Auto Penal Nº 322/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4979/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 322/2022

Fecha del auto: 17/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4979/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4979/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 322/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria se dictó sentencia, con fecha veintiocho de diciembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 7/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, como Procedimiento Abreviado nº 2401/2014, en la que, por conformidad de las partes, se condena, como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas:

1) A Iván, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve mil euros (9.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 900 euros impagados, y pago de una decimoséptima parte de las costas.

2) A Jenaro, a la pena dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve mil euros (9.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 900 euros impagados, y pago de una decimoséptima parte de las costas.

3) A Juan, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve mil euros (9.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 900 euros impagados, y pago de una decimoséptima parte de las costas.

4) A Laureano, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una decimoséptima parte de las costas.

5) A Mario, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres mil euros (3.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 300 euros impagados, y pago de una decimoséptima parte de las costas.

6) A Matías, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta y nueve euros (39 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 4 euros impagados, y pago de una decimoséptima parte de las costas.

7) A Raimunda, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatrocientos euros (400 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 40 euros impagados, y pago de una decimoséptima parte de las costas.

Por conformidad de las partes, se condena como cómplice de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas, a Narciso, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una decimoséptima parte de las costas.

Por conformidad de las partes, se condena como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud), concurriendo en Oscar la agravante de reincidencia y en los dos las circunstancias atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas:

1) A Oscar, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ochocientos euros (800 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros impagados, y pago de una decimoséptima parte de las costas.

2) A Simón, a la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil doscientos euros (1.200 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 12 euros impagados, y pago de una decimoséptima parte de las costas.

Por conformidad de las partes, se condena como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), y de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la agravante de reincidencia en el primer delito y las circunstancias atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas en los dos, a Pedro Enrique, a las penas, por el primer delito, de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatrocientos euros (400 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 40 euros impagados, y por el segundo delito, seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de dos decimoséptimas partes de las costas.

Por conformidad de las partes, se condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas, a Alejandro, a las penas de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una decimoséptima parte de las costas.

Se condena como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a Apolonio, a las penas de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince mil seiscientos ochenta euros (15.680 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 2.000 euros impagados y al pago de una decimoséptima parte de las costas procesales causadas.

Y se absuelve a Raimunda, por retirada de acusación, del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusada, declarándose de oficio una decimoséptima parte de las costas.

Respecto de la suspensión de ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a los acusados que se han conformado con los hechos y penas, se acuerda lo siguiente.

a) Se acuerda la suspensión de ejecución de las penas privativas de libertad impuestas, con la única condición de no delinquir en el plazo señalado, a los siguientes acusados:

1) A Alejandro, Simón y Narciso, durante el plazo de dos años.

2) A Matías, Mario y Juan, durante el plazo de cuatro años.

3) A Laureano y Jenaro, durante el plazo de cinco años.

b) Se deniega la suspensión de ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a Oscar, Iván, Pedro Enrique y Raimunda.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Apolonio y Pedro Enrique, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que, con fecha veinte de mayo de 2021, dictó sentencia por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Apolonio, y se estimó el recurso de Pedro Enrique revocando la citada sentencia en el sentido de dejar sin efecto la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta por conformidad de las partes durante el plazo de cuatro años, con las condiciones de no delinquir en el plazo señalado y que no abandone el tratamiento de deshabituación.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Pereda Gil, actuando en nombre y representación de Apolonio, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Ausencia de prueba de cargo en orden a acreditar la propiedad de la droga.

3) Se cuestiona la concurrencia de cantidad de notoria importancia.

4) Discrepancias sobre los bultos incautados.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero se formula por infracción de del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se alega, en esencia, que las conversaciones del recurrente, aunque reconocidas en el acto de la vista oral, se consiguieron sin la autorización pertinente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado por conformidad de las partes que el acusado Iván venía dedicándose al tráfico de drogas, en concreto de cocaína, en Santander y su comarca. Su principal proveedor era el también acusado Jenaro; este último que pasaba temporadas en su país natal (Colombia) le traía la sustancia a Santander por medio del acusado Juan.

Entre enero y abril de 2015, se produjeron contactos y entregas entre todos ellos, que fueron observadas por agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El día 11 de junio de 2015, tal como había ocurrido en otras ocasiones, los acusados Iván y Juan contactaron por mensajería Blackberry, por lo que se activó un dispositivo de vigilancia. Previamente en diferentes conversaciones habían pactado Iván y Jenaro cantidades, precios y formas de envío de dinero. A las 15:00 horas se observó la llegada de Juan en su Ford Focus matrícula ....-QFC a las inmediaciones del domicilio de Iván, en la CALLE000 de Santander. A las 15:27 horas, Iván llegó al lugar de la cita a bordo de su vehículo Seat Ibiza ....-FYJ, subiendo Juan al mismo para efectuar el cambio de droga por dinero que habitualmente se desarrollaba en tres minutos. Esta vez fueron interceptados por agentes de policía, que en cacheo superficial encontraron en la persona de Juan, escondido en su zona genital y para entregar a Iván, la cantidad de 320,47 gramos de cocaína con riqueza de 34,6% y valorada en el mercado negro en 16.023,50 euros. En poder de Iván se ocuparon 375 euros procedentes del tráfico de drogas, un teléfono Blackberry, tres Samsung, bolsas de congelación y guantes de látex. En el registro efectuado el día 11 de junio de 2015 en su domicilio de la CALLE000, NUM000, de Santander, autorizado judicialmente mediante auto de fecha 11-6-2015, ocuparon 700 euros procedentes del tráfico de drogas, dos teléfonos Samsung, un teléfono Alcatel, dos Blackberry, una agenda con anotaciones, una planta de marihuana y, al igual que en su vehículo, un justificante de envíos de dinero a Colombia. En el registro efectuado el día 11 de Junio de 2015 a las 21:05 horas, autorizado judicialmente por resolución de la misma fecha, en el domicilio de Juan y su compañera Estrella en la CALLE001, nº NUM001, de Madrid, ocuparon 4.000 euros procedentes del tráfico de drogas, dos teléfonos Samsung, un Apple, una Blackberry, y un resguardo de envío de dinero a Colombia a nombre de Jenaro, así como 0,24 gramos de cannabis, una báscula, una Tablet y libretas bancarias, una de ellas a nombre de Jenaro.

En poder del acusado Iván fue intervenida en el momento de su detención la llave de la vivienda en Santander, en la CALLE002, nº NUM002, del también acusado Narciso, quien voluntariamente y a cambio de droga o dinero prestaba su vivienda a Iván para almacén de droga y lugar de corte de la misma. Así, en las vigilancias efectuadas a Iván se había podido comprobar cómo una vez recibía la mercancía acudía a este domicilio. En el registro efectuado en este piso el día 11 de Junio de 2015, autorizado judicialmente por auto de la misma fecha, se intervino además de un teléfono móvil de Orange, una plancha metálica molde para prensar sustancia, una balanza digital, tres botes de plástico uno de los cuales contenía 940,3 gramos de tetracaína -sustancia para cortar droga-, un envoltorio de plástico con 234,7 gramos de ácido bórico -también para cortar droga-, y un envoltorio con tetracaína con igual finalidad que las anteriores. Asimismo, se encontró una bolsa con una balanza digital, un paquete de bolsas de congelación, dos rollos de bolsas de congelación, dos tablas de cocina para cortar, un rollo de cinta de carrocero, una base metálica para el molde de prensar y dos tubos para apretar la droga.

Uno de los distribuidores de droga de Iván era el también acusado Laureano, quien desde abril a junio de 2015 distribuyó cocaína entre diferentes consumidores de la comarca. Entre los compradores de droga a Laureano estaban Verónica y su pareja Eloy, a los que cobraba 60 euros por gramo. También pasaba cocaína a Ezequias con quien tenía tráfico telefónico frecuente.

Entre los compradores de droga (cocaína) al acusado Laureano se encontraba el también acusado Alejandro, a quien, en registro judicialmente autorizado ese día y efectuado el día 22 de junio de 2015 en su domicilio de la URBANIZACION000, nº NUM003, de La Penilla de Cayón (Cantabria), se encontró un arma prohibida tipo Taser marca Gallart Lion x 200 Voltios Stun Gun, a disposición del acusado y en perfecto estado de uso. También se encontró dinero (1.910 euros), del que no se ha acreditado procediera del tráfico de drogas.

Uno de los distribuidores de droga de los que se servía el acusado Iván era el también acusado Mario. En registro efectuado el día 11 de junio de 2015 y acordado en auto de la misma fecha en su domicilio de la CALLE003, nº NUM004, de Santander, se intervino la cantidad de 97,65 gramos de cocaína con riqueza de 22% valorada en 4.882,50 euros, que el acusado poseía para distribuir entre los consumidores. Asimismo, se intervinieron 940 euros procedentes del tráfico de drogas, así como dos libretas con anotaciones.

Entre los distribuidores de droga de Iván figuraban los acusados Pedro Enrique, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4-5-2009, firme el 5-2-2010, a pena de tres años y un día de prisión y multa por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y Raimunda, con antecedentes penales no computables, quienes a dicho efecto contactaban repetidamente con Iván en solicitud de droga o para abonarle la suministrada. En registro autorizado judicialmente el día 11-6-2015 y efectuado el día siguiente, en su domicilio de la URBANIZACION001, nº NUM005, de Torres (Cantabria), se intervinieron cuatro teléfonos Samsung, una balanza electrónica, una escopeta de cañones recortados que poseían los acusados para su utilización, munición para la misma, un IPhone y 16 papelinas que contenían 12,72 gramos de cocaína con riqueza del 20,7%, valorada en 636 euros, para vender a terceras personas, así como un ordenador Acer y una televisión LG adquiridos con dinero procedente de la actividad de tráfico de drogas. Asimismo, en el vehículo de su propiedad Opel Astra matrícula ....-QDM, localizó la fuerza actuante, distribuida para su venta como las papelinas antes descritas, cuatro papelinas con 1,65 gramos de MDMA con riqueza de 81,9 % valorados en 50 euros.

Otro distribuidor de la droga suministrada por el acusado Iván era el también acusado Matías, quien distribuía cocaína y marihuana en la ciudad de Santander y a quien en registro judicialmente autorizado en fecha 11-6-2015 y efectuado ese día en su domicilio de la CALLE004, nº NUM006, de Santander, le fueron intervenidos por estar dedicado al tráfico de drogas dos teléfonos Samsung, un teléfono Sony, una balanza de precisión, siete bolsas de cierre hermético, un tarro de plástico con 3,54 gramos de cannabis, un tarro de cristal con 36,81 gramos de cannabis, dos plantas de 1,36 gramos de cannabis y tres cigarros de cannabis con peso de 1,29 gramos. Poseía, asimismo, una botella con aceite con producto herbáceo de maduración con peso de 220,27 gramos de THC y un frasco con 16,24 gramos de similar contenido al anterior, así como 230 euros procedentes del tráfico de drogas. La sustancia incautada tiene un valor de 40 euros.

Las gestiones policiales permitieron comprobar que el acusado Oscar, con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 18-12-2013 por tráfico de drogas a pena de 8 meses de prisión, suspendida por dos años desde el 18.12.2013, compraba droga (marihuana) al anterior para distribuir entre sus propios compradores en la ciudad de Santander. En registro autorizado judicialmente por auto de fecha 11-6- 2015 y efectuado el día siguiente en su domicilio de la CALLE005, nº NUM007, de Santander, le fueron ocupados tres envoltorios de plástico con 190 gramos de cannabis valorado en 950 euros, tres envoltorios de bolsas de plástico y una balanza de precisión.

Entre las personas investigadas por su conexión con Matías figuraba el también acusado Simón. En el registro judicialmente autorizado por auto de fecha 22-6-2015 y efectuado al día siguiente en su domicilio en la CALLE006, nº NUM008, de Carranza (Vizcaya), se intervinieron, además de dos básculas de precisión, 380 gramos de marihuana que el acusado poseía para su distribución a terceros. La droga intervenida a Simón tenía un valor en el mercado negro de 1.800 euros.

Todos los acusados a los que se ha hecho alusión eran, en la fecha en la que acontecieron los hechos, consumidores de sustancias estupefacientes, traficando para consumir y teniendo sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas por mor de su adicción a las drogas.

La causa ha sufrido dilaciones superiores a los cinco años, pues si los hechos acontecieron en junio de 2015, el juicio finalmente se ha celebrado en noviembre de 2020.

Los anteriores hechos se declaran probados por conformidad de las partes.

También ha resultado probado, y así se declara, que, como proveedor de droga a Matías, con el que solía contactar telefónicamente, se encontraba el también acusado Apolonio, cuyo domicilio en el BARRIO000, nº NUM009, de Carranza (Vizcaya), fue objeto de registro judicialmente autorizado por auto de fecha 22-6-2015 y efectuado el día siguiente, en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Balmaseda. En dicho domicilio fueron hallados 15 recipientes de cartón que contenían 12.280 gramos de cannabis (marihuana) con una riqueza del 3,3%, cuatro macetas con plantas de marihuana, y dieciséis plantas de cannabis sembradas en huerto que hace un total de 786,59 gramos de cannabis. También se intervinieron al acusado 1.285 euros procedentes del tráfico de drogas, cuatro teléfonos móviles, y un sello de oro comprado con dinero procedente del tráfico de drogas. La droga intervenida a Apolonio tenía un valor en el mercado negro de 15.679,20 euros.

No ha resultado acreditado ni probado que Apolonio fuera consumidor de sustancias estupefacientes.

La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo 'per saltum' ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

En el presente motivo, alega el recurrente falta de autorización de las intervenciones telefónicas, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

Pero además, esta cuestión tampoco fue planteada en la primera instancia; la Sala sentenciadora señala que la defensa del acusado se limitó a hacer una mera referencia en el informe final a la supuesta nulidad de las intervenciones telefónicas, por lo que dada su extemporaneidad -no habiendo sido planteada en momento alguno para ser objeto de debate- fue rechazada.

Es unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo se plantea por ausencia de prueba de cargo en orden a acreditar la propiedad de la droga.

A) Se alega que no está acreditado que las plantas encontradas en su domicilio fueran de su propiedad y estuvieran destinadas al tráfico; que el tío del acusado manifestó que las plantas encontradas en el que también era su domicilio eran de su propiedad y para su propio consumo.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal Superior, tras el visionado del juicio oral, destaca en sus fundamentos jurídicos la existencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena del recurrente, que detalla la sentencia dictada en primera instancia, y que se refiere a las declaraciones de los agentes sobre las actividades desplegadas por el recurrente y otros acusados (así fueron continuos los contactos entre el recurrente y el coacusado Matías), al contenido de las conversaciones telefónicas que fueron escuchadas en el plenario -en las mismas Matías habla con Iván y le dice que su proveedor de marihuana es Apolonio el de Carranza; también Matías habla varias veces con Apolonio, en una ocasión le pregunta cuánto quiere y se citan, en otras hablan de cantidades y ganancias o de lo defectuoso del material-, así como a las sustancias estupefacientes, sumas de dinero e instrumentos empleados en el tráfico de drogas incautados en el registro practicado en su domicilio.

Por otra parte, señala el Tribunal de apelación que la declaración del testigo Sixto obedeció a un claro intento de beneficiar a su sobrino, resultando inverosímil lo que mantuvo en el acto del juicio, pues manifestó que toda la marihuana intervenida era suya para su consumo, pero ni siquiera relató a la médico que consumiera hachís sólo heroína, e interrogado sobre el consumo de marihuana se puso nervioso e intentó justificar el consumo de marihuana cuando no tenía heroína ni cocaína, llegando a afirmar que consumía 20 gramos diarios por lo que tenía marihuana para dos años lo que excede ampliamente del autoconsumo. Se reitera por el Tribunal Superior que el contenido de las conversaciones telefónicas que se reprodujeron en el acto de juicio oral acreditan, sin ningún género de dudas, que quién traficaba con la marihuana era el acusado y no su tío.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, muestren arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos tercero y cuarto formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar discrepancias sobre los bultos incautados, y que se le atribuya sin justificación más marihuana.

A) Se alega que no ha quedado probada la sustancia que realmente se incautó; que la atribución en comandita de los lotes hace imposible concretar a quien se le puede atribuir la propiedad de la droga; que existen discrepancias entre los bultos existentes en los distintos sitios donde se consignan, así como diferencias de peso entre lo que supuestamente se intervino y lo que finalmente se analiza; que sólo debe considerarse droga las hojas y los cogollos, pero que en los lotes también se adjuntaron las partes leñosas.

B) Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) Cualquier irregularidad respecto a los extremos planteados fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que señala que la mayoría de la marihuana intervenida que se encontraba en el cuarto de calderas eran hojas y cogollos en seco, así consta en el acta de registro ratificado en al acto del juicio oral; y según explicaron las peritos farmacéuticas la cantidad que se reflejaba en el acta de recepción y en el informe de análisis era la misma. También se intervinieron 16 plantas verdes que estaban en la huerta y los 4 plantones verdes que se localizaron en la cocina, y al llegar las plantas en verde se procedió al secado de las mismas, razón por la cual se produce una reducción por la merma del proceso de secado y las 16 plantas que cuando se reciben en Sanidad pesaban 1780,0 gramos, con el secado el peso neto se reduce a 392,0 gramos, lo mismo ocurre con los 4 plantones verdes que de 3,6 gramos se quedan con el secado en 0,77 gramos de peso neto.

También apunta el Tribunal de apelación que, aunque en el atestado se hizo constar que se intervinieron un total de 15 recipientes de cartón (cajas) conteniendo marihuana seca, aproximadamente 10.772 gramos, 4 macetas conteniendo una planta de marihuana cada una de ellas y 16 plantas de marihuana, por lo que en principio existe una diferencia entre el pesaje que consta en el atestado y el pesaje que efectuó Sanidad cuando recibió las muestras que posteriormente analizaron, ello no supone que se hubiese producido una ruptura en la cadena de custodia ni que se le atribuya al acusado más marihuana de la que le fue intervenida sino que, como precisó el agente de la Guardia Civil en el acto del juicio, carecen de medios para efectuar un pesaje preciso y exacto por lo que se limitan a dar un peso aproximado, siendo Sanidad la que dispone de medios para dar un pesaje exacto y preciso. Todo ello quedó corroborado por el testimonio de las peritos, quienes declararon que las sustancias llegaron en distintas cajas, el material estaba muy diversificado y se pesó tal y como llegó, diversificación que por otra parte se corresponde con el acta de entrada y registro, la relación de sustancias intervenidas que fueron remitidas y el acta de recepción.

Asimismo, a mayor abundamiento, argumenta el Tribunal Superior que, aún en el hipotético supuesto favorable para el acusado de descontar las hojas secas de marihuana que estaban en la habitación de su tío (reduciendo del peso total 140 gramos al resultarle más favorable -pues se desconoce si la marihuana encontrada en la habitación del tío del acusado era la que tenía un peso neto de 43,82 gramos o de 140 gramos-), restaría una cifra superior a los 10 kilogramos, porque solo las plantas, una vez sometidas a proceso de secado, junto con la marihuana seca que se encontraba en el cuarto de calderas es cantidad de notoria importancia al superar los diez kilogramos.

La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes como las documentales del atestado y del procedimiento, y las pruebas periciales (los peritos que elaboraron los informes de Policía científica y del Área de sanidad comparecieron en el plenario, pudiendo la defensa suscitar las aclaraciones que tuvo por conveniente), vienen a sostener fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma, así como que superaba los diez kilos.

Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.