(&21)Ello no obsta a que el Juzgado le siga dando la tramitación preferente que le corresponde recabando expresamente si preciso fuera ,a la mayor urgencia , de oficio o a instancia de parte, el dictamen biológico pendiente, que se dice falta para completar la instrucción , sin limitarse a esperar su emisión, pues de alargarse esta sin una actitud proactiva en ese sentido y se aletargara la instrucción el factor tiempo puede ser revalorado como incidente en la situación de prisión provisional.

Como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, a, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), 'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) 'cuantas veces sea procedente' y a modificar la cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordaba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'.

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.

Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica.

Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto , el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por Cayetano contra el Auto con fecha 3.6.2020 acordada por el Juzgado 33 de Barcelona que se confirma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe.