Auto Penal Nº 324/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 300/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00324/2009

Rollo Núm. ................. 300/2009.-

Juzg. Instruc. Núm. 4 de Illescas.-

D. Previas Núm. ............. 688/07.-

A U T O NUM. 324

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

La SECCIÓN PRIMERA de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, ha dictado el siguiente

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, rollo de la Sección núm. 300 de 2009, contra la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, en Diligencias Previas núm. 688/07, que se siguen por un delitos de tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a los funcionarios, malversación de caudales públicos, cohecho, exacciones ilegales, contra la ordenación del territorio, medioambientales, estafa, prevaricación administrativa, alteración del precio en concursos y subastas, y contra la Hacienda Pública Pública, figurando como apelante COLECTIVO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS MANOS LIMPIAS, representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Conde, y defendido por el Letrado Sr. Sancho Querol; y como apelados Gabriel defendido por el Letrado Sr. Toledo Martín; Jon , Mariano , Ovidio Y Carina , representados por la Procuradora Sra. Dorrego Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Sánchez Vila.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas se siguen diligencias, por querella en virtud de los delitos arriba enunciados, en las que, con fecha 27 de enero de 2009, se dictó auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa; y resolución que fue notificada a las partes, lo que motivó que por la querellante se interpusiera recurso de reforma y subsidiario de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a los querellados, que impugnaron el recurso y la solicitaron la confirmación de la resolución recurrida; dictándose nueva resolución el 5 de agosto de 2009, que confirmaba la anterior y contra la que fue interpuesto recurso de apelación.-

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente insiste en la relevancia penal de las conductas que describe y en la documentación de las conductas que integran los tipos penales objeto de su querella. Sin perjuicio del carácter genérico con que formula los tipos de imputación, por Capítulos del Código Penal y no por preceptos concretos en los que se pueda tipificar la conducta (así habla de de delitos de tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a los funcionarios, malversación de caudales públicos, cohecho, exacciones ilegales, contra la ordenación del territorio, medioambientales, estafa, prevaricación administrativa, alteración del precio en concursos y subastas, y contra la Hacienda Pública), carece en absolutamente de rigor procesal el alegato de que no se haya practicado investigación, que lo ha sido, tanto oyendo a los querellados, sin que los querellantes nada apartaran a las mismas, a pesar de que la investigación nace a través de su intervención privada, por lo que algo deberían aportar a la indagación, distinto de alegatos genéricos ("operación especulativa contra legem", "a hurtadillas de forma criptica y oscurantista", "una operación de pelotazo", etc.), como también incorporando y examinado la documentación incorporada en relación con el PAU litigioso; y todo ello sin poner en conocimiento del Juzgado -como requería la buena fe procesal, sin perjuicio de que esa circunstancia no le impidiera presentar su escrito de querella, como lo ha hecho-, que el mismo hecho había sido denunciado ante la Fiscalía Provincial, que previo su examen y valoración lo había archivado por su inocuidad penal.

A esa misma conclusión de irrelevancia llegó la Instructora, que tras la investigación practicada, llega a la conclusión de que los hechos no integran ninguno de los amplísimos tipos penales objeto de la querella; y a esa misma solución llega la Sala, sin que la queja de falta de análisis de los tipos pormenorizadamente suponga infracción en la resolución que se recurre, dada la existencia de esa inconcreción de conductas que se viene relatando. Sin perjuicio de que pudiera existir alguna irregularidad administrativa -en su informe el Ministerio Fiscal consignó alguna-, se reitera, con dicho acusador público, su irrelevancia penal. Pudo la Instructora, y no acudió, al principio de intervención mínima que rige en Derecho Penal, para archivar la causa, y en la resolución del presente recurso es igualmente innecesario hacer uso del mismo. Las imputaciones delictivas han de ser probadas, al menos indiciariamente, para la prosecución de la investigación, y no se aprecia, ni con tal carácter nimio, relación punible entre el alcalde o los concejales querellados y el antiguo aparejador (ya había presentado su dimisión en el Ayuntamiento cuando se procede a la apertura de plicas), ni tampoco los vagos, alejados e imprecisos lazos familiares a través de los cuales se quieren infructuosamente hacer ver conciertos punibles. Existen dos datos que destaca el querellante, como es la actuación del antiguo Secretario municipal y la razón de ser de sus opiniones "administrativas", lo que, sin perjuicio de la investigación que se lleva a cabo y que resalta el Ministerio Fiscal, las mismas no son vinculantes para el consistorio, que puede votar con libertad de criterio, si bien dentro de la legalidad administrativa, corrigiendo el orden jurisdiccional contencioso las desviaciones que pudieran haberse producido, pero su relevancia penal está mucho más allá de esa irregularidad, siendo su opinión en orden a las relaciones de amistad alcalde-antiguo aparejador valorables dentro del conjunto de lo actuado, y sin que por sí mismas hagan plena prueba, no habiendo sido tomadas en consideración por la instructora (como tampoco por el Fiscal en su informe de archivo); y otro la denuncia genérica sobre "tráfico de influencias y prevaricación", que no basta con alegarlas, sino que han de ser probadas cumplidamente, y aquí no lo han sido, ya que el Ministerio Fiscal, que examinó estas mismas imputaciones, llegó a la misma conclusión de falta de prueba de esa amistad íntima que predica del alcalde del municipio y del antiguo aparejador municipal. Entiende la Sala que el alegato en orden a la denominación de la social adjudicataria del PAU (Sociedad Agrícola Sagra-Manchega, hoy Villa Romana Golf S.L.), que por tal nombre originario "engañe" a los propietarios de las rústicas pues "parece que se dedica a labores agrícolas", es cuando menos arriesgado, a la vista de que esos propietarios tienen todos los medios de conocer por quien y para qué se hace la adquisición o la aportación; y otro tanto cabe decir sobre la edificabilidad y el cambio de normas subsidiarias, pues no ha sido acreditada relevancia penal alguna en tales actuaciones.

Finalmente, debe salirse al paso de la alegación de indefensión en el supuesto de que no se estimara el recurso que se examina. Con acierto aseveró la resolución recurrida la inexistencia de un derecho incondicionado a la pelan sustanciación del proceso, pues ya los antiguos autos de esta Audiencia, Sección 2ª, de 9 de septiembre de 1994 y 12 de marzo de 1998 aseveraban que "... que toda persona tiene derecho a la tutela efectiva que proclama el art. 24 de la CE ., en la que se reconoce el derecho a la acción y en concreto a la acción penal, pero sin que esto suponga un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino solo a un pronunciamiento motivado del juez en fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando en su caso las razones por las que inadmite su tramitación (STS. 13.12.88 ), pero siempre tras una intervención mínima y de oficio por la que se pueda averiguar la certeza del hecho y los presupuestos de la infracción penal denunciada. Tal aseveración se asienta en que (Auto AP. Toledo, Sec. 20, 9.2.95 ) la primera nota esencial del derecho a la tutela judicial que han de cumplir los tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso, y en nuestro proceso penal dicho libre acceso, y en lo que a la constitución de las partes acusadoras se refiere, se garantiza mediante la consagración de la acción penal popular (art. 125, CE .) y por ende, de la acusación particular y privada cuya pro­­­ tección se encuentra garantizada por el derecho a la tutela del art. 24 de CE ., pues es un interés digno de protección el que el ofendido tiene en orden a solicitar la actuación "ius punendi" del Estado a fin de obtener la plena vigencia del principio sustantivo de legalidad (STC. 37/93 ). Es cierto que este "ius ut procedatur" que ostentan el querellante y/o el denunciante no contiene un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal, ni un derecho incondicionado a apertura del juicio oral, pues tal derecho no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal (STC. 203/89 y 191/92 ); como tampoco el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2, CE .), implica en modo alguno que quien ejercita la acción pueda exigir al Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que proponga; pues entre otras finalidades el sumario tiene por objeto establecer si el hecho que se investiga puede ser o no constitutivo de delito y tal finalidad se habrá alcanzado ya cuando la prueba reunida permita afirma que el "factum" no es subsumible en alguno de los supuestos de hecho delictivos previsto por las leyes (STC. 150/88 ).-

SEGUNDO: En méritos a cuanto acaba de ser expuesto, debe ser ratificada la resolución recurrida, con rechazo del recurso de apelación que ha sido interpuesto.-

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación de COLECTIVO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS MANOS LIMPIAS, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, con fecha 27 de enero de 2009 , el que se ratifica en todos sus extremos, así como cuantas resoluciones del mismo traen causa.

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.