Auto Penal Nº 322/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 291/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

AUTO: 00322/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 662000

N.I.G.: 36057 43 2 2010 0008551

ROLLO: APELACION AUTOS 0000291 /2011

Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0008551 /2010

RECURRENTE: Nemesio , Zaira , Remigio

Procurador/a: MARIA TAMARA UCHA GROBA, MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

A U T O Nº 322 /2011

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Ilmos. Sres.

Presidente: Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados:

Dª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

D. BELEN FERNANDEZ LAGO (PONENTE)

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Vigo, a trece de julio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el juzgado Instructor auto de fecha 18.2.2011 acordando: "1.- Autorizar la intervención telefónica del siguiente nº de teléfono 634.733.189 perteneciente a la Cía TELEFONICA MOVILES. 2.- La prórroga de la intervención del teléfono nº NUM000 perteneciente a la Cía. TELEFONICA MOVILES. Líbrense los oficios necesarios dirigidos a las compañías telefónicas oportunas, a fin de que faciliten a UDEV-DROGAS de la Comisaría de Policía Nacional de Vigo la relación de llamadas y mensajes efectuados y recibidos desde tales terminales desde el día de la fecha y las que se soliciten en el futuro, con indicación de las fechas, números marcados y titularidad de los mismos, así como los demás asociados a las tarjetas SIM alojados en dichos terminales.

Ambas medidas se acuerdan por el plazo de UN MES, debiendo remitirse semanalmente copia íntegra de los soportes originales en que se recojan las grabaciones , sin que se proceda a su selección.

3.- Se autoriza al grupo UDEV-DROGAS de la Comisaría de Policía Nacional de Vigo para la práctica de esta diligencia, debiendo dar cuenta de la fecha de su inicio.

4.- Interésese testimonio de todo lo actuado en las DP 748/11 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo una vez se levante el secreto de las presentes actuaciones".

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la Procuradora Dª Tamara Ucha Groba, en representación de Remigio, Nemesio Y Zaira recurso de apelación, el cual fue admitido , remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Se ha señalado para la deliberación del recurso el día cuatro de julio de dos mil once.

Fundamentos

1) Esta Sala con fecha 27 de junio de 2011 desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 22-12-10 dictado en las Diligencias Previas 8551/10 seguidas ante el juzgado de Instrucción nº 3 de ésta ciudad, en el que decíamos:

"PRIMERO.- Por D. Remigio, D. Nemesio y Dña. Zaira se formula recurso de apelación contra el auto de fecha 22-12-010 en el que se autoriza la intervención telefónica de los siguientes teléfonos móviles: NUM001 perteneciente a la CIA Vodafone; NUM002 de la CIA France Telecom; y NUM000 de la CIA Telefónica Móviles.

Se alega en primer lugar por el apelante la vulneración del Derecho a la intimidad del art. 18.1 CE y del derecho a la libertad informática del art. 18.4 y consecuentemente del Derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E. y de la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE pues la identificación del número correspondiente a un teléfono móvil y la identidad de su propietario o usuario es un dato protegido por la Ley y que por tanto, al estar afectados Derechos fundamentales ha de ser obtenido con autorización judicial, señalándose además por el recurrente que al haberse acudido a fuentes desconocidas y de escasa fiabilidad se ha producido la intervención de una línea telefónica que nada tenía que ver con la persona investigada , pues el NUM002 ninguna relación tiene con D. Remigio y la Policía no aporta ninguna llamada realizada desde este número, ni información al respecto del contenido de las comunicaciones que se produjeron a través del mismo, limitándose a manifestar en el oficio de 10 de enero de 2011 que "no se ha realizado ninguna llamada efectiva desde su intervención por lo que se deduce que Remigio lo ha dejado de utilizar por lo que se va a solicitar el cese de la intervención", como efectivamente así se hace , y se acuerda en el auto de 10 de enero de 2011 .

Sin embargo, a diferencia de las otras dos líneas intervenidas, de las que se da cuenta de todas las llamadas realizadas (véase el guión del NUM001 o del NUM000 ), incluso de aquellas que " no son efectivas", como son las que no registran conversación, los SMS publicitarios o los avisos de llamadas pérdidas, en relación con la línea nº NUM002 no se aporta absolutamente ninguna información, a pesar de que se dice que hubo llamadas , aunque fueron no efectivas, lo que desde el punto de vista de esta defensa, significa que se intervino el teléfono de una persona absolutamente ajena a la investigación, y de ello se deriva que la actuación de la policía fue prospectiva".

SEGUNDO.- Haciendo referencia el apelante a la ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones" que regula la obligación de los operadores de conservar los datos obtenidos en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como del deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que los requieran a medio de autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en Leyes Penales especiales, especificándose por consiguiente cuáles son los datos a conservar y las condiciones de la cesión de dichos datos en caso de autorización judicial , ahora bien, no siempre que se obtiene el número concreto de usuario de un teléfono sin recabar tal dato de la operadora de telefonía a través de la correspondiente autorización judicial, se vulneran Derechos fundamentales pues en el presente caso en el oficio nº-6174212010 de la Brigada de Policía Judicial (F. 22 y ss) se indica que "a través de persona próxima al investigado, ha podido saberse los teléfonos móviles que utiliza para llevar a cabo sus ilícitas actividades y que han sido debidamente comprobados" sin que en el testimonio de particulares remitido obre dato alguno que permita inferir que en la obtención de la intervención sobre el usuario de las líneas telefónicas se hubiese violado algún Derecho fundamental más cuando no contemos con la declaración de los agentes policiales que solicitaron la intervención. A mayor abundamiento no pasa desapercibido lo expuesto por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 16-5-2011 en el que consta: "la forma a la que se refiere el agente de policía nº- NUM003 "que tuvieron conocimiento de cuáles eran los teléfonos de Remigio por medio de técnicas policiales e informes confidenciales, que eran unos teléfonos muy conocidos porque los tenían los múltiples clientes a los que vendía droga", que viene a abundar en lo expuesto. Y respecto del NUM002, respecto del que se autorizó la intervención telefónica en auto de 22-12-00, solicitándose el cese en oficio de 10-1-011 por cuanto no se ha registrado ninguna llamada efectiva desde su intervención por lo que se deduce que Remigio lo ha dejado de utilizar, (al F. 21) y acordándose éste en auto de 10-1-2011 , el hecho de que la intervención de éste número de teléfono haya sido inefectiva no implica que en la averiguación de que dicho teléfono era utilizado por el imputado hayan incurrido en vulneración de Derecho fundamental alguno, ni que su usuario habitual fuese otra persona, de lo que no existe indicio alguno y pudiendo desprenderse precisamente del hecho de que no se dé cuenta de información de llamada alguna en relación con la línea nº NUM002, en contraste con lo que ocurre respecto de las líneas telefónicas NUM001 o NUM000 , en las figuran llamadas que no registran conversación, SMS publicitarios, sin interés o avisos de llamadas pérdidas, tal y como admite el apelante y resulta de los folios 24,25,82 o 95, entre otros , que, tal y como se dice en el oficio solicitando el cese de la intervención, dicha línea telefónica ha dejado de utilizarse".

Pues bien , visto que el auto que ahora se recurre de fecha dieciocho de febrero de 2011, trae causa del auto anteriormente citado de fecha 22-12-2010, y que son idénticos los motivos del recurso de apelación, los que han sido ya desestimados por el auto de esta Sala con los argumentos antes expuestos, procede remitiéndonos expresamente a dichos argumentos y sin necesidad ya de mayores razonamientos, desestimar el recurso interpuesto.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 18 de febrero de 2011 , dictado en las D.P. 8551/10 seguidas ante el juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, el cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas , de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta sección.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de lo que yo , Secretario, doy fe.