Auto Penal Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 218/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051030

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0320615

Recurso de Apelación 218/2017

Origen: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Diligencias previas 3784/2015

Apelante: D./Dña. Gregorio

Procurador D./Dña. JAVIER DEL AMO ARTES

Letrado D./Dña. TOMAS MARTINEZ PEÑA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 323/17

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Pilar Rasillo López

Dª Lourdes Casado López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

En Madrid, a 27 de abril de 2017

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Gregorio se presentó, en fecha de 28 de febrero de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación, contra el Auto de fecha 15 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 40 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 3784/2013, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente:'Se acuerda el Sobreseimiento Provisional y el archivo de la presente causa'.Desestimado el inicial recurso de Reforma por Auto de fecha 4-8-2016 , en el mismo se admitió a trámite el recurso de Apelación, formulado con carácter subsidiario, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 19 de diciembre de 2016 (en el que se ratificaba en su anterior escrito de fecha 4-7-2016), remitiéndose el recurso, con el testimonio de los particulares designados por las partes, a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 22-12-2016, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.

SEGUNDO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 22-2-2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 27-4-2017, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelanteD. Gregorio se fundamenta su recurso, en síntesis, en que no se ha realizado diligencia alguna sobre la averiguación del delito, por lo que no cabe entender que lo denunciado no revista las características de delito, habiéndose infringido lo dispuesto en los artículos 368 y ss. y 774 y 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Del examen de las actuaciones, se observa que las mismas principian, con la denuncia formulada por D. Gregorio , como Administrador Solidario de 'AUTO HAUS MOTORSPORT S.L.' por un presunto delito de estafa contra la mercantil 'AUTOMOBILS CANYADO S.L.', a la que adquirió, en fecha de 22-7-2016, un vehículo marca 'B.M.W.', modelo M-5, matrícula ....-STN , para ser usado en su trabajo por los ejecutivos de dicha empresa, automóvil que fue comprado tras encontrar la oferta de venta en el anuncio que se adjunta con la denuncia (folio 4), recogiéndolo y pagándolo en las instalaciones de la entidad denunciada, siendo así que al llegar a Madrid, el vehículo presentaba graves deficiencias, como averías en el motor, que puso en conocimiento de dicha mercantil, y si bien, le dijeron, en un primer momento que se harían cargo de la avería, dicha actitud cambió, evitando ponerse al teléfono, teniendo que dirigirles una reclamación, por burofax, a través de su Abogado para que le devolvieran el dinero, y que les devolvería el vehículo, habiendo llevado el vehículo para un peritaje externo y a un taller de reparación, ante la falta de noticias de la empresa denunciada (folios 2 y 3). Repartida la anterior denuncia al Juzgado de Instrucción nº: 40 de Madrid, por este último se dictó en fecha de 27 de agosto de 2015, auto acordando la incoación de las Diligencias Previas nº: 3784/2015, acordando requerir al denunciante'a fin de que aporte el contrato de compraventa del vehículo matrícula ....-STN '(folio 7), sin que el mismo fuera presentado, dictándose, en fecha de 15-12-2015, auto acordando el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones (folio 11), objeto de impugnación a través del presente recurso de Apelación.

TERCERO.-El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo'(QUERALT JIMENEZ). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolosubsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil'(CHOCLAN MONTALVO). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , describe la estructura del delito de estafa diciendo que'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo ) y'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello'( STS 148/2015, de 18 de marzo ). El engaño ha de ser precedente'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre ), no valorándose el dolosubsequensesto es'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio ). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre ). También se incide por la jurisprudencia en que'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'( STS 319/2010, de 31 de marzo ). El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril ). En relación a la denominadaautotutela, la jurisprudencia la refiere a'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste'( STS 135/2015, de 17 de febrero ), asimismo se dice que'La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente'( STS 228/2014, de 26 de marzo ). El ánimo de lucro existe'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero'(STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre ). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado'( STS 1398/2009, de 14 de diciembre ), siendo preciso que exista'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'( STS 148/2015, de 18 de marzo ). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño'( STS 941/2013, de 10 de diciembre ). En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido'( STS 1557/2004, de 30 de diciembre ) y, en similares términos'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-'( STS 27-7-2010 ).

CUARTO.-Sentado lo anterior, del propio relato fáctico de la denuncia formulada por el recurrente D. Gregorio , consistente básicamente, en la compra por la entidad 'MOTORSPORT S.L.' (de la que es Administrador Solidario el denunciante) del vehículo 'B.M.W.', matrícula ....-STN , a la mercantil denunciada 'AUTOMOBILS CANYADO S.L.', en virtud de un anuncio (cuya fotocopia parcial se acompaña como documento nº 1), vehículo que, una vez adquirido -según el denunciante- presentaba averías en el motor -extremo del que no se ha aportado presupuesto de reparación-, no se desprende'ab initio', sin que tampoco se haya adjuntado con la denuncia, ni aportado después, por el denunciante el correspondiente contrato de compraventa, que le fue requerido por telegrama, en cumplimiento de lo acordado en el auto de incoación de las Diligencias Previas de fecha 27-8-2015 - , la concurrencia de ninguno de los elementos definidores del delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del Código Penal , que de forma pormenorizada se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, que permitan transmutar lo que es una compraventa civil (o mercantil) en un 'contrato criminalizado'( STS 832/2014, de 12 de diciembre ), siendo así que el Derecho Penal sólo puede ser usado como'último recurso'(JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales'(SEHER), pudiendo el apelante ejercitar, en el orden jurisdiccional civil, las oportunas acciones contra la entidad vendedora, que conforme al artículo 1474 del Código Civil responde frente al comprador de los vicios o defectos que tuviere la cosa vendida. Cuando en sede de Diligencias Previas ya se aprecia, con una claridad meridiana, desde la denuncia o en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora'( STS 16-12-1991 ) y que como sostiene la doctrina penal alemana, forma parte del'sistema integral del Derecho Penal'(VOLTER); es por todo ello, que, como sucede en el presente caso, cuando se pone de relieve, desde el inicio, la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho), habrá de sobreseerse 'provisionalmente'por el nº. 1º del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible'(ARMENTA DEU), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero ), tal y como hizo la Magistrada Instructora en el auto de fecha 15 de diciembre de 2015 (folio 11), cuya motivación fue complementada por el posterior auto de fecha 4-8-2016 (desestimatorio del recurso de Reforma), procediendo, en consecuencia, confirmar esta última resolución, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra el mismo.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de Apelación interpuesto por el denuncianteD. Gregorio (Administrador Solidarios de 'AUTO HAUS MOTORSPORT S.L.', contra el Auto de fecha 15 de diciembre de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 40 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 3784/2015 (en el que se acordaba el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones), el cualCONFIRMAMOSen su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 348.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.