Auto Penal Nº 322/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 340/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

AUTO: 00322/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

-

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo:662000

N.I.G.:30043 41 2 2016 0000582

ROLLO:RT APELACION AUTOS 0000340 /2017

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de YECLA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000187 /2016

RECURRENTE: Ernesto , Marisol

Procurador/a: JOSE LUIS MARTINEZ DEL FRESNO, CAROLINA HERNANDEZ DIAZ

Abogado/a: JOSE ANTONIO CANTARERO BANDRES, MIGUEL PARDO DOMINGUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 340/2017

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 187/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE YECLA

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

AUTO Nº322/2017

En la Ciudad de Murcia, a 28 de abril de 2.017.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marisol contra el Auto de fecha 13 de enero de 2.017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Yecla en las diligencias antes reseñadas.

Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO.Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 21 de abril del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra la investigada y otros, por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación.

Frente a él, la recurrente alega que en el auto resolutorio del recurso de reforma la jueza quono ha dado respuesta a los argumentos del mismo que rebatían los 'indicios' que concurren según la instructora sobre la participación de la apelante en los hechos investigados, de tal forma que no existe elemento alguno que permita concluir que la apelante conozca, haya hablado o se haya comunicado con los otros coinvestigados Sr. Luis Andrés y Sr. Juan Antonio , cuando en todo caso sería necesario dada la intervención que se le atribuye.

Que la geolocalización de los terminales móviles no implican ni conllevan indicio alguno contra la misma y que sus desplazamientos a Murcia se encuentran justificados por motivos médicos.

Que la declaración del Sr. Juan Antonio no puede tenerse en cuenta por cuanto es contradictoria, que en todo caso se refirió a un chico como la persona que pasaba información a Ernesto , y que tal y como dijo no conocía a Marisol .

Que la gestión de cobro que se produjo el día 2 de mayo de 2.016 era conocida por más personas.

Que las imágenes captadas por las cámaras de la empresa relativas al comportamiento de Marisol nada acreditan y no pueden ser tomadas como indicio.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

La representación procesal de Ernesto se adhirió al recurso interpuesto.

SEGUNDO.El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, quecontendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: 'En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica:El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779(en la actualidad art.757), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente)(en la actualidad art.779.1);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757), y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º(en la actualidad art.780.1º), bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.

TERCERO.Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después:No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

CUARTO.En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina jurisprudencial expuesta, se aprecia que tales requisitos se cumplen en el caso de autos.

Del examen del testimonio remitido, resultan indicios racionales de la presunta comisión por parte de la apelante del delito imputado y éstos aparecen debidamente recogidos en el auto de procedimiento abreviado recurrido.

Ciertamente la motivación del Auto resolutorio del recurso de reforma es muy limitada, y en cuanto al sobreseimiento interesado concluye que no es procedente, habida cuenta los indicios que hace constar con respecto a la apelante en relación con los hechos punibles de la resolución recurrida a los que se remite y que obran en el procedimiento.

La doctrina constitucional ha admitido la denominada motivación por remisión, tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003 de 15 de septiembre , cuando el auto recurrido permite considerar que las cuestiones suscitadas en el recurso han sido resueltas motivadamente en el inicial auto (F.J. 4:(...). Ni siquiera podría considerarse que exista una motivación por remisión al contenido del Auto recurrido en reforma, toda vez que en tal recurso se planteaban una serie de cuestiones que, con independencia de su mayor o menor corrección o consistencia jurídicas, o no habían sido consideradas por el Auto impugnado o se referían específicamente a los concretos términos en que el mismo aparecía fundado, de modo que en ningún caso cabría sostener que dichas cuestiones habían sido resueltas motivadamente por el Auto recurrido.). Se admite, en consecuencia, que en el caso que la resolución judicial inicialmente dictada haya resuelto todas las cuestiones jurídicas suscitadas y dignas de consideración, y el recurso interpuesto no plantee novedosas alegaciones, sino una reiteración o insistencia sobre las ya analizadas, quepa remitirse a la resolución judicial previamente emitida para dar por contestadas las pretensiones reiteradas en el recurso formulado; pero en cualquier otro caso, no cabría esa motivación por remisión.

En tal sentido también la STC, Sala Primera, 127/2011, de 18 de julio (Pte. Pérez Tremps):Igualmente, este Tribunal ha puesto de manifiesto que una motivación por remisión satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 59/2011, de 3 de mayo , FJ 3).

Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 59/2011, de 3 de mayo (Pte. Pérez Tremps) que indicaba a su vez:(...) una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 140/2009, de 15 de junio , FJ 3). En cualquier caso, se ha señalado que la exigencia de dar una respuesta a cuantas pretensiones se formulen cobra particular intensidad cuando estén fundadas en una eventual lesión de derechos fundamentales, ya que en estos casos se requiere una respuesta expresa (por todas, STC 156/2009, de 29 de junio , FJ 7).

QUINTO.La causa se inicia en virtud de atestado nº NUM000 por comparecencia de los Agentes de Policía Local de Yecla con carné profesional nº NUM001 , NUM002 y NUM003 dando cuenta de un atraco ocurrido el día 2 de mayo de 2.016 en las instalaciones de la empresa Godema de Yecla, resultando detenido una persona que se identifica como Luis Andrés , quien a su vez identificó a Juan Antonio como aquella con la que había acudido a dicho lugar en su vehículo de forma concertada para cometer el atraco.

Que éste no fue hallado en el lugar, siendo detenido posteriormente en su domicilio sito en la CALLE000 de Cieza.

Los indicios explicitados por la jueza quoen el auto recurrido se encuentran en íntima conexión con aquellos que se recogen contra Juan Antonio y Ernesto ,por cuanto la conexión con este último se obtiene de cruzar el listado de llamadas del teléfono de empresa utilizado por la apelante con la numeración NUM004 entre las que se encuentran diversas llamadas de voz al número de abonado NUM005 , del que resultaría ser pareja sentimental de Marisol , Ernesto , dándose la circunstancia que este número coincide con aquel que parece en el listado aportado por la empresa 'Least Cost Routing Telecom' respecto al número de abonado 601.630.174 a nombre de la esposa de Juan Antonio desde el que éste telefoneó a aquel tras el atraco en tres ocasiones.

Es un hecho insoslayable y así se extrae de lo actuado, que los autores del robo debieron contar con información sobre las gestiones de cobro que se realizaron el día del robo, 2 de mayo de 2.016, porque los autores del robo le estaban esperando, cuando según declararon los gerentes de la empresa, Braulio y Cornelio , el día en que se produjo el robo, no era día normal de cobro, por lo que únicamente escasas personas entre las que se encontraba Marisol conocían dicha circunstancia.

En el Rollo de Sala 339/2017 esta Sala ha valorado los indicios existentes contra el coinvestigado Ernesto , concluyendo la existencia de los mismos y que en el presente rollo se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, siendo así que no consta que Ernesto conociese a persona distinta de la empresa mas que a la apelante, y que ésta conocía por su cargo, contable de la empresa, las vicisitudes de las gestiones de cobro y en particular que el día 2 de mayo de 2.016 un empleado de la empresa se desplazaría a Molina de Segura a realizar unos cobros.

Por lo demás, el coinvestigado Juan Antonio en la declaración ampliatoria que prestó ante el juzgado en fecha 16 de noviembre de 2.016, relató cómo la persona que orquestó e ideó el robo fue Ernesto , quien a su vez recibía información de alguien de la empresa.

Juan Antonio manifestó que Ernesto le indicó que era un chico, mas éste no es un elemento determinante que pueda desvirtuar los restantes indicios existentes, porque dicha afirmación pudo deberse a la intención de no revelar ni comprometer a la persona que le ofrecía la misma, amen de que también indicó que la persona que le acompañaba un día anterior, 'Cendario o Sendario' le dijo que advirtió que la persona que mandaba los mensajes era una mujer.

Sea como fuere, y siendo cierto el sumo cuidado con el que han de valorarse las declaraciones inculpatorias de los coinvestigados/coimputados, alguna persona del círculo de la empresa debió facilitar información a los autores del robo.

La jueza quoen el auto de procedimiento abreviado hace constar además otros indicios en relación con la apelante, indicios que son cuestionados en el presente recurso y que son: ' En cuanto al visionado de imágenes de la empresa Godema, con relación a la investigada Marisol , durante los momentos previos y durante el asalto de su compañero víctima de los hechos, el visionado indica que aquella no sale de la empresa, quedándose en primer lugar en la puerta de acceso hasta la llegada de la víctima, cuando el resto de sus compañeros acuden a auxiliar al mismo, mostrando en todo momento un estado de nerviosismo extremo....

Marisol se desplazó en dos ocasiones, 8 y 22 de abril de 2.016 a Murcia, a un lugar cercano a la empresa pagardora, siendo la persona que se encargó de trasladarla, al menos el día 8, su pareja Leovigildo , a bordo del vehículo de este, turismo Mercedes de color negro, y según lo manifestado por Cornelio , fue la investigada la que insistió en realizar el primero de estos viajes'.

La fuerza convictiva de los mismos es muy limitada, y deben tener su adecuada comprensión en el marco global de los hechos punibles expuestos con el fin de reforzar y explicar los indicios existentes contra los cuatro coinvestigados que presuntamente y de forma concertada planearon y ejecutaron un robo, debiendo valorarse en el acto del juicio oral si existe prueba suficiente en orden a enervar la presunción de inocencia de la apelante.

Expuesto lo anterior, concluimos que el auto recurrido se encuentra motivado y resulta justificado de tal forma que se concretan los indicios de criminalidad existentes contra la recurrente que son diversos, sólidos y están perfectamente justificados, no pudiendo por tanto acogerse el sobreseimiento provisional interesado.

SEXTO.Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la investigada Marisol al que se adhirió la representación procesal de Ernesto , contra el Auto de fecha 13 de enero de 2.017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Yecla en las Diligencias Previas nº 187/16, Rollo de Apelación nº 340/17 y en consecuenciaCONFIRMARla resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.