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03/06/2021
Auto Penal Nº 324/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1984/2020 de 15 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 41 min
Orden: Penal
Fecha: 15 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 324/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200625
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5688A
Núm. Roj: ATS 5688:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 15/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1984/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE TARRAGONA (SECCION 4ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1984/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 15 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
1.- Al amparo del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad (18.1º de la Constitución) y el derecho a la inviolabilidad del domicilio (18.2º de la Constitución).
2.- Al amparo del artículo 852 y artículo 5.4º de Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.
3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 546 y 545, 368, 27 y 28 del Código Penal y por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas no considerar las dilaciones indebidas como muy cualificadas.
4.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
5.- Al amparo del 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de que se responda a preguntas pertinentes.
6.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta a todas las cuestiones, que fueron objeto de acusación y defensa.
Fundamentos
A) Aduce que solicitó, como cuestión previa, la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 8 de mayo de 2015, por falta de motivación y por venir precedida de una entrada ilegal en su domicilio por parte de los agentes.
El recurrente plantea una doble cuestión. Considera, en primer término, que se debería haber suspendido la vista y haber procedido a resolver sobre lo solicitado, sin que se hubiese necesario haber oído previamente a los agentes, pues se contaba con toda la información al respecto.
Sostiene, en segundo lugar, que el acceso de los agentes al apartamento no estuvo amparado ni por el consentimiento del titular ni por auto judicial ni por una situación de flagrancia delictiva. Argumenta, en tal sentido, que la propia Sala consideró que no existía una situación de delito flagrante, aunque sí muy cercana, al afirmar que los agentes se habían hecho una representación errónea de la existencia de flagrancia delictiva. Razona que los agentes no se encontraban persiguiendo a ningún delincuente, ni habían sorprendido a nadie en la comisión inmediata de un delito ni se encontraban en el trance de tener que recuperar instrumentos del delito y añade que no es cierto que se encontrasen presentes los dos testigos mencionados por los agentes, uno, porque ni siquiera fue citado al acto de la vista oral y el otro, el conserje, porque afirmó, contundentemente, que no entró en la vivienda, que se quedó abajo, que conocía a los Mossos que acudieron allí y que les dio la llave, porque querían tirar la puerta abajo.
Añade que, en el propio acta de entrada, ni siquiera se refleja la existencia de un bote con marihuana, que se dice que se encontraba en el salón y que, aunque uno de los Mossos afirmó que estuvieron en el apartamento como máximo diez minutos, el conserje manifestó claramente que estuvieron entre media hora y tres cuartos, lo que hace insostenible la afirmación de que los agentes se limitaron a comprobar en el piso que no había nadie herido, pues se trata de un apartamento de escasas dimensiones.
B) En relación al derecho a la inviolabilidad del domicilio, tiene establecido esta Sala que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( SSTS 293/2013, de 25 de marzo y 269/2019, de 9 de mayo, entre otras).
C) Se desprende de la lectura de la sentencia combatida, que la Sala de instancia examinó cuidadosamente no sólo la solicitud de nulidad formulada por la parte recurrente, sino, también y principalmente, el momento procesal oportuno para darle una respuesta, pues consideraba que este punto resultaba transcendente a la hora de valorar y evitar una posible contaminación en el conocimiento de la prueba propuesta.
Para su correcta resolución, la Sala de instancia consideraba que era especialmente relevante determinar las circunstancias y razones por las que los agentes procedieron a acudir a la vivienda sita en el apartamento NUM000 de la CALLE000 número NUM001 de Salou e, incluso, a introducirse en su interior. Recordaba, así la Audiencia Provincial que tres eran las causas que justificaban el acceso a la vivienda de una persona, frente a las que decía el derecho a la inviolabilidad del domicilio: a saber, la autorización judicial, el consentimiento del titular y la flagrancia delictiva. Partiendo de esta triple distinción, la Sala de instancia consideraba que el supuesto que se podría aplicar al presente caso sería el de la flagrancia delictiva.
Así, la Sala de instancia consideraba determinante establecer las condiciones y circunstancias en las que se produjo la intervención policial. Constaba, así, que los dos agentes manifestaron que se encontraban, el día de autos, realizando una patrulla de seguridad ciudadana y que, hacia las 20:00 horas, recibieron una llamada del 112 para que acudieran a una vivienda, sita en la CALLE000, donde al parecer había una persona herida; que se desplazaron al lugar y encontraron al acusado, que estaba ya siendo atendido por una ambulancia del SEM; que Apolonio les manifestó que el morador de una vivienda de ese inmueble, un marroquí, le había introducido a punta de pistola en el interior de un apartamento y que le había dado un golpe con la culata en la cabeza, disparándose el arma; que los agentes procedieron a buscar infructuosamente el casquillo en las inmediaciones, aunque apreciaron un rastro de sangre que entraba dentro del inmueble, que era cada vez más abundante y que les condujo directamente hasta el apartamento NUM000; que, desde una ventana existente en la escalera desde la que se podía ver el interior del apartamento, comprobaron la existencia de un gran charco de sangre y de una zapatilla de mujer, también manchada de sangre en su interior; y que, ante la posibilidad de que se tratase de un delito violento, o de un delito de violencia de género, y que pudiese haber una persona herida o, incluso, muerta, solicitaron al conserje que les dejase la llave del apartamento, con la que entraron en su interior y comprobaron que no había nadie en él, aunque, sobre la mesa del salón, observaron un tarro de marihuana, por lo que decidieron abandonar la vivienda, precintarla y solicitar autorización judicial. También ambos agentes dijeron que la versión de los hechos de Apolonio no se correspondía con las evidencias físicas y objetivas que ellos observaron.
A partir de lo anterior, la Sala de instancia estimó que se produjo una situación errónea de flagrancia delictiva, en la que los agentes actuaron en la idea de que existía una persona, probablemente, una mujer, herida o posiblemente muerta, como se desprendía de dos indicios objetivos de significativo peso: la presencia de una mancha copiosa de sangre y una zapatilla de mujer manchada. La Sala de instancia reconoció que no se daba en este caso la instantaneidad en la comisión del delito que requiere en sí la flagrancia delictiva, más aún habida cuenta de que desde que los agentes se percataron de la presencia de un charco de sangre, hasta que abrieron la puerta, transcurrió un cierto lapso de tiempo.
Por todo ello, estimaba, en definitiva, que pese a la ausencia de las notas definitorias de la flagrancia delictiva, estrictamente hablando, las circunstancias que acompañaban a la entrada en el apartamento de los agentes no permitían establecer que la entrada y registro hubiese obedecido a la voluntad de vulnerar el derecho del morador.
La respuesta del Tribunal de instancia resulta acertada. En primer lugar, la resolución de la solicitud de nulidad de la entrada de los agentes, a la que la parte recurrente vincula las restantes diligencias probatorias, exigía, para su correcta valoración, conocer las circunstancias en que se produjo y esto exigía oír, primeramente, a quienes habían llevado a cabo esa diligencia y eran precisamente sus protagonistas, esto es, a los agentes que habían acudido a la vivienda por una llamada del 112. Delimitar las circunstancias y razones por las que procedieron a la entrada en el apartamento era esencial para poder pronunciarse adecuadamente al respecto.
A partir de aquí, la Sala de instancia apreció que los agentes obraron sobre la base de indicios suficientes para estimar, racionalmente, que se había producido un delito y que podía encontrarse una persona gravemente herida o incluso muerta en su interior. Es cierto que no había una instantaneidad delictiva, puesto que el supuesto disparo se había realizado un cierto tiempo antes, pero concurría una situación de urgencia que aconsejaba y justificaba entrar en la vivienda del acusado, quien además sostenía en ese instante que él no residía allí. Los agentes obraron con la perspectiva fundada de que hubiese una persona en grave riesgo de perder la vida y precisada de atención urgente. En segundo término, debe tenerse en cuenta que la participación de los agentes se limita a comprobar que efectivamente el interior de la vivienda no hay nadie herido y, acto seguido, al comprobar entonces que en la vivienda existe droga y una báscula, proceden a precintar la vivienda y a solicitar autorización judicial, para llevar a término un registro adecuado de la vivienda. La apreciación de la parte recurrente respecto del exceso de tiempo empleado por los agentes en revisar un apartamento de pocos metros cuadrados no pasa de ser una hipótesis que no se declaró acreditada.
En esta tesitura, no puede estimarse que la actuación de los agentes fuese arbitraria pues había ex ante motivos suficientes para estimar que podía existir una persona gravemente herida en el interior de la vivienda. A partir de lo anterior, se concluye que la actuación posterior, la entrada y registro en virtud de auto judicial, resulta totalmente correcta. Una vez que los agentes se cercioran de que no hay nadie herido en la casa y comprueban que, en su caso, pueden existir pruebas de la comisión de otro delito, en este caso contra la salud pública, proceden automáticamente a precintar el lugar y a dar cuenta a la autoridad judicial para que, si lo estima pertinente, autorice la entrada y registro.
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Considera que la valoración de la prueba que realiza la Audiencia Provincial de Tarragona es censurable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia, que debe requerirse para que pueda constituir prueba de cargo bastante.
Argumenta: a) que la conclusión de la Sala enjuiciadora vinculándole con el apartamento en cuestión, porque el conserje le conocía de subir y bajar, y eso demostraba que acudía con asiduidad y no a comprar esporádicamente, no es lógica; b) que resulta absurdo que se le vincule con el apartamento número NUM000, como morador en él, porque presentase lesiones sangrantes en la cabeza; c) que no es admisible que se le impute que no recuerde detalles de hechos ocurridos hace cuatro años; c) que el hecho de encontrar un contrato de Movistar a nombre suyo no puede ser motivo suficiente para concluir que él era morador del apartamento; y d) y que, igualmente, resulta incomprensible y carente de lógica que el hallazgo de droga en su vehículo sirva para relacionarle con el apartamento citado y con las sustancias encontradas en él.
Por todo ello, estima que no se ha contado con prueba de cargo bastante de que la valoración de la prueba se ajustase a las reglas de la lógica. Considera que, en todo caso, los razonamientos del Tribunal de instancia deberían dar lugar a albergar dudas.
Por otra parte, estima que hay similitud excesiva ante el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y los hechos probados de la sentencia.
B) Conforme a la doctrina de la Sala 39/2021, de 21 de enero, con cita de la previa número 652/2016, de 15 de julio: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.
C) En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que, con fecha de 7 de mayo de 2015, sobre las 20:20 horas, unos agentes de los Mossos d'Esquadra fueron requeridos por el acusado Apolonio, para que se personaran en su domicilio, sito en la CALLE000 de Salou, por haber sido agredido con un arma de fuego.
Una vez que los agentes llegaron al lugar, observaron un rastro de sangre, que conducía directamente al apartamento número NUM000, en el que residía aquél.
Desde una ventana exterior del apartamento, observaron en el interior del mismo una mancha mayor de sangre, junto a un zapato de mujer, y en la creencia de que pudiera tratarse de un caso de un delito contra la vida o de violencia de género, procedieron a entrar en dicho domicilio, encontrando en el comedor del mismo, a simple vista, un bote que contenía una sustancia, que resultó ser marihuana con riqueza del 9,6% y cuyo valor en el mercado es de 163,03 euros; una bolsa de plástico en cuyo interior había 9 bolsas tipo envoltorio, con una sustancia en su interior con un peso bruto, todas ellas de 10,35 gramos, que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 5,79 gramos y con una riqueza del 22%, con una cantidad de cocaína base de 0,12 gramos; una bolsa de plástico con 14 barritas envueltas con papel de plata, en cuyo interior se encontraba una sustancia compacta y prensada de color marrón con un peso bruto de 4,4,50 gramos, que, una vez analizada, resultó ser hachís en una cantidad neta de 37,48 gramos y con una riqueza del 1,3%; una bolsa de plástico en cuyo interior se encontró a su vez otra bolsa de plástico con la inscripción RIZLA, donde había 142 pastillas con un peso bruto de 54,12 gramos que fueron analizadas y resultaron ser anfetaminas MDMA con un peso neto de 46,02 gramos; una bolsa de plástico, en cuyo interior se encuentra otra bolsa de plástico con autocierre y en el interior de la misma cuatro bolsas tipo envoltorio con sustancia de cristal y una bolsa de plástico tipo envoltorio con sustancia tipo cristal con un peso bruto todas ellas de 26,52 gramos y un peso neto de 20,53 gramos, y una báscula sobre la mesa.
Una vez inspeccionadas las estancias del apartamento sin que hubiera nadie en situación de peligro, aseguraron el citado apartamento y solicitaron autorización judicial para proceder a entrar y registrar el mismo.
En fecha de 8 de mayo de 2015, se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado, que se practicó el mismo día y en la que se intervinieron: tres bolsas de plástico en cuyo interior hay una sustancia vegetal de color verde con un peso bruto de 924,55 gramos y neto de 5,75 gramos, que una vez analizada resultó ser marihuana con una riqueza de 3,9% cuyo valor en el mercado es de 27,14 euros; una bolsa de plástico en cuyo interior se encontraron dos bolsas tipo envoltorio con una sustancia en roca de color blanco con un peso bruto de 22,61 gramos, con un peso neto, una de ellas de 1,05 gramos con una riqueza del 50 %; 0.04 gramos de cocaína base y la otra de 15,95 gramos con una riqueza del 26 %, que equivale a 0.45 gramos de cocaína base, cuyo valor en el mercado es de 591,82 euros; siete bolsas de plástico en cuyo interior había una sustancia de color verde con un peso bruto de 1216,70 gramos, que, una vez analizada, resultó ser marihuana con un peso neto de 34,54 gramos, con un valor de mercado de 9I9,74 euros; una bolsa con sustancia en roca de 6 piezas, con apariencia de cristal con un peso bruto de 72,54 gramos, que, analizada, resultó ser MDMA con un peso neto de 60,94 gramos y cuyo valor en el mercado es de 2730,11 euros; seis bolsas de plástico en cuyo interior se encontró una sustancia vegetal, de color verde, con un peso bruto de 1,718 kilogramos, que, una vez analizada, resultó ser marihuana en cantidad neta de 5,29 gramos y una riqueza del 7.2º %, cuyo valor en el mercado es de 24,97 euros; y una bolsa de plástico tipo envoltorio en cuyo interior había una sustancia en polvo con apariencia de cristal con un peso bruto de 0,5 gramos, que una vez analizado resultó ser MDMA con un peso neto de 0,5 gramos y con un valor en el mercado de 22,84 euros.
El valor total de las sustancias asciende a 6.450,03 euros. Igualmente, se encontraron en poder del acusado 1.550 euros fraccionados en billetes, una báscula de precisión, bolsas circulares de plástico y otras bolsas de autocierre.
De la lectura de la sentencia combatida, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria, constituida, resumidamente, por las declaraciones testificales de los dos agentes, que acudieron al lugar de los hechos por una llamada del 112, el acta de entrada y registro de la vivienda, levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, así como por las declaraciones testificales de varios agentes que participaron en esta diligencia y por los resultados del informe pericial analítico de la sustancia intervenida. De todo ello, resultaba acreditada la intervención de un tarro de marihuana, de cocaína y de MDMA en pastillas y en cristal, así como de una báscula de precisión y recortes de bolsas de plástico.
Sin embargo, señaló el Tribunal de instancia que la principal vía de defensa del acusado Apolonio se centraba en negar que la vivienda, el apartamento NUM000, al que acudieron los agentes y en cuyo interior encontraron el frasco de marihuana, el MDMA en las dos formas mencionadas, la restante droga mencionada, la báscula de precisión y los recortes de plástico, fuera su domicilio. En definitiva, Apolonio negaba toda vinculación con esa vivienda y sostenía que acudía al lugar, de vez en cuando, a aprovisionarse de droga, y que, en esa tesitura, se había suscitado una discusión con una persona de origen marroquí y que éste, en determinado momento, había sacado una pistola, le había hecho entrar en el apartamento y, allí dentro, le había golpeado con la culata, disparándose el arma accidentalmente.
En primer lugar, la Sala de instancia atendió a las declaraciones del testigo Alejandro., conserje del inmueble, quien manifestó que al acusado le conocía de verle subir y bajar por las escaleras. El Tribunal instancia razonaba que el edificio tenía 252 apartamentos y que, lógicamente, el conserje no podía conocer a todos y cada uno de los vecinos, por lo que deducía que, si había visto con frecuencia a Apolonio y le reconocía, era porque le había visto con asiduidad, lo que, a su entender, era contradictorio con las afirmaciones del acusado de que simplemente acudía a esa vivienda, de vez en cuando, para comprar droga. Además, el Tribunal instancia considera que reforzaban esta declaración las manifestaciones de uno de los agentes, quien dijo recordar que, según el conserje, en ese apartamento vivían dos chicos, uno de ellos llamado Apolonio, y una chica y que el tal Apolonio tenía un vehículo BMW en el garaje y que comprobaron, por la matrícula, que el titular era el padre del acusado.
En segundo lugar, para la Sala de instancia era determinante para concluir que Apolonio era el morador de esa vivienda, el rastro de sangre que se iniciaba donde el acusado estaba siendo atendido por la ambulancia del SEM, y que conducía directamente hasta el apartamento número NUM000, en cuyo interior existía un charco de sangre aún mayor y donde, además, se encontró un casquillo de bala y un orificio en el techo, puesto de manifiesto por los agentes, y que podía corresponder al impacto de la bala disparada.
En tercer lugar, el Tribunal de instancia consideró que las explicaciones que el acusado había dado sobre su presencia en el apartamento eran vagas, confusas y repletas de lagunas. Apolonio había manifestado que había acudido esa vivienda a comprar droga y que, en su curso, surgió una discusión con el vendedor, un ciudadano marroquí, y que entonces éste sacó un arma y le golpeó con la culata en la cabeza, disparándose al techo. La Sala de instancia destacaba que el acusado no había sabido dar una explicación plausible sobre las razones por las que se había suscitado la discusión ni, en general, sobre ningún otro dato y detalle relevante de lo ocurrido.
En cuarto lugar, constaba en el acta de la diligencia de entrada y registro, el hallazgo, dentro de la vivienda, de un contrato de Movistar a nombre del acusado.
En quinto lugar, la Sala hacía referencia a que tres de los testigos manifestaron que, tras terminar la diligencia de registro, le dijeron al acusado, que tenía las manos y la ropa manchada de sangre, que si quería cambiarse, y que Apolonio accedió, sacando, para ello, ropa de un armario existente en el propio apartamento. Es cierto, reconocía la propia Sala, que este extremo no aparecía ni figuraba en el acta de la diligencia de entrada y registro, si bien su constancia podía estimarse acreditada por las declaraciones testificales mencionadas.
Finalmente y como elemento indiciario último, la Sala atendió al hallazgo, durante el registro del vehículo automóvil que utilizaba el acusado y que estaba a nombre de su padre, de droga debajo del asiento del copiloto. Destacaba el Tribunal de instancia que, aunque pudiese ser cierto que esta droga estaba destinada al autoconsumo, no se había aportado ninguna prueba que acreditase que el acusado era consumidor.
De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de naturaleza indiciaria bastante para estimar que el acusado era el verdadero morador y poseedor de la sustancia tóxica anteriormente relacionada. Como se ha dicho, la línea de defensa pivotaba en la negación de que Apolonio guardase relación alguna con el apartamento, al que afirmaba haber ido exclusivamente a aprovisionarse de droga. Los razonamientos del Tribunal de instancia, valorados en conjunto, revisten una intensidad convictiva notable, ajustándose su valoración a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.
Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Alega, en primer lugar, infracción de los artículos 545 y 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima que es indiferente si la vivienda era la suya o no, porque, en todo caso, se produjo una entrada ilegal en la vivienda de una persona.
En segundo lugar, estima que se ha aplicado indebidamente del artículo 368 del Código Penal. Aduce que no se ha acreditado que las drogas intervenidas estuviesen destinadas al tráfico y que no existe ningún indicio de que así sea. Sostiene que el hecho de que la droga estuviese escondida y que fueran variadas las sustancias intervenidas no son indicios suficientes para estimar acreditado el destino al tráfico.
En tercer lugar, considera que debería aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Sostiene que la tramitación de la causa ha sido lenta, sin que le sea imputable a él, y señala que los hechos tuvieron lugar en mayo de 2015 y que no se ha dictado sentencia sino hasta junio de 2019. Aduce, además, que no consta que se reflejase en el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, que, a la sugerencia de los agentes de que se cambiara de ropa, procedió a vestirse con ropa nueva, que sacó de un armario existente en el apartamento.
B) Recuerda la jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 429/2010, de 18 de mayo y 202/2016, de 10 de marzo) que 'cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias. Así mismo, hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, entre las que hemos indicado, el lugar en que se encuentra la droga y la condición o no de consumidor del poseedor.'
C) El recurrente plantea diversas cuestiones. La primera de ellas impugna un razonamiento valorativo del órgano de instancia. Para la Audiencia, resultaba contradictorio que la defensa del hoy recurrente sostuviese, en primer lugar, la nulidad de la primera diligencia de entrada de los agentes en el apartamento y, acto seguido, afirmase que esa vivienda no era su residencia. Como quiera que sea, y dejando al margen que el derecho a la inviolabilidad del domicilio, según ha establecido esta Sala en numerosas sentencias, es un bien personalísimo y que, por lo tanto, es la propia persona, que es titular de este derecho, quien tiene legitimación para impugnar y denunciar sus violaciones (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), la cuestión resulta intrascendente, desde el momento en que se ha estimado acreditado que el acusado era, por un lado, morador de la vivienda y, en segundo término, que la actuación de los agentes no vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Respecto de la segunda de las cuestiones formuladas, el Tribunal de instancia consideraba que, a fuer de que era cierto de que no se había constatado la realización de ningún acto de tráfico de sustancias estupefacientes ni de droga, había motivos suficientes para estimar que la posesión de las sustancias intervenidas obedecía a su destino a la venta y distribución a terceras personas. Citaba, así, la Sala de instancia diversos indicios que lo respaldaban: a) en primer lugar, hacía referencia a la incautación de diferentes sustancias tóxicas, como marihuana, cocaína y MDMA, en pastillas (142 en concreto) y en cristal; b) las cantidades incautadas superaban holgadamente a las que se reputan las propias del acopio de un consumidor medio; d) que las sustancias se encontrasen ocultas, con excepción del bote de marihuana, en diferentes partes del apartamento; d) el hallazgo de instrumental apropiado para la elaboración de dosis de droga, como los recortes de plástico y una báscula de precisión y la incautación de una libreta con anotaciones; e) el hallazgo también de 1.550 euros, de los que el acusado no supo dar una explicación plausible; y f) por último, que aunque el acusado había manifestado que había acudido a ese apartamento para adquirir droga, no se había practicado ninguna prueba tendente acreditar que fuese consumidor de sustancia.
En tercer lugar, y respecto de la tercera cuestión interpuesta, conviene destacar que el Tribunal instancia, porque así lo solicitaron la defensa y el Ministerio Fiscal, estimó concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con base en los cuatro años de tramitación que había sido precisos. No obstante, la Sala de instancia consideraba que, atendiendo al cómputo global de duración del procedimiento, no existía base fáctica suficiente para estimar que la atenuante tuviese una dimensión mayor que la propia de la circunstancia atenuante básica apreciada.
Los razonamientos del Tribunal de instancia resultan acertados. Por un lado, la cuestión relativa a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha sido resuelta anteriormente. Respecto de la segunda cuestión, se comprueba que el Tribunal de instancia motivó adecuadamente y sobre la base de indicios racionales y concluyentes, que la droga intervenida estaba destinada al tráfico o a la distribución a terceros.
Por último, el plazo de tiempo señalado, así como la ausencia de una paralización injustificada y desmesurada, impiden dar a la circunstancia atenuante apreciada el carácter de muy cualificada. Recuerda sobre este particular la sentencia de esta Sala número 115/2021, de 11 de febrero que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas 'puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo).'
Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Señala como documentos acreditativos del error: el acta de entrada realizada por los agentes, obrante al folio 58 de las actuaciones, y el acta judicial de entrada y registro, obrante a los folios 26 a 30 del procedimiento. Indica que, en el acta de entrada del domicilio firmada por los agentes y por dos testigos, no consta ninguna referencia a que se encontrase sustancia alguna en el cuarto de estar. Sostiene que si se tenía la seguridad de que él era el morador del apartamento, resulta incomprensible por qué no se le solicitó consentimiento. Reitera que, de los dos testigos, uno no compareció al acto de la vista oral y el otro manifestó que no entró la vivienda, afirmación esta que entra en contradicción con el acta levantada por los agentes.
B) La jurisprudencia de esta Sala es reiterada -cfr. SSTS 636/2015,27 de octubre; 459/2017, de 21 de junio; 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero, entre otras muchas - y considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 101/2021, de 5 de febrero).
C) Los documentos citados por la parte recurrente no son literosuficientes. No acreditan en modo alguno que el Tribunal de instancia haya incurrido, en la valoración de la prueba, en un error evidente y palpable, que se desprenda de la mera lectura del documento o documentos que sirven de apoyo a la vía casacional utilizada. El hecho de que, en el primer acta de la entrada realizada por los agentes en el apartamento no se haga referencia a que se encontrara alguna sustancia en el cuarto de estar es irrelevante, pues su presencia se acreditó mediante la diligencia de entrada y registro apropiada, convenientemente practicada en presencia del Letrado de la Administración de Justicia.
Como quiera que sea, en la diligencia de entrada y registro verificada en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, se hizo constar la presencia del bote de marihuana y de otra serie de drogas encontradas en diferentes partes del apartamento. En segundo término, la alegación sobre por qué no se le solicitó consentimiento para entrar en la vivienda, si se sospechaba que era suya, cae por su propio peso, puesto que la atribución de la vivienda al acusado resultó de la valoración de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral. En el momento en que se llevó a cabo la intervención policial y, más tarde, la judicial, el acusado sostenía que no guardaba ninguna relación con el apartamento. Una mínima pauta de prudencia aconsejaba en su caso pedir al juez la autorización para la entrada y registro de la vivienda, ante la perspectiva de que el acusado no fuese realmente su morador.
Por otro lado, las posibles contradicciones del conserje, respecto a la diligencia levantada por los agentes, entran dentro del ámbito de la valoración de la prueba personal, que depende sustancialmente de la percepción directa inmediata de esas declaraciones y, por ello, no pueden constituir documento de soporte para la vía del error en la apreciación de la prueba (vid. STS 507/2020, de 14 de octubre).
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Indica que no existen preguntas como tal, que hubieren sido rechazadas, pero que los agentes NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 eran testigos de referencia, dado que su participación se limitó a la entrada y registro judicialmente autorizada y al registro del vehículo y que sus declaraciones se basaban más en comentarios hechos en Comisaría, que en sus propias experiencias personales. Así, indica que las manifestaciones del agente NUM002 estaban constituidas esencialmente por especulaciones y afirmaciones reiterativas sobre que se cumplió escrupulosamente la legalidad; que el agente NUM003, instructor del atestado, se recondujo a suposiciones pero no a los hechos presenciados; y que el agente NUM006 manifestó que había releído anteriormente un poco las diligencias practicadas, perdiendo así la naturalidad de lo que debe ser la declaración de un testigo.
B) La argumentación que esgrime la parte recurrente no se refiere, como él mismo reconoce, a un quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, al inadmitir la Presidencia de la Sala de instancia que uno o varios testigos contestasen a las preguntas que se les formuló por considerárselas, indebidamente, sugestivas o impertinentes.
La argumentación trasluce una disconformidad con la valoración de la prueba, y, más en concreto, de las testificales en el acto de la vista oral. Ya se ha expuesto anteriormente, que la Sala de enjuiciamiento fundamentó su pronunciamiento condenatorio en diversas pruebas, entre ellas, las de los testigos que la parte recurrente menciona. La jurisprudencia de esta Sala, en referencia a las cuestiones vinculadas a la valoración de la prueba testifical, ha recordado con tenacidad que es un tipo de prueba en la que la situación ventajosa de la que goza el Tribunal de instancia pro su inmediación la hace insustituible. Cuando se plantea en esta vía casacional una censura a su toma en consideración, el papel de esta Sala se limita a comprobar si la práctica de esa prueba testifical se sometió a las debidas garantías procesales y si su valoración respeta las reglas de la lógica común. Como lo expresa la sentencia de esta Sala 711/2020, de 18 de diciembre: 'El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo.'
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Aduce que la sentencia impugnada establece como hecho probado que 'en fecha 7 de mayo de 2015, sobre las 20:20 horas, agentes de los Mossos d'Esquadra, tras ser requeridos por Apolonio para que se personaran en su domicilio sito en la CALLE000 de Salou por haber sido agredido con un arma de fuego, acudieron al mismo'. Entiende que el relato de hechos debería reflejar los hechos anteriores de la siguiente manera: 'En fecha 7 de mayo de 2015, sobre las 20:20 horas, agentes de los Mossos d`Esquadra fueron requeridos por el 112 para que acudieran a la CALLE000, al haber una persona herida en la calle' y ello, porque la propia sentencia lo determina así en sus Fundamentos.
Asimismo, se sostiene que la sentencia establece como hechos probados que 'los agentes acudieron al lugar (y) observaron un rastro de sangre que conducía directamente al apartamento NUM000, residencia del acusado, y desde una ventana exterior de dicho apartamento, observaron en el interior del mismo, una mancha mayor de sangre, junto a un zapato de mujer y en la creencia de que pudiera estar alguna otra persona en riesgo, al existir otros posibles moradores.'
Sostiene que el relato fáctico, respecto de este hecho, debería ser el siguiente: 'los agentes acudieron al lugar (y) observaron un rastro de sangre que conducía al apartamento número NUM000 y, desde una ventana exterior de dicho apartamento, observaron en el interior del mismo una mancha mayor de sangre, junto a una zapatilla de mujer.'
Asimismo, considera que debería eliminarse el hecho probado siguiente: 'se encontraron en el poder del acusado 1.550 euros, fraccionados en billetes, una báscula de precisión, bolsas circulares de plástico y otras bolsas de autocierre'. Manifiesta que no se encontró nada en su poder y que todo se encontraba en su apartamento, con el que niega toda vinculación.
Asimismo, manifiesta que no se ha resuelto sobre la nulidad de la diligencia de entrada y registro de 8 de mayo de 2015, pese a que la propia sentencia reconoce que se planteó como cuestión previa por falta de motivación, toda vez que la habilitación del registro se basaba en la entrada realizada por los agentes de Policía sin motivo alguno.
Reitera que el auto es nulo por falta de motivación, ya que se limita a trascribir la minuta policial, por la que los agentes solicitaban la entrada y registro en el domicilio de Apolonio.
Estima que la nulidad del auto de entrada y registro comportaría la de las restantes pruebas practicadas, en aplicación del principio del árbol de los frutos envenenados.
B) El recurrente introduce diferentes cuestiones. En las primeras alegaciones, bajo una falta de claridad en los hechos declarados probados, solicita la sustitución del relato fáctico, basándose en una interpretación sui generis de la prueba practicada. Sobre esta cuestión nos remitimos a lo ya dicho en esta resolución.
En segundo lugar, la alegación de que al recurrente nada se le incautó en su poder, sino que todo se encontraba en el apartamento, solamente se sostiene reiterando la pretensión debidamente rechazada de que él no guardaba ninguna relación con el apartamento en cuestión.
En tercer lugar, en lo que se refiere a la suficiente motivación del auto habilitante de la entrada y registro, en instancia, el recurrente lo impugnó de manera tangencial, al estimar que adolecía de nulidad por conexión de antijuridicidad. Como se ha hecho constar anteriormente, la previa actuación de los agentes quedó amparada bajo una situación de urgencia, y, como el propio recurrente lo admite, el auto habilitante se fundamentaba en la información contenida en el oficio de remisión policial. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha reconocido validez a la motivación de las resoluciones por remisión, aunque no considere que sea la forma ideal de justificación de una medida de intervención en algún derecho fundamental. Así, por vía ejemplificativa, se pronuncia la sentencia de esta Sala número 494/2020, de 8 de octubre: 'Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: 'aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre).·
En el supuesto presente, el oficio policial permite conocer los fundamentos por los que se acuerda la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.