Auto Penal Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3152/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/009358
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0009358
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3152/2018- - BP
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1895/2016
Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Ascension
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA APESTEGUIA LOPERENA
Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Apelado/a / Apelatua: Eugenio
Abogado/a / Abokatua: BERNARDO SEBASTIAN GARATE
Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O N.º 325/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D/. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 14 de noviembre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 5 de marzo de 2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia , en cuya parte dispositiva se acuerda: DELITO: Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por el/los delito/s de Abandono de familia, por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr .

RESPONSABLE PENAL Las actuaciones se seguirán frente a Ascension en concepto de encausado/a.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Ascension , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 2-10-2018) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

Siendo ponente en esta segunda instancia el MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Dª Ascension , en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al Auto de instancia que acuerda continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a la misma fueran constitutivos de un delito de abandono de familia, en solicitud del dictado de resolución por la que se proceda a : 1.- Reformar/revocar el Auto de 5 de marzo de 2018 , dictando otro en su lugar por el que ante la inexistencia de prueba incriminatoria frente a la recurrente, tenga a bien acordar el libre sobreseimiento de la causa frente a la misma, con revocación de cuantas medidas cautelares se hayan podido adoptar en su contra.

2.-Subsidiariamente, y para el impensable supuesto de que se acordase seguir con la presente causa, se decrete la nulidad del Auto que se recurre, dictando en su lugar una nueva resolución en la que se exteriorice, con el mayor detalle posible, las razones y los datos tenidos en cuenta por la instrucción para apreciar que existen indicios racionales de criminalidad en contra de la recurrente o, si Sus Señorías lo llegaren así a entender, las razones que le asisten para denegar el procesamiento de Dª Ascension .

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos, sintéticamente: 1º.- No existencia de indicios racionales de criminalidad en el actuar de Dª Ascension .

Se alega, sintéticamente, que la Instructora no ha valorado correctamente lo actuado, pues no existen datos ciertos y detallados que permitan considerar que esa imputación tiene alguna base y por tanto lo procedente es sobreseer libremente las actuaciones. Y ello sobre la base de lo siguiente: 1.- De las diligencias de investigación practicadas, y concretamente de los movimientos bancarios investigados, folios 135 a 140 y folios 166 a 167, se constata que los ingresos brutos percibidos por la recurrente en el período investigado, desde el 1 de julio de 2016 hasta el 4 de octubre de 2016 alcanzan la cifra de 1.112,05 €.

2. La pensión alimenticia devengada durante dicho período alcanza la cifra de 1.400 € (350 € *4).

3. Esto es, con sus ingresos brutos, la recurrente no ha podido satisfacer la desorbitada pensión alimenticia fijada a su cargo: habiendo abonado con sus ínfimos ingresos brutos la cantidad de 369,47 € de gastos del DIRECCION001 , necesarios para ejercer la actividad, y 140 € de alimentos de su hijo, restándole 702.58 € para sus necesidades más básicas, a razón de 175,65 € mensuales.

4. Así, la recurrente no ha podido hacer frente a la contingencia de la Mutualidad de la Abogacía, gasto necesario para ejercer su profesión, tal y como se acredita en el folio 159. De lo cual se concluye que está cubriendo los gastos mínimos de alimentación de su hito y propios, a costa de ingresos brutos, de su jubilación, dada su precaria situación.

5. Respecto a la suspensión realizada de las visitas SUPERVISADAS en el Punto de Encuentro en el periodo investigado, alegando motivos laborales, éstos no son otros que su actividad, no remunerada, de participación en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas (folio 37) solicitando la custodia materna de su hijo, dada la negligente custodia paterna ejercida por el ahora denunciante. En dicho procedimiento judicial solicitaba una mayor participación en los alimentos del hijo en común del ahora denunciante, dada la precaria situación económica de la Sra. Ascension y la holgada situación del denunciante, quien se permite abogado particular en las presentes actuaciones así como la contratación de diversas niñeras, delegando negligentemente los cuidados del menor.

2º.- El Auto recurrido carece de mínima motivación.

Se alega, en síntesis, que en la resolución recurrida no se exteriorizan ni explicitan los datos tenidos en cuenta por la Instructora para creer que existen indicios racionales de criminalidad en contra de la Sra.

Ascension , cuando se dice simplemente que pudiendo pagar no lo hizo, sin mencionar la Juzgadora cómo pudo pagar si carece de ingresos para ello.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, alegando que existen indicios suficientes del delito de abandono de familia, habiendo de hecho ya presentado escrito de calificación, dando por reproducido informe de 8 de junio de 2017 por el que recurría el sobreseimiento provisional en cuanto a los indicios existentes, y que ha de resaltarse igualmente en cuanto a la falta de capacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia, que la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, en resolución de 11 de julio de 2017 por la que desestima la apelación, mantiene la cuantía de la prestación alimenticia de la ahora recurrente en favor del hijo menor, reconociendo la capacidad económica de la misma para hace frente a dicha obligación alimenticia.

La representación procesal de D. Eugenio interesa asimismo se confirme la resolución impugnada, alegando que cumple con lo dispuesto en el art. 779.4 LECrim , valorando los hechos obtenidos de la instrucción practicada, y siendo los mismos constitutivos de un delito de abandono de familia.

Por Auto de 16-4-2018 se desestima el previo recurso de reforma.

La representación procesal de Dª Ascension , en evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.4 LECrim ' , alegando, en apretada síntesis, que se ha causado indefensión a la recurrente por dos vías: a) Por vía de mandar abrir el proceso frente a la Sra. Ascension , sin prueba objetiva suficiente.

b) Por vía de pretender de la misma una prueba 'negativa': la de que carece de ingresos suficientes para poder cumplir con lo que en el proceso civil se ha determinado debe satisfacer.

Pues bien: Con esas mimbres, apoyándose en un Recurso de Reforma interpuesto por el Ministerio Público que sentaba las bases siguientes: - Se entiende que la investigada tiene recursos económicos suficientes para hacer frente a dicha pensión, pues es abogada en activo, y por ello percibe remuneraciones del DIRECCION001 (consta el ingreso de 493,25 €.el 3-10-2016, señaló la investigada que en los años 2013 y 2014 (ignoramos por qué el Ministerio Público no se remonta a principios de siglo...) percibió ingresos cercanos a los 1.500 €... subrayando finalmente que la propia Ascension había alegado que por motivos laborales (coincidentes tales días con una intensa actividad, no remunerada, en la causa civil de su hijo) los días 16,18, 20, 22, 24, 26, 28 y 30 del mes de julio de 2016 canceló las visitas a su hijo, pues no podía en esa tensa y dolorosa lucha en la que lidiaba, permitirse estar con su hijo de 3 años de edad, en el PEF., deseando para ella y para su hijo una relación libre materno filial, que por desgracia y hasta el momento no ha conseguido.

Resolvió S.Sa, sin prueba objetiva suficiente para ello, el Auto que ahora se recurre en Apelación, de fecha 5 de Marzo de 2.018 , del que se han resaltado los extremos más notables, y si tenemos que reducir más todavía la impugnación la limitaríamos a la frase contenida en el antecedente segundo, cuando dice ...

'A pesar de ello desde agosto de 2016 no abona íntegramente la pensión pudiendo hacerlo ' Con invocaciçon de la sentencia 702/2003, de 30 de mayo, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , es labor de la Sala comprobar que el juicio de suficiencia indiciaría realizado por la Instructora resulta aberrante e irracional, abriendo el camino por su Auto de Conversión en Procedimiento Abreviado arbitrario y caprichoso, y la subsunción provisional de los hechos llevada a cabo por la instructora partiendo de una interpretación de los preceptos penales abiertamente insostenible.

Y ello porque la instructora no expone qué concretos indicios incriminatorios le han llevado a afirmar la existencia de una base indiciaria suficiente para acordar la continuación del procedimiento, limitándose a afirmar, de forma aberrante e irracional, que de las pruebas practicadas, la investigada pudo pagar y no lo hizo' lo que en modo alguno se deduce de las declaraciones, documental y diligencias de investigación practicadas, que arrojan la precariedad económica de la recurrente sin poder apreciarse siquiera por indicios, el elemento objetivo del delito,la capacidad económico para hacer frente a sus obligaciones civiles.

Respecto a los indicios alegados por Fiscalía, en su acusación infundada, no son suficientes para continuar el procedimiento abreviado, toda vez que es necesaria la probabilidad de comisión del delito, la racional posibilidad de que recaiga una condena, debiendo cancelarse el proceso cuando racionalmente cabe hacer el pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta de acuerdo con el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal delTribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de conversión del procedimiento abreviado.

Y termina solicitando que se acuerde: 1.- Reformar/revocar el Auto de 5 de marzo de 2018 , dictando otro en su lugar por el que ante la inexistencia de prueba incriminatoria frente a la recurrente, tenga a bien acordar el libre sobreseimiento de la causa frente a la misma, con revocación de cuantas medidas cautelares se hayan podido adoptar en su contra.

2.-Subsidiariamente, y para el impensable supuesto de que se acordase seguir con la presente causa, se decrete la nulidad del Auto que se recurre, dictando en su lugar una nueva resolución en la que se exteriorice, con el mayor detalle posible, las razones y los datos tenidos en cuenta por la instrucción para apreciar que existen indicios racionales de criminalidad en contra de la recurrente o, si Sus Señorías lo llegaren así a entender, las razones que le asisten para denegar el procesamiento de Dª Ascension .



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto de recurso y, por ende el de la presente resolución, para la adecuada respuesta del recurso, ha de significarse que el Auto previsto en el apartado cuarto del art 779.1 LECrim , en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

En efecto , la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim ., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim .

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 : 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



TERCERO.- Pasando al análisis del primero de los motivos de recurso desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones procesales, tras un nuevo examen de la totalidad de las actuaciones, esta Sala no puede si no señalar que las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente hacen improsperable acoger la petición sobreseyente deducida, sobreseimiento libre, que sólo cabría si los hechos fueran inexistentes ó existentes fueran atípicos.

Dadas las alegaciones en el recurso sobre el elemento objetivo y subjetivo del tipo penal de abandono de familia por el que se siguen las actuaciones, y sobre la imposición de la la carga probatoria 'negativa', exigen se realicen las siguientes consideraciones previas.

Son elementos esenciales del referido tipo penal: A) En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.

b) El impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad de no cumplirla.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13-febrero-2001 destaca las siguientes declaraciones: 1.El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia'.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En el caso que nos ocupa, en Sentencia firme de esta Audiencia Provincial de Guipuzcoa de 18-12-2015 , se establece a la aquí recurrente la obligación de satisfacer una pensión de alimentos por importe de 350 euros mensuales a favor de su hijo menor habido con el denunciante. A la hora de fijar dicha obligación en cuanto a la capacidad económica de la misma se argumenta que es Abogada ejerciente y trabaja en el despacho familiar DIRECCION000 , siendo sus ingresos variables, sin que de la prueba practicada en autos puedan cuantificarse exactamente sus ingresos, cifrándolos la propia parte en 1.500 euros/mes. Y que no soporta gastos de vivienda ni otros asociados a la propiedad, teniendo establecido su domicilio en casa de sus padres.

Si no obra en autos, es hecho alegado por la propia parte recurrente en escrito solicitando el sobreseimiento (folio 203), que por Sentencia dictada por esta misma Audiencia Provincial en fecha 11-7-2017 en procedimiento de modificación de medidas, desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Ascension y confirma el Fallo de la Sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda. En la referida demanda (obra la folio 35) se solicitaba, entre otros pedimentos, la suspensión de la obligación de pago de alimentos así como de los gastos extraordinarios por encontrarse la Sra. Ascension en un estado de pobreza absoluta que le impedía sufragar el importe señalado, con argumentos en cuanto a dicha sobrevenida situación que son prácticamente los mismos que se han hecho valer en las presentes actuaciones en el antes referido escrito solicitando el sobreseimiento.

Las dos precitadas resoluciones judiciales determinan la capacidad económica de la Sra. Ascension para asumir el pago de la pensión de 350 euros mensuales. La primera a fecha diciembre de 2015 cuando se establece como medida definitiva y la segunda a fecha en junio de 2016 fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas (en los procedimientos de tal naturaleza lo que se analiza es la variación de circunstancias que se alega se han producido desde la anterior Sentencia hasta la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio en su caso de la alegación de hechos nuevos acaecidos en el curso del proceso sobre lo que nada consta en estos autos), que desecha el cambio de circunstancias económicas invocado por la aquí recurrente.

Es indiscutido y en todo caso consta documentalmente acreditado, que la Sra. Ascension en los meses de julio y agosto de 2016, ambos inclusive, abonó en concepto de alimentos 50 euros y los meses de Septiembre a Noviembre de 2016, ambos inclusive, abonó 20 euros.

Partiendo de lo anterior, el hecho que los movimientos bancarios de las cuentas a nombre de la Sra.

Ascension en el período a que se contrae la presente causa resultan contradictorios con la capacidad económica determinada por las sentencias civiles precedentes que producen efectos de cosa juzgada, y más en concreto, con la segunda de las citadas resoluciones judiciales que mantiene la cuantía de la pensión de alimentos, no permite en esta fase procesal descartar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal del art. 227 CP , que no se olvide no es de carácter específico, en cuanto voluntad específicamente dirigida al impago de las pensiones , excediendo de esta fase procesal la valoración de si la invocada paralización de actividad profesional de la Sra. Ascension por su dedicación casi exclusiva a su defensa y a los intereses de su hijo en los procedimientos que ha mantenido con el denunciante, de acreditarse, se enmarcaría en la no voluntariedad del impago, ó por el contrario se trata de una situación voluntaria sin trascendencia jurídica a efectos de justificar la falta de cumplimiento de la obligación de pago de la pensión de alimentos.

En definitiva, la Sala no puede sino concluir que las consideraciones efectuadas por la apelante no permiten estimar desde la posición que nos atañe que la decisión adoptada en cuanto al juicio positivo de probabilidad sea errónea o modificable. Existen indicios suficientes del delito de abandono de familia por el que se sigue la presente causa, y los indicios concurrentes podrán convertirse en auténticas pruebas de cargo o quedar desvirtuados por la prueba de descargo a presentar por la recurrente, pero unas y otras a practicar en el acto del Juicio Oral.

Por todo lo cual, atendiendo al estricto ámbito de la resolución recurrida y sin prejuzgar la cuestión en este recurso, hemos de desestimar la pretensión sobreseyente postulada en el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a la solicitud subsidiaria, nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación, su desestimación se impone por cuando amén de la falta de coherencia jurídico-procesal del orden de los pedimentos deducidos en el suplico del escrito de recurso, tal y como resulta del desarrollo argumental esgrimido en el escrito de recurso como fundamento de la petición principal de sobreseimiento que ha quedado analizada y resuelta, se ha cuestionado la valoración realizada por la Instructora en la resolución recurrida para el dictado del auto de acomodación procedimental, lo que evidencia el conocimiento por la recurrente de las razones de la decisión recurrida, lo que excluye por tanto el reproche que se hace y, desde luego, cualquier tipo de indefensión 'ex art. 24 CE '

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal frente al Auto de 5 de Marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de procedimiento de Diligencias Previas 1895/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.