Auto Penal Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 128/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Otros recursos 128/2017
Dimanante de D. Previas nº 202/2009
Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú.
AUTO
Ilmo/as. Sr/as:
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dª. MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ
Dª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa anotada al margen, en fecha 8 de noviembre de 2016, se dictó Auto en el que se dispuso continuar la tramitación de las diligencias previas de referencia según lo dispuesto en el Capítulo IV del Título II, Libro IV de la LECrim respecto, entre otros, del apelante Carlos Ramón y quien formula también adhesión a la apelación, la coinvestigada Celsa .



SEGUNDO.- Contra esta resolución se interpuso: -Recurso de apelación por el investigado, Carlos Ramón y quien formula también adhesión a la apelación -la coinvestigada Celsa - que fue desestimado por Auto dictado en fecha 9 de abril de 2018 por esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona (ponente: Ilmo Sr D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO).

Y -Recurso de reforma por el Ministerio Fiscal, en fecha 15 de noviembre de 2016, al objeto de que se incluyesen en los hechos de dicha resolución de apertura de la fase intermedia, como parte de la imputación a Carlos Ramón , Celsa y Balbino , los relativos a la falta de presentación por parte del primero, obligado tributario, en connivencia con aquéllos de las liquidaciones del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en los ejercicios correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, habiendo residido el Sr Carlos Ramón habitualmente en España en esos años y habiendo realizado en este país inversiones dinerarias a través de un entramado de empresas constituidas, participadas y gestionadas por los antedichos, quienes, conocedores de su titularidad, ayudaron al Sr Carlos Ramón en su intención de ocultamiento y defraudación, con las alegaciones que en aras a la brevedad procesal se dan por reproducidas.

El recurso de reforma fue estimado por Auto de fecha 12 de diciembre de 2016 , interponiendo contra el mismo recurso de apelación la representación processal de Carlos Ramón y adhiriéndose a la apelación la coinvestigada Celsa .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación con las alegaciones que se dan por reproducidas.



TERCERO .- Tramitado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y recibidas las actuaciones en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, fue designada Ponente por providencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete la Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ. Recabado el complemento de particulares designados en el OTROSI
PRIMERO del escrito de recurso, se dio cuenta a la ponentequien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO. - El artículo 779 de la LECr prevé que, una vez practicadas las diligencias que se estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos y de sus autores, el Instructor acordará si no procede el sobreseimiento de la causa o su transformación a juicio de falta, el auto de continuación del procedimiento por las normas del procedimiento Abreviado.

De lo actuado se estimó que no procediendo las dos primeras opciones, existían indicios racionales para la apertura de la fase intermedia. Y, posteriormente, los hechos fueron ampliados, a solicitud del Ministerio Fiscal, en la resolución objeto de recurso. En efecto, en el Hecho Décimo del Auto de transformación de las DDPP en PA, la resolución de fecha 12 de diciembre de 2016 incluye: ' Carlos Ramón , obligado tributario, en connivencia con Celsa y Balbino , no presentó las liquidaciones del IRPF correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009, años en los que Carlos Ramón , residió habitualmente en España y donde llevó a cabo inversiones dinerarias a través de un entramado de empresas constituidas, participadas y gestionadas por los antedichos, quienes, conocedores de su auténtica titularidad, ayudaron a éste en su intención de ocultamiento y defraudación. Inversiones que, conforme al detallado informe de la Agencia Tributaria recabado durante la instrucción de la causa, dieron lugar a unas ganancias patrimoniales a integrar en la Base Imponible general del IRPF y que ascendieron a 850.000 euros en el ejercicio 2017, 1.369.475 euros, en el ejercicio 2008 y 2.545.343 euros en el ejercicio 2009, siendo la cuota diferencial conforme a la aplicación de la normativa del citado impusto para cada ejercicio la de 357.539 euros en el ejercicio de 2007, 580,754 euros en el ejercicio de 2008 y 1.086.378 euros en el ejercicio de 2009 ', permaneciendo el resto de la resolución recurrida en sus propios términos.

Así las cosas, las alegaciones de la parte recurrente son más propias de la fase de Plenario y del escrito de defensa. La misma en su recurso realiza una ponderación de lo actuado en descargo del investigado Sr Carlos Ramón . Ello no desvirtúa la valoración indiciaria que se exige al Juez Instructor en este momento procesal, sin perjuicio de la que en su día lleve a efecto el Juzgado Penal que conozca del juicio oral.

Y, cabe añadir que el artículo 779 y 800 de la LECr , prevé la notificación del Auto a la defensa, pero el trámite es para las acusaciones, quienes en el plazo legal deben presentar escrito de acusación o solicitar diligencias complementarias. El recurso únicamente podría fundarse en una falta de motivación o de individualización del hecho, que obviamente no concurren. Y ello por cuanto, debe precisarse que el auto de conclusión de diligencias previas impugnado, que regulado en el artículo 779.1. punto 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se inserta al inicio de la fase intermedia del procedimiento, una vez dadas por finalizadas las diligencias de investigación que se estimaron oportunas y las partes solicitaron en aras de sus respectivos derechos, cumple la función de discernir si de lo actuado se desprende o no claramente que los hechos sean o no son constitutivos de delito y si procede o no iniciar la siguiente fase procedimental en el que las partes públicas o particulares que ejercen la acusación solicitan lo que estimen conveniente, previa calificación de los referidos hechos, siendo incluso factible que nadie sostenga la acción penal.

Para dictar dicha resolución bastan indicios racionales de criminalidad, esto es, que aparezcan perpetrados hechos que revistan la apariencia de delito, y que conste identificada la persona que supuestamente los perpetró, sin que se pueda entrar a valorar su imputabilidad o bien otras circunstancias concurrentes que influirían en la determinación de la responsabilidad criminal.

Lo anterior significa que en este momento procesal únicamente se valoran hechos indiciariamente acreditados por medio de las diligencias de investigación practicadas y los presuntos autores, de tal forma que si estos hechos revisten carácter de delito, el precepto citado manda continuar el procedimiento y ello aunque los presuntos culpables en su día sean total y absolutamente inimputables o bien la acción sea lícita por falta del elemento de la antijuridicidad al concurrir una causa de justificación, pues dicha declaración es competencia del Juez o Tribunal Sentenciador y no del Instructor, cuyas facultades y competencias ya han sido expuestas STC 186/90 y posteriores).

Este Auto debe contener dos elementos, a saber, hechos punibles, entendiendo por tales aquellas acciones u obras, o incluso aquellas 'cosas que suceden en el mundo externo ' que resultan de la instrucción practicada y que se concluye con esta resolución. Por tanto, hechos punibles serán aquellos que derivados de la instrucción tienen relevancia penal, esto es son susceptibles de ser subsumidos en un tipo penal, sin que pueda equipararse al nomen iuris de los delitos o bien a un concepto o calificación jurídica, pues son elementos fácticos. Igualmente debe contener la determinación de las personas 'a las que se imputan', esto es, el Auto debe incluir aquellos hechos con relevancia penal, que deducido su acaecer de las diligencias de investigación practicadas, se imputan a unas concretas personas, a fin de posibilitar el ejercicio de la acción penal, definida por los hechos y por las personas a que quienes se le atribuyen, no por el nombre de un delito o por un concepto jurídico.

En cuanto a lo que deba tenerse como mínimo exigible en las resoluciones de la naturaleza del Auto de acomodación recurrido, la doctrina de casación fue particularmente exigente, significando que el Auto de transformación era un ' auto de imputación judicial ' con precedentes en el ' auto de encartamiento ' de la Ley de 8 de abril de 1967 o el 'de inculpación' de la Ley de 11 de noviembre de 1980 y considerándolo como ' equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario ' ( STS de 3 de mayo de 1999 ), criterio que acaso no resulte conciliable con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional acerca de la imposibilidad de resucitar por vías distintas esta suerte de resolución una vez que el Legislador ha prescindido de ella en el Procedimiento abreviado.

Tal jurisprudencia resultó profusamente matizada en resoluciones posteriores del propio Tribunal Supremo, abocando en doctrina no uniforme, pues la STS de 2 de julio de 1999 estableció que 'no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado'. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica, queda claro que no resulta esencial una calificación concreta y en cuanto a los motivos de imputación tampoco se requiere que éstos sean tan detallados o justificados como cabría esperar en un auto de procesamiento, pues como expuso la STS de 10 de noviembre de 1999 (y reproduce más tarde STS de 13 de diciembre de 2007 ) el auto que comentamos constituye solamente la 'expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal '. Ahora bien, dicho juicio provisional y de mera probabilidad ha de asentarse en suficientes indicios inculpatorios, y si éstos son tan débiles que no han de permitir sustentar la pretensión punitiva, y así puede ser apreciado por el instructor una vez se han verificado todas las diligencias de investigación que se han considerado pertinentes es obvio que puede y debe el juez, sin pasar a la fase intermedia, sobreseer el proceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 779.1 en relación con el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Suele entonces discutirse en la segunda instancia si los motivos de inculpación aparecen con la entidad suficiente como para permitir la continuación del proceso penal, lo cual, aun moviéndonos en el menor nivel de exigencia que comporta esta fase del proceso, debe ser analizado desde la perspectiva de la fuerza inculpatoria de modo que de una forma indiciaria y provisional, permita anudar el hecho delictivo a una determinada persona.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación contra el Auto de fecha 12 de diciembre de 2016 , que amplía el anterior de fecha 8 de noviembre de 2016, se hace constar que, contra dicha resolución se había interpuesto por el Sr Carlos Ramón recurso de apelación directa, interesando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y se formulan alegaciones, respecto de los hechos por los que se amplió la imputación respecto de Carlos Ramón , Celsa y Balbino , concretamente las siguientes: 1º.-Las diferentes resoluciones adoptadas desde la incoación del procedimiento contra el apelante, en fecha 16 de febrero de 2009, entre ellas, la adopción de la medida cautelar de prisión provisional del Sr Carlos Ramón , mantenida durante tres años y seis meses; su ulterior puesta en libertad. en fecha 28 de mayo de 2014 por el Juzgado de Segunda Instancia de Svea que, por sentencia de fecha 26 de junio de 2014 , acordó la absolución del apelante de los delitos contra la salud pública por los que había sido condenado en primera instancia, entregando las autoridades suecas a las autoridades españolas al sr Carlos Ramón , con la condición de que el mismo no fuera juzgado por participación en 'organización criminal', siendo puesto a su llegada a España, a disposición del Juzgado de instrucción en funciones de Guardia que decretó la prisión provisional del mismo por Auto de fecha 8 de septiembre de 2014; posteriormente, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú ditó Auto de fecha 12 de septiembre de 2014, que ratificó la referida medida cautelar, atendida la gravedad de la pena que podía corresponder imponer en su día y la falta de arraigo del investigado en nuestro país; la Sección Quinta de esta AP de Barcelona en fecha 22 de mayo de decretó la nulidad del Auto de acomodación al Procedimiento Abreviado y devolvió la causa al Juzgado de instrucción a fin de que el investigado pudiera declarar y defenderse dentro de la fase de instrucción y, al mismo tiempo, se decretó la libertad provisional del Sr Carlos Ramón , con prohibición de salida del territorio nacional y comparecencias apud acta que ha cumplido escrupulosamente, prestando declaración ante el Órgano de instrucción en fechas 9 de mayo de 2016 y 30 de junio de 2016, momento en que el apelante alega que fue informado de los hechos que se le imputaban.

2º.- los hechos estarían prescritos.

3º.-no existen indicios de la comisión por el apelante de los delitos relativos a la falta de presentación por parte de Carlos Ramón , como obligado tributario, en connivencia con Celsa y Balbino de las liquidaciones del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en los ejercicios correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, no habiendo residido el Sr Carlos Ramón habitualmente en España en esos años y no habiendo realizado en este país inversiones dinerarias a través de un entramado de empresas constituidas, participadas y gestionadas por los antedichos, aportando en respaldo de dichas alegaciones los documentos 3, 4, 5, 6 y 7.

Y que de las actuaciones no se puede inferir que el Sr Carlos Ramón fuera propietario del dinero invertido en la casa sita en la CALLE000 núm NUM000 de la localidad de Sitges , ni en la discoteca OHSUM CONCET ni en el restaurante RIBELLO, a lo que se añade que la investigada Sra Celsa había sido absuelta en Suecia de receptación, como testaferro del Sr Carlos Ramón y, de volver a enjuiciarse, se vulneraría el principio de ' non bis in idem '.



TERCERO.- Los hechos por los que se amplió la imputación formulada respecto de Carlos Ramón , Celsa y, Balbino , aparecen detallados e indiciariamente acreditados en el escrito de recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 11 de noviembre de 2016 contra el Auto de fecha 8 de enero de 2016 y serían, de resultar definitivamente acreditados, constitutivos de sendos delitos Fiscales y contra la Hacienda pública en relación, respectivamente, a los períodos correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009.

Y las alegaciones del recurrente, a las que se adhirió la coinvestigada Sra Celsa fueron resueltas por esta Sección, en el Auto de fecha 9 de abril de 2018 (ponente: Ilmo Sr D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO).

Así las cosas, la Sala comparte en su integridad, los argumentos de dicha resolución, partiendo de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional ya en las Sentencias 146/1990 Y 27/1992 ; así como en los Autos 688/1986 y 956/1988, en la cual se vino a reconocer, a efectos del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución , la validez de la motivación por remisión para aquellos supuestos en los que la cuestión objeto de debate haya sido suficientemente fundamentada en la resolución ya acordada (en este caso, en el Auto de fecha 9 de abril de 2018 ), y sobre la que la remisión se proyecta ya que el recurso interpuesto contra la ampliación acordada por Auto de fecha 12 de diciembre de 2016 , no aporta criterios ni hechos distintos a los ponderados en la resolución recurrida y que ya fue resuelta por esta Sección.



CUARTO.- Sobre la base de la Doctrina Jurisprudencial aludida, abordamos en primer lugar la segunda alegación del escrito de recurso apelación (prescripción de los hechos), cuya estimación conllevaría no entrar en el análisis de las restantes y, respecto de la misma, suscribimos los argumentos que al respecto, constan en el Auto dictado por esta Sección en fecha 9 de abril de 2018 , en el siguiente sentido: 'Tesis del apelante.

Fue a raíz de la admisión de la cuestión previa al inicio del plenario al que en su momento había llegado el procedimiento, cuando se dispuso la nulidad y retroacción de la causa para que prestara declaración el apelante sobre este particular, lo que sucedió en la declaración del 30 de junio de 2016, momento en que fue informado de que se le imputaba un delito de fraude a la Hacienda pública previsto y penado en el art. 305. 1 y 2 del código penal en la redacción vigente 2009. Destaca que el auto apelado no concreta ejercicio al que se refería sin embargo en ningún caso puede ser posterior al 2009 que es la fecha más tardía de los hechos expuestos en la misma; luego si los hechos como muy tarde acaecen en 2009 y fue informado de la imputación en el año 2016, y dado que se trata de la redacción vigente en el año 2009, habrían transcurrido cinco años de prescripción siendo por ello imposible juzgar por delito fiscal en este punto procede en revocar la resolución.

3.2.- Tesis del Ministerio Fiscal Respecto de la prescripción del delito fiscal olvida el apelante que dicho delito es conexo al delito de blanqueo de capitales y por lo tanto con un plazo de prescripción de diez años no transcurrido.

3.3.- Resolución de la Sala Acerca de la prescripción venimos señalando en últimas resoluciones, a propósito de la prescripción, en resumen, lo siguiente, siguiendo la última doctrina jurisprudencial por todas ). STS, Penal sección 1 del 24 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4557/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4557 Sentencia: 794/2016 | Recurso: 171/2016 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA): respecto de la oficialidad de su apreciación, que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída. Y respecto del momento procesal de su apreciación, que puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan, El art. 786.2 LECrim no prohíbe diferir la solución de las cuestiones promovidas a la sentencia. Desde luego que la prescripción cuando constan ya todos los datos objetivos no supeditados a cuestiones probatorias discutidas, es materia que puede ser abordada preliminarmente como demuestra el régimen tradicional de los artículos de previo pronunciamiento ( arts. 666 y ss LECrim ).( STS, Penal sección 1 del 24 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4557/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4557) Sentencia: 794/2016 | Recurso: 171/2016 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

Dicho ello no se pone en duda en este momento que, investigados el delito fiscal y el delito contra la hacienda pública, ambos presentan o pueden presentar una relación concursal que es la base del precepto contenido en el art 134.5 tras la reforma producida por la LO 1/2015 y 131.4 anterior que prescribe que en el caso de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el de la más grave por lo que y sin necesidad de profundizar ahora en las complejas relaciones concursales entre delitos contra la hacienda pública y de blanqueo, que se definirán en su caso si se formulan concretos escritos de acusación y en su caso en la sentencia si el procedimiento avanzara a tal extremo, pero bastando constatar que cabe referir un concurso que puede presentar diversas tipologías STS, Penal sección 1 del 05 de diciembre de 2012 ( ej ROJ: STS 8701/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8701 ,aplicando el plazo de prescripción del delito de blanqueo de capitales - diez años como consecuencia de la aplicación del art. 131.1 párrafo tercero del código penal en relación con el 301.1 del código penal ,no concurriría de forma palmaria en este estadio procesal la apreciación de la prescripción. En ese línea aún referido a un momento procesal posterior el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de Abril de 1997, matizado por otro Acuerdo también del Pleno no Jurisdiccional de la misma Sala y de 26 octubre de 2010, en virtud del cual: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'. Este segundo Acuerdo, que reitera, aunque de manera aún más terminante, categórica y expresa, la esencia del primero, no viene sino a ser una confirmación, provocada por el hecho de que alguna resolución judicial tomase en cuenta la pena 'concreta' para el cálculo de la prescripción, en supuestos de tentativa y complicidad.La razón para reiterar el criterio expuesto con un segundo Acuerdo, no era otra que la del afianzamiento, es decir, el reforzamiento en la certidumbre de la seguridad jurídica, para evitar la fragmentación que supondría, en orden a la prescripción de la acción respecto de un mismo hecho, la atención a diversos plazos prescriptivos, según la posición de los diversos partícipes.

En todo caso, insistimos, no aparece ahora con claridad meridiana otra conclusión que llevara a su apreciación en esta fase procesal, siendo ello su requisito'.

Y cabe añadir, en relación a la alegación obrante en el escrito de recurso que nos ocupa, en el sentido de que el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de junio de 2015 , por el que se resolvió el recurso del Ministerio Fiscal contra el Auto que decretaba la libertad del Sr Carlos Ramón expone 'sin ningún género de dudas', citando la STS nº 1580/2002 de 28 de septiembre que, cuando la ' vuelta atrás' de la causa a consecuencia de la nulidad declarada supone el transcurso de un tiempo superior al fijado por la Ley para la prescripción del delito, ésta debe declararse. Pues bien, la Sala no puede tomar en consideración dicha alegación pues, examinada la resolución de referencia de la Sección Quinta, la limitación señalada reproduce las alegaciones que en aquel recurso, resuelto por el Auto de fecha 8 de junio de 2015 , realizó la defensa del Sr Carlos Ramón y no constituye criterio ni valoración de la Sala, sino que el Auto se limita a consignar el alegato de la parte recurrente, por lo que dicho alegato también debe ser desestimado.



QUINTO.- Abordando la primera y tercera alegación, recogidas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, relativas al íter procedimental referido por el apelante Sr Carlos Ramón y a la alegación de inexistencia de indicios de que el apelante haya cometido el delito de fraude a Hacienda pública, entendiendo que no concurren los requisitos establecidos en el art. 305 del código penal , suscribimos los argumentos del citado Auto de fecha 9 de abril de 2018 en el sentido siguiente: 'Tesis de la defensa: Niega que existan indicios de que el apelante haya cometido delito alguno y así respecto del delito de fraude a hacienda pública no concurren los requisitos establecidos en el art. 305 del código penal pues no se puede colegir, en absoluto ,que el apelante residiera en España durante los años 2007, 2008 y 2009 y por ello no tiene obligación de realizar la declaración de la renta en el estado español, siendo su casa la de Sitges segunda vivienda y siendo su tía quien firmó el contrato de arrendamiento y de arras para decidir la vivienda de Sitges ;y así resultaría que el apelante se limitó a pasar temporadas en la casa de su tía que es quien ostentaba un holgado patrimonio y que realizaba los desembolsos, siendo así que de conformidad con el memorándum titulado 'reporte de estancias de fecha 11 de junio del 2013' elaborado por el departamento sueco nacional de policía relativo los viajes realizados por el apelante entre los años 2007 a 2009 que obra en la causa unido al auto de 5 de mayo de 2016 y que se adjunta el presente con su traducción ,el apelante solo pasó períodos en ese tiempo que en ningún caso superan los 183 días durante el año natural siendo que se acompañaron por escrito de 7 de septiembre de 2015 por la defensa documentación acreditativa de que en los años 2007 a 2009 el apelante tenía establecida residencia en Suecia .Y así resolución dictada por el juzgado de a finales de 2007 que reconoce que la dirección del apelante está en Suecia, así la correspondencia como documento cuatro del apelante dirigida a su domicilio en Suecia y como documento cinco la factura del hotel Hilton Car que señala la dirección del apelante en Suecia concretamente en TENBY Gard así como el certificado de empadronamiento de la pareja sentimental del apelante durante esos años de 2007 a 2009 en Suecia contrato de arrendamiento certificado de residencia acta suplementaria de un expediente instruido por la policía fiscalía sueca donde se recoge el número de teléfono que habitualmente usaba el apelante incluso al extranjero documentos todos ellos 3456 y siete 2. Tesis del Ministerio Fiscal Respecto de la inexistencia de indicios racionales de la comisión de delito alguno basta, dice, leer el auto de incoación de procedimiento abreviado para ver cómo el juzgado de instrucción ha recabado material probatorio bastante para imputar al apelante los delitos objeto de la misma y el hecho de que sean interpretados estos indicios de forma exculpatoria por la defensa justamente determina la necesidad de un debate contradictorio el ámbito del juicio oral.

Frente al alegato de que no ha sido residente en España durante los años 2007 a 2009 las vigilancias policiales y la intervención telefónica judicialmente autorizada determinan lo contrario unido lo anterior. Debe tenerse en cuenta como claramente dispone el informe de la agencia estatal de administración tributaria que el concepto de residencias un concepto configuración legal que aúna la obtención de rendimientos económicos en el país donde radica el centro de negocio y la falta de tributación en país alguno ni en Suecia país del que es nacional ni en España donde se ha generado la riqueza. ( En este punto conviene señalar que las diligencias practicadas y los argumentos transcritos desvirtúan, sin perjuicio de ulterior debate al respecto, el contenido en contrario de los dictámenes periciales de D. Rogelio y de D. Luis Manuel ).

Recuerda que no hay alegación respecto de los indicios que le vinculan a las compras de la empresa Oshum titular instrumental de la discoteca de Barcelona ni el restaurante Ribero en Palma de Mallorca Pone de manifiesto que las referencias que se hacen en el cuerpo del recurso de apelación para fundar las posiciones del mismo referidas al auto de la Sección quinta de Audiencia provincial de Barcelona de 8 de junio de 2015 tanto en la procedencia del sobreseimiento como respecto de la limitación de la acusación futura contenida en la oede le son copia de las alegaciones en aquel trámite hizo la defensa que recoge la citada resolución de la sección quinta del audiencia en el cuerpo del auto pero no son criterio ni valoración de la sala sino consignación de lo alegado por la defensa 4.3.- Resolución de la Sala Compartimos con el ministerio fiscal que respecto de la inexistencia de indicios racionales de la comisión de delito alguno basta leer el auto de incoación de procedimiento abreviado , cuyo contenido hemos referido en lo esencial en los precedentes (4)-(5)-(8) para ver cómo el juzgado de instrucción ha recabado material probatorio bastante para imputar al apelante los delitos objeto de la misma, y el hecho de que sean interpretados estos indicios de forma exculpatoria por la defensa justamente determina la necesidad de un debate contradictorio el ámbito del juicio oral, sin que pueda afirmarse ahora que de manera indiscutible palmaria y evidente estemos en un escenario al que corresponda la ausencia total y absoluta de indicios de la comisión de un hecho delictivo y de la participación en el mismo de la apelante lo que impide así el sobreseimiento libre, cuanto el provisional, solicitados por cuanto ya queda expuesto.

También compartimos con el ministerio fiscal que las referencias que se hacen en el cuerpo del recurso de apelación para fundar las posiciones del mismo referidas al auto de la sección quinta de Audiencia provincial de Barcelona de 8 de junio de 2015 tanto en la procedencia del sobreseimiento como respecto de la limitación de la acusación futura contenida en la oede le son copia de las alegaciones en aquel trámite hizo la defensa que recoge la citada resolución de la sección quinta del audiencia en el cuerpo del auto pero no son criterio ni valoración de la sala sino consignación de lo alegado por la defensa Efectivamente se comprueba que es así con la lectura del fundamento tercero del auto de 8 de julio de 2015 donde lo incorporado al recurso como si se tratara de manifestación del Auto ' ('..el auto de la Sección quinta indica sin lugar a dudas...' ) es ,en realidad, copia de aquella parte del Auto en el que este señala lo alegado por la parte, no lo resuelto por el Tribunal.

Dicho auto de 8 de julio 2015 que resolvió el recurso de súplica del ministerio fiscal contra la puesta en libertad provisional del apelante lo que sí que decía era que una vez constatada la absolución por el tribunal sueco ' en la actualidad deviene precipitada la proclamación de que el Sr. Carlos Ramón sigue estando acusado de los mismos delitos sin reparar en la retroacción de las actuaciones operada y la decisión absolutoria del Sr. Carlos Ramón dictada por el juzgado de segunda instancia svea lo que obsta coger al ministerio fiscal este motivo.

El auto directamente apelado señala que se podría alegar que los dos principales investigados fueron absueltos en segunda instancia por un tribunal sueco sin embargo no se deben obviar dos detalles de un lado que la Sra. Celsa fue finalmente condenada por delito contable y de otro que ninguna de ninguna forma se puede pasar por alto el mentado órgano subrayó en su sentencia de Carlos Ramón y la Sra. Celsa estuvieron en posesión de la suma importante de dinero y es razonable pensar que tiene su origen en actividades ilícitas.

Y es que al dictado de la presente en ninguno de los dos han podido justificar con el debido rigor el origen de las fortunas.

En orden a la circunstancia de que la comisión del delito sea imposible por el apelante por no tener la condición de residente , ciertamente los dos informes periciales que acompañan a la apelación cuestionan la concurrencia ,por una, o por otra de las vías en que ello es posible, la afirmación de la residencia fiscal como sustrato del delito contra la hacienda pública. Sin embargo frente a ello hay -como pone de manifiesto el auto o apelado informes remitidos por agencia tributaria folios 6108 a 6115 del tomo catorce de la pieza principal que ,aunque, insistimos, fueren contradichos por los informes técnicos presentados por la defensa , es lo cierto que el actuario , señala el auto apelado y no es puesto en cuestión en el recurso, se ratificó en aquellos, debiendo ser el juicio dice el auto donde se ventile esta aparente contradicción.

Compartimos esta conclusión atendida la complejidad y la profundidad del debate que puede establecerse entre estos elementos periciales ya sea en orden a los criterios a emplear para definir la residencia fiscal como a la trascendencia de los elementos que obran en la causa para permitir la definir esta ,o a los distintos criterios técnicos analíticos empleados por los diferentes peritos de la defensa y el actuario que deberán necesariamente verse enfrentados en el plenario ,sin que la ponderación de los mismos en estos momentos lleve de una forma palmaria e indiscutida e indiscutible a señalar que hay inexistencia de la residencia fiscal y por lo tanto al ausencia de todo indicio de delito que determinará el sobreseimiento libre o provisional.

Debemos por tanto considerar que en este momento y en relación a esta concreta alegación no pueda alcanzarse en este punto una conclusión tal que admita el alegato presentado por la apelación y decrete en su consecuencia el sobreseimiento interesada.

Así damos por bueno y asumimos lo que manifiesta el auto apelado en relación a los indicios obtenidos y sus consecuencias '.

La traslación de estos argumentos al recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 12 de diciembre de 2016 , con la mención de los Informes I y II de la Dirección Gral de la Policía (folios 1134 y ss el primero y 4361 y ss el segundo) implica confirmar el mismo en relación a la concurrencia de indicios respecto de la imputación a Carlos Ramón , Celsa y, Balbino , sobre la base de la falta de presentación por parte del primero, obligado tributario, en connivencia con aquéllos de las liquidaciones del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en los ejercicios correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009

SEXTO.- Finalmente y por lo que la alegación del principio de ' non bis in idem ' se refiere, se suscriben los siguientes argumentos de la resolución a que no estamos remitiendo, sin estimar necesario hacer alusión a todo el Cuerpo doctrinal y Jurisprudencial que se cita, atendido que en este caso la alegación se circunscribe a los delitos contra la hacienda Pública de referencia, concluyéndose la inadmisión del alegato del Sr Carlos Ramón , suscrito por la Sra Celsa , sobre la base de los siguientes argumentos: '... como claramente señala el apartado ' resumen' de la sentencia de segunda instancia sueca pag 121 de la traducción la acción contra Carlos Ramón quedará desestimada y esta acción lo es por aquellos hechos referidos en los cargos vinculados al delito grave de narcotráfico y aquí se siguen las actuaciones por delito fiscal y por blanqueo con un sustrato fáctico ,los hechos indiciarios que soportan el relato de delito fiscal el delito fiscal y del blanqueo , cuyas conductas esenciales , no se corresponden, con total identidad con las conductas de delito grave de narcotráfico que integraban los cargos por los que fue absuelto el apelante , y recordamos que es requisito de apreciación del non bis in ídem que se suscita , como hemos recogido al mencionar la doctrina jurisprudencial ,la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso que no estimamos concurra por esta razón en estos términos ya expresados. Efectivamente las conductas que se imputan al apelante como constitutivas de delito fiscal - falta de declaración de operaciones a Hacienda y falta de abono de impuestos en España por operaciones en España de las que sería responsable indiciariamente, a efectos tributario- penales - no han sido objeto de imputación al mismo, al menos así lo entendemos, en la sentencia sueca que le absuelve de otros comportamientos. Y ya hemos referido la relación existente entre el delito de blanqueo y lo que pueda constituir su sustrato fáctico.Y a ello no sería óbice la absolución respecto de ciertos cargos a Celsa porque en ese caso, amen de la identidad objetiva sobre la que no nos pronunciamos por no ser objeto de este recurso, lo que no coincidiría sería la identidad subjetiva entre esta en aquella causa y el ahora apelante principal en esta apelación faltando así un requisito de apreciación.

El auto refiere como indicios lo recogido en el & (5) que precede , esencialmente como ni el apelante ni la apelante adhesiva han sabido determinar con certeza cuál es el origen de su ingente patrimonio. Y ello puede ser soporte autónomo de la imputación de blanqueo , en los términos ya dichos con independencia de que si finalmente se llega a la formular acusación y aceptar esta se vea limitada en relación a las peticiones que se vinculen a tipos que contenga la organización como elemento normativo del tipo. Y todo ello sin perjuicio de que, si finalmente se formula escrito de acusación, y este es tenido en cuenta en un auto de apertura de juicio oral , y los hechos por los que definitivamente el Fiscal o la Abogacía del Estado formulen y soporten esa concreta acusación contra el apelante y se acepte la acusación o acusaciones así fundadas en el auto de apertura de juicio oral , y si se se estimara por la defensa que respecto de esos hechos que fundan la acusación, en relación a los de la sentencia sueca que afectara al apelante, concurriera la excepción de cosa juzgada , podrá instarse la apreciación en definitiva de cosa juzgada, a modo de artículos de previo pronunciamiento en la forma procesal que estime la defensa más idónea en relación al tipo de procedimiento que se sigue' .

Y cabe añadir que, como se apunta en la resolución de remisión, el alegato del ' non bis in idem ' es propio del trámite de artículos de previo pronunciamiento en el Plenario y que no compartimos, en cambio, los razonamientos que se llevan a cabo en el escrito de recurso de apelación, en el sentido de que la valoración de hechos que se realiza en el escrito de recurso de reforma es propia de esta fase procesal. En efecto, ya se han explicitado la función y el contenido del Auto de Acomodación procedimental, en las que no se incluyen las operaciones realizadas en los escritos de recurso. Por ello, conteniendo la resolución recurrida un sucinto relato de los hechos y, existiendo suficientes indicios de la comisión por el Sr Carlos Ramón , la Sra Celsa y el Sr Balbino de los delitos que constituyen el objeto de ampliación del Auto de Apertura de la fase intermedia, de fecha 8 de noviembre de 2016 al ser subsumibles los hechos omitidos con el carácter provisional propio del momento procesal en que nos encontramos ante sendos delitos contra la Hacienda Pública, sin perjuicio de ulterior calificación por la acusación, el recurso no puede prosperar.

En efecto, el propio recurrente en los motivos de su escrito de recurso detalla los indicios que llevan a poder afirmar, provisionalmente, la concurrencia de una infracción penal, si bien con una interpretación negativa que no puede ser objeto de valoración por esta Sala, al ser competencia de la fase de enjuiciamiento .

SÉPTIMO.- Por todo ello, existiendo suficientes indicios de delito para dar traslado a las partes acusadoras y no siendo procedente en este momento el análisis y valoración de los hechos pretendida por los recurrentes Sr Carlos Ramón y Sra Celsa , a lo que cabe añadir la hipótesis sobre la prevalencia del derecho fundamental invocado deber, en su caso, formar parte del debate en el acto del juicio Oral, en modo alguno cabe estimar procedente el Sobreseimiento Libre solicitado en el escrito de recurso. Todo ello, obviamente, sin prejuzgar el resultado del Plenario cuando, abierta en su caso la fase intermedia, el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas formulen acusación o soliciten el sobreseimiento (y se celebre, en su caso, el juicio. Debiendo recordar nuevamente que el artículo 779.1 LEcrim establece como contenido esencial del Auto de transformación en procedimiento Abreviado los hechos punibles y la identificación, y ello aparece suficientemente satisfecho en la resolución de fecha 8 de noviembre de 2016 y la posterior, objeto de este recurso, de fecha 12 de diciembre de 2016 Y, sobre la base de todo lo expuesto, la hipotética vulneración del art 24 CE , es estimada por la sala como mera fórmula a los efectos del art 44 de LOTC , pues ningún motivo de vulneración de la tutela judicial efectiva se expone y la Sala no aprecia dicha vulneración, en el contexto en que nos desenvolvemos al resolver el recurso de apelación pues sobre los hechos que son objeto de la ampliación del Auto de apertura de la fase intermedia, con suficiente motivación fue informado el Sr Carlos Ramón y prestó declaración en calidad de investigado en sede judicial, en fechas 9 de mayo de 2016 y 30 de junio de 2016, cuyas grabaciones fueron designadas como particulares por el recurrente, siendo informado de que se le imputaba un delito de fraude a la hacienda Pública previsto y penado, previsto y penado en el art 305.1 y 2, se practicaron las diligencias de instrucción y una vez practicadas, se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado en el que, constatada la omisión de los hechos referida a los delitos Fiscales, se subsanó la misma mediante el Auto de fecha 12 de diciembre de 2016 , objeto de recurso. La calificación efectuada durante la instrucción de la causa es meramente provisional y la efectuada en los autos de incoación de procedimiento abreviado y de ampliación del mismo, además de ser innecesaria su mención pues lo que debe incluirse es un relato de hechos susceptibles de ser calificados como delito y la persona a la que se imputa el mismo, no vincula a las partes que tienen plena libertad para efectuar la calificación que se estimen más ajustada a los hechos contenidos en dicho auto.

Esto es, lo que causa indefensión y vulneración de los derechos del acusado, es la mutación de los hechos sobre los que, por conocidos, ha ejercitado su defensa, no la calificación de los mismos, que es posible, sin alterar aquellos hechos, modificarla por las acusaciones hasta el trámite de conclusiones definitivas, es más, incluso después de las mismas el Tribunal, actuando conforme a lo establecido en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y si considera que los hechos han sido calificados por las acusaciones con manifiesto error, puede solicitar de las partes que le ilustren sobre si dichos hechos podrían constituir un delito distinto de aquel por el que las acusaciones han formulado sus calificaciones definitivas.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 12 de diciembre de 2016 , que resuelve el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de procedimiento abreviado dictado en fecha 8 de noviembre de 2016.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón y Celsa contra el Auto de de fecha 12 de diciembre de 2016 , que resuelve el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de procedimiento abreviado dictado en fecha 8 de noviembre de 2016, por el que se dispuso continuar la tramitación de las diligencias previas de referencia respecto de los investigados, Carlos Ramón , Celsa y Balbino confirmándola resolución recurrida en sus estrictos términos.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.

Por este, nuestro Auto lo acordamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo acordado.