Auto Penal Nº 325/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 313/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 313/2.022

NIG 28079-27-2-2020-0002301

DIMANANTE DE D.P. 655/2020 DEL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN 5.

AUTO: 00325/2022

(Auto nº 297/2022 del Libro de Apelaciones)

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don F. ALFONSO GUEVARA MARCOS

MAGISTRADO Don JUAN CARLOS CAMPO MORENO (PONENTE)

MAGISTRADO Don CARLOS FRAILE COLOMA

En la ciudad de Madrid, a 7 de julio del año dos mil veintidós.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado Central de Instrucción se dictó Auto, de fecha 30 de mayo del corriente año 2022, por el cual se acordaba mantener la prisión provisional, comunicada y sin fianza del detenido Luciano.

2.-Contra dicho Auto se interpuso, por la defensa del Sr. Luciano, recurso solicitando que se revocase y se dictase resolución judicial en la que se acordase la libertad provisional de aquél, considerando la misma en base a lo alegado, acorde a Derecho.

3.-El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, en base a sus propios fundamentos y ser ajustada a Derecho.

4.-Se elevó testimonio de particulares a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y me fue turnada la ponencia, procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

Fundamentos

ÚNICO.-La parte investigada recurrente impugna el Auto, como ya hizo en otros momentos procesales, por el que el Instructor acordó mantener la medida cautelar de prisión provisional comunicada a su respecto, sustancialmente alegando, en su escrito de recurso, que no Consideraba la resolución ajustada a Derecho toda vez que su representado tiene domicilio conocido en la localidad de DIRECCION000 (Toledo), vive en compañía de esposa y sus dos hijas de 11 años, reside en España desde hace doce años, tiene un trabajo estable e indefinido en una empresa en rehabilitación y albañilería y no tratará de evadirse de la acción de la Justicia y por supuesto no existe la mínima posibilidad de que pueda ocultar o destruir pruebas. Asimismo, vuelve a recalcar, que carece de antecedentes penales. Aun existiendo secreto de sumario referente a todas las actuaciones que constan en autos no se acredita la participación de su representado en los hechos que se le imputan ... no ha participado en modo alguno en ningún acto de terrorismo ni de preparación de actividades terroristas ... no consta en las actuaciones indicio alguno de la comisión por parte de éste, de un delito tan grave como el de terrorismo, integración y adoctrinamiento', y solicita que se le conceda la libertad provisional con la obligación de comparecer ante el Juzgado apud actaen el momento en que sea requerido; todo ello, por las razones que desarrolla en su escrito y a las que suma la falta de razones nuevas que acrediten el mantenimiento de esa situación.

A criterio del Tribunal, como ya expuso en anteriores resoluciones, estas alegaciones y motivos de recurso no podrán ser estimados.

Como explica la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional número 80/2021, de fecha 19 de abril del corriente año 2021, '1. Objeto del recurso y planteamiento de las partes. a) Los dos demandantes de amparo, Don Jose Pedro. y Doña Candelaria., que fueron detenidos policialmente el 14 de diciembre de 2018, dirigen su petición de amparo frente al Auto por el que el 16 de diciembre de 2018 el Juzgado de Instrucción número 4 de Badajoz elevó la detención a prisión provisional, comunicada y sin fianza, e impugnan también el Auto de 11 de enero de 2019 por el que la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera) confirmó en apelación la medida cautelar privativa de libertad, así como el Auto de 1 de febrero de 2019 por el que desestima el incidente de nulidad de actuaciones planteado por su representación procesal contra el anterior auto de la Sección.Los dos recurrentes sostienenen su demanda, como se expuso en los antecedentes, en primer término que no tuvieron acceso a ningún elemento esencial de las actuaciones previamente a la decisión sobre su prisión provisional( artículo 24.2 y 17.1 de la Constitución Española), por lo que no pudieron oponerse eficazmente a la misma. ... 3. Examen de la queja referida a la denegación de acceso a los elementos esenciales de las actuaciones relacionados con la privación de libertad. Planteamiento. El Tribunal ha tenido ocasión de examinar aspectos del derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad en las Sentencias del Tribunal Constitucional 13/2017, de 30 de enero y 21/2018, de 5 de marzo, referidas a la situación de detención , y en las Sentencias del Tribunal Constitucional 83/2019, de 17 de junio ; 94/2019 , 95/2019, de 15 de julio , y 180/2020, de 14 de diciembre , referidas a su vez a la medida de prisión provisional en causas que se hallan bajo secreto. El presente caso proporciona a este Tribunal ocasión para abordar un aspecto no tratado entonces, cual es el alcance constitucional de los indicados derechos a ser informado y a acceder a aquellos elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la privación de libertad cuando, encontrándose la causa bajo secreto ( artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), el detenido ha pasado a disposición judicial y corresponde decidir sobre su situación personal, convocándose a tal fin la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero, a diferencia de las tres últimas sentencias citadas, ante un Juez distinto del que tiene asignada la instrucción de la causa, en este caso ante el Juez de guardia. 4. Doctrina constitucional sobre el acceso a los elementos esenciales de las actuaciones relacionados con la privación de libertad. En lo que aquí atañe, la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 83/2019, de 17 de junio, Fundamentos Jurídicos 3 a 5; 94/2019 y 95/2019, de 15 de julio, Fundamentos Jurídicos 3 a 5, y 180/2020, de 14 de diciembre, Fundamentos Jurídicos 4 y 5, es la siguiente: a) 'Con carácter general, corresponde al Juez instructor velar por que el detenido, una vez que se encuentra a su disposición ( artículo 17.2 de la Constitución Española), sea debidamente informado de sus derechos y garantías procesales ( artículos 17.3 de la Constitución Española y 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), procurando que esa información se le facilite por escrito de forma inmediata y, en todo caso, con anterioridad a alguno de los momentos en los que pueda verse comprometida la efectividad de su derecho de defensa. Particularmente destacables son los momentos de recibirle declaración y de decidir sobre su situación personal. Deberá asegurarse también el Instructor de la adecuada comprensión por el justiciable, puesto bajo su custodia, del elenco de derechos que le asisten ex artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los que se le entregará además copia escrita' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 95/2019, Fundamento Jurídico 6; 94/2019, Fundamento Jurídico 6, y 83/2019, Fundamento Jurídico 6). 'Mientras que el derecho a ser informado sobre los hechos investigados y sobre las razones que han llevado al detenido a presencia judicial debe ser promovido directamente por el instructor, proporcionando de oficio al investigado y a su defensa cuantos detalles fácticos y jurídicos sean necesarios, por expresivos en tal sentido ( artículo 520.2 inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), los restantes derechos enumerados en el artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, entre ellos, el acceso a los materiales del expediente relacionados con su privación de libertad que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad [ artículo 520.2 d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal] requieren, en cambio, de la rogación por el interesado, quien después de informado del derecho que le asiste en tal sentido habrá de exteriorizar su voluntad de hacer uso del derecho o derechos de que se trate' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 95/2019, Fundamento Jurídico 6; 94/2019, Fundamento Jurídico 6, y 83/2019, Fundamento Jurídico 6). b) 'Como venimos diciendo, el supuesto planteado en este amparo afecta al derecho reconocido en el artículo 520.2 d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La conexión entre el derecho a conocer las razones de la privación de libertad y el de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnarla explica en gran medida el contenido de esta segunda garantía, puesto que a partir de la información recibida, y para contrastar su veracidad y suficiencia, el privado de libertad puede solicitar acceso a aquello que recoja o documente las razones aducidas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2018, Fundamento Jurídico 7), activando con ello su derecho. En supuestos como el de autos, a la declaración del investigado sigue la convocatoria por el Juez instructor de la comparecencia prevista en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que las partes acusadoras podrán interesar que el Instructor decrete la prisión provisional del investigado o encausado, o bien su puesta en libertad previa prestación de fianza. Al respecto, el Tribunal Constitucional se reserva 'la facultad de revisar si la adopción judicial de la medida de prisión provisional se ha sujetado a los criterios legales que garantizan el derecho de defensa y no sufrir indefensión del sujeto sobre el que se aplica la medida cautelar en relación, estrictamente, con la adopción de esa medida' [ Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2019, de 28 de febrero, Fundamento Jurídico 3 e)]. Este Tribunal es asimismo garante de que 'el procedimiento de adopción o confirmación de la prisión provisional, se ajuste a las exigencias constitucionales de preservación del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 17 de la Constitución Española '[ Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2019, Fundamento Jurídico 3 e)]' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 83/2019, Fundamento Jurídico 6; 94/2019, Fundamento Jurídico 6, y 95/2019, Fundamento Jurídico 6). 'Corresponde ahora perfilar el acceso al expediente que, vinculado a la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en garantía de su libertad personal, incumbirá al investigado o encausado con el fin de rehuir una situación de indefensión ( artículo 17.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española). El sentido constitucional de estos derechos lleva a interpretar que, desde el momento en que el órgano judicial haya informado de que se va a celebrar esta comparecencia, estará habilitado el investigado para expresar, por sí o a través de su Abogado, su voluntad de acceder al expediente con la finalidad de tomar conocimiento de lo necesario para rebatir la procedencia de las medidas cautelares privativas de libertad que puedan interesar las acusaciones. Dado que es precisamente ésta su finalidad,el uso del derecho que le asiste no podrá posponerse más allá del momento en que, durante la propia comparecencia, una vez expuestas sus alegaciones por las acusaciones, llegue el turno de intervención de la defensa del interesado. Y ello porque ha de ser con anterioridad a que el órgano judicial adopte una decisión sobre la libertad del investigado cuando este, potencialmente afectado por la medida cautelar que vaya a interesarse, tenga la oportunidad de requerir, por sí o a través de su representante en el proceso, ese acceso al expediente que le permita disponer de aquellos datos que, como consecuencia de las diligencias practicadas, puedan atraer una valoración judicial última de pertinencia de la medida cautelar privativa de libertad que se solicite, conforme a los fines que la justifican' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2019, Fundamento Jurídico 6). 'Mostrada por el justiciable o por su defensa la voluntad de hacer uso del derecho reconocido en el artículo 520.2 d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, compete al órgano judicial darle efectividad del modo más inmediato y efectivo posible, interrumpiendo, si fuere preciso, la comparecencia ya iniciada, sin perjuicio de su reiteración en fase posterior' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2019, Fundamento Jurídico 6). c) 'Aplicándose lo hasta aquí expuesto al común de supuestos del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos detenernos ahora en aquella situación en la que los derechos de información y de acceso al expediente con fines de impugnar la privación de libertad se promueven, al tiempo de la comparecencia, en el seno de una causa declarada total o parcialmente secreta( artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Confluyen entonces el interés de defensa vinculada a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española ) y el interés en no perjudicar los fines con relevancia constitucional de los que es tributario el secreto, consecuencia de la interpretación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( artículo 1.1 de la Constitución Española ), debiendo conciliar ambos. No hay duda de que el secreto sumarial incide, siquiera temporalmente, en las capacidades de defensa del investigado, limitando sus posibilidades de conocer e intervenir en el desarrollo de la investigación penal. El sacrificio del pleno disfrute por el justiciable de sus derechos y garantías que ello implica no exime, sin embargo, de la obligación de informarle debidamente sobre los hechos que se le imputan y sobre las razones motivadoras de su privación de libertad. Tampoco puede privarle, en términos absolutos, de su derecho de acceder a las actuaciones para cuestionar e impugnar la legalidad de la privación de libertad, cercenando con ello toda posibilidad de defensa frente a la medida cautelar. Del otro lado, los fines a los que legal y constitucionalmente sirve el secreto sumarial no pueden desvanecerse como consecuencia del ejercicio efectivo de los indicados derechos del justiciable, pues en tal caso el secreto perdería su razón de ser. Así se desprende de la doctrina constitucional a la que venimos haciendo referencia (entre muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 176/1988, de 4 de octubre, Fundamento Jurídico 2, y 18/1999, de 22 de febrero, Fundamento Jurídico 4), y así se infiere también de la Directiva 2012/13/UE cuando admite que el acceso al expediente penal pueda ser denegado ante el riesgo de perjudicar una investigación en curso (artículo 7.4 ) siempre, eso sí, desde una interpretación restrictiva de esta limitación y respetuosa con el principio de equidad. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene apreciando que, de conformidad con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, resulta necesario proporcionar un grado de acceso al expediente que permita al interesado disfrutar de una efectiva oportunidad de conocer en lo esencial los elementos en que se sustenta su privación de libertad, sin perjuicio de lo cual está justificada la denegación del acceso al expediente penal en determinados casos, como cuando estamos ante una investigación compleja que afecta a la actividad criminal de un conjunto de individuos o bien cuando incluye determinados documentos, como sucede con los clasificados; en cualquier caso, el eficiente desarrollo de la investigación, siendo un objetivo legítimo, no puede conseguirse a expensas de restricciones sustanciales de los derechos de la defensa que se dilaten en el tiempo mientras el investigado permanece en situación de prisión provisional: en estos supuestos, caso de solicitarlo el interesado, deberá ponderarse aquello que resulte necesario para poder ejercitar una defensa eficaz frente a la privación de libertad ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de septiembre de 2012, asunto Dochnal contra Polonia, § 87 y 88). La expresión 'en todo caso' incorporada al artículo 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para referirse a esta situación no comporta, en su entendimiento constitucional, una suerte de alzamiento del secreto sumarial que abra ilimitadamente la causa o alguna de sus piezas, declaradas secretas, al conocimiento de las partes en situación, efectiva o potencial, de privación de libertad, a resultas de lo que suceda en la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Muy al contrario, subordina la toma de conocimiento de lo actuado a lo estrictamente necesario en orden a comprobar la regularidad de la medida privativa de libertad, debiendo facilitarse tan sólo lo imprescindiblepara, dado el caso, cuestionar su pertinencia y promover su impugnación. Así pues, el secreto sumarial habrá de convivir en estos casos con una accesibilidad al sumario que constriña el nivel de conocimiento por el investigado del resultado de la investigación a aquello que resulte esencial -en el sentido de sustancial, fundamental o elemental- para un adecuado ejercicio de su defensa frente a la privación de libertad, siempre previa solicitud expresa por su parte en tal sentido' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 95/2019, Fundamento Jurídico 6). d) ' Determinados por el Instructor los elementos fundamentales del caso en clave de privación de libertad, la efectividad de la garantía requiere que la información se suministre al interesado por el mecanismo que resulte más idóneo, a criterio del Órgano judicial: extracto de materiales que obren en las actuaciones, exhibición de documentos u otras fuentes de prueba, entrega de copias o de cualquier otro soporte o formato, siempre que garantice el ajuste con los datos obrantes en el expediente y permita un adecuado uso en términos de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2018, de 5 de marzo, Fundamento Jurídico 6). No basta, por tanto, con la información que verbal y genéricamente pueda proporcionarse en tal sentido. La idoneidad de la decisión judicial de entrega de datos y materiales en ejercicio de estos derechos será, en cualquier caso, susceptible de supervisión a través del régimen de recursos legalmente establecido. Corresponde al Órgano judicial que conozca del recurso revisar la ponderación efectuada por el Instructor de la adecuación de los materiales facilitados a los fines y derechos concernidos, lo que valorará a la luz de las específicas circunstancias del caso, atendiendo a la naturaleza de los datos y documentos puestos a disposición del interesado y a su importancia en relación con las circunstancias que propiciaron la privación de libertad( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 2002, asunto Migon contra Polonia, § 81), sin olvidar los propósitos del secreto decretado en el caso, igualmente dignos de atención' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 95/2019, Fundamento Jurídico 6). e) Finalmente, hemos señalado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 95/2019, Fundamento Jurídico 6, que 'es significativo el periodo durante el cual el investigado, privado de libertad, haya estado a su vez privado de acceso íntegro al procedimiento ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 2002, asunto Migon contra Polonia, § 81, y de 18 de septiembre de 2012, asunto Dochnal contra Polonia, § 87 y 88). Y ello porque la prolongación en el tiempo del secreto no puede constreñir indefinidamente un ejercicio del derecho de defensa que llegue a abarcar la totalidaddel sumario, desautorizándose constitucionalmente todo proceso penal que, como consecuencia de la declaración judicial de secreto, se geste a espaldas del investigado y recorte así sus derechos y garantías en el proceso ( artículo 24.2 de la Constitución Española). El factor tiempo juega, por sí mismo, un papel altamente relevante en toda causa declarada secreta. Al restringir las posibilidades de conocimiento íntegro de lo investigado y, por tanto, de defensa, la declaración de una causa como secreta siempre habrá de extenderse en el tiempo el mínimo indispensable para lograr sus fines, debiendo cesar de forma inmediata en caso de lograrse aquellos; subsidiariamente, y aun cuando no se hayan obtenido, decaerá en el momento en que expire el plazo específicamente conferido por la resolución judicial, que nunca podrá sobrepasar los máximos legalmente previstos con inclusión, dado el caso, de sus prórrogas. El transcurso del tiempo provoca, pues, efectos tanto en la privación provisional o preventiva de libertad como en la declaración sumarial de secreto, operando como indudable factor a ponderar en su convivencia con el interés del investigado en conocer el contenido íntegro de las actuaciones, de modo que a medida que avance el periodo de investigación los intereses del investigado irán sobreponiéndose al interés en el mantenimiento del secreto. Por todo ello, si la virtualidad del secreto puede operar como valor preponderante en los comienzos de la investigaciónen la que se decreta, bien por ponderación de los intereses en presencia ( artículo 301 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), bien por mandato legal y sin necesidad de expresa declaración en el caso de adoptarse medidas de investigación tecnológica [ artículo 588 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal], pudiendo provocar incluso que el derecho de defensa del investigado sobre el que se ejecuta una medida cautelar personal privativa de libertad tropiece con parcelas de investigación desconocidas, no es menos cierto que el paso del tiempo debilita aquel interés, que puede predominar en un principio'. 5.

Análisis de la cuestión de fondo. Los demandantes no cuestionan el contexto bajo el que discurrió su detención policial. En el caso de Don Candelaria., fue con ocasión de la comparecencia en la que el Ministerio Fiscal interesó la transformación de la situación de detención en prisión provisional ( artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) cuando por primera vez expresó, personalmente, su negativa a declarar hasta no conocer el contenido de las actuaciones y luego, a través de su defensa, la voluntad de ejercitar el derecho a acceder a lo esencial en las actuaciones para defenderse de la privación de libertad interesada por esta acusación. Por lo que respecta a Doña Candelaria., fue su Letrado el que, como la Magistrada había rechazado su petición de acceso a los elementos esenciales durante la comparecencia del señor Jose Pedro., aludiendo, entre otros argumentos, a que no había interesado medios de prueba que pudieran ser practicados durante la comparecencia, moduló esta vez la petición, con lectura expresa del artículo de la Ley rituaria referido al acceso a tales elementos, aplicable, incluso, como recalcó, en los casos en que esté acordado el secreto sumarial, mediante la solicitud de medios de prueba que pudieran practicarse en ese momento o en las setenta y dos horas siguientes. A ello anudan su petición de amparo, lamentando que la Instructora no atendiera su petición, habiéndoles anunciado con anterioridad que la causa se encontraba bajo secreto y que ella no era la competente para conocer de la causa, por lo que la petición deberían efectuarla ante el Juzgado de Instrucción competente cuando éste se propusiera ratificar o alzar la medida cautelar. Esto supuso que, dados los detalles proporcionados en sede policial y judicial, que estiman escasos e insuficientes en términos de defensa frente a la medida cautelar, no pudieran contradecir los argumentos del Fiscal que actuaba en ese acto, ya que no se les procuró acceso alguno, aun limitado, a las actuaciones. Como indica el Fiscal ante este Tribunal en su escrito de alegaciones del artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, aunque es cierto que el Órgano judicial de guardia no era el que tenía atribuida la instrucción de la causa, ello no le excluía de dar cumplimiento a la obligación de facilitar el acceso a las actuaciones esenciales, en la forma prevenida en el artículo 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por una parte, el artículo 505.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando el detenido es puesto a disposición de Juez distinto del que hubiere de conocer de la causa, es a aquel al que le corresponde cumplir esta obligación. La propia Instructora respondió verbalmente a la solicitud de práctica de prueba en la segunda comparecencia, afirmando que, con las diligencias obrantes en el atestado policial que derivaban de una investigación declarada secreta, los recurrentes tenían elementos suficientes para valorar la existencia de indicios y la necesidad de garantizar el buen fin de la investigación. Por tanto, nada obstaba a que pudiera facilitar los elementos esenciales referidos a la privación de libertad de que disponía en los términos señalados anteriormente. Y por otra parte, el criterio contrario implicaría privar de este derecho a quien no fuera puesto desde el principio a disposición del Juzgado de la causa, difiriéndose con ello durante un tiempo más o menos largo la posibilidad de su ejercicio y la efectiva impugnación de la privación de libertad, permaneciendo además, mientras tanto, en prisión, como de hecho ocurrió en este caso, en el que esta situación se prolongó durante diez días, puesto que hasta entonces no se celebró la comparecencia ante el Juez que debía conocer de la causa. De conformidad con la doctrina que hemos dejado expuesta, debe entenderse lesionado el derecho de los demandantes a recibir en aquel momento conocimiento de lo esencial en las actuaciones para impugnar la medida cautelar de prisión provisional que instantes antes había interesado el Ministerio Fiscal: (i) pues en el caso del señor Jose Pedro no se le dio acceso algunoa aquellos materiales de la investigación desde los cuales, y sin perjuicio del respeto debido al secreto sumarial, poder rebatir los argumentos expuestos de contrario ( artículos 17.1 y 24.1 de la Constitución Española), y (ii) en el de la señora Candelaria., si bien al hilo del interrogatorio judicial se hizo mención por parte de la Instructora a algunos elementos incriminadores -utilización y comunicación a través de determinados teléfonos, domicilios registrados, conocimiento de otros investigados-, esta comunicación fue incompleta y suministrada de forma verbal. La solicitud de los demandantes se ajustó así tanto al requisito formal de rogación expresa, como al temporal vinculado a la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes indicados. La vulneración de su derecho dimana del hecho mismo de que, pese a mostrar en tiempo y forma ese claro disenso, la comparecencia continuara hasta su finalización, sin suspenderse para atender aquella petición y permitirles con ello adquirir conocimiento de lo necesario para cuestionar las razones que habrían de justificar la medida cautelar, antes de que se resolviera judicialmente sobre su situación personal. Esta vulneración cometida por el Juzgado que actuaba en funciones de guardia, no fue reparada por la Sección de la Audiencia Provincial que conoció del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de prisión, desestimando éste y el posterior incidente de nulidad, e insistiendo en que la información verbal dada por la titular del Órgano a quohabía sido suficiente. 6. Conclusión y efectos de la estimación del recurso de amparo. Los razonamientos precedentes nos llevan a otorgar el amparo [ artículo 53 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional] por vulneración de los derechos de los demandantes previstos en los artículos 17.1 y 24.1 de la Constitución Española, porque no se pusieron de manifiesto las actuaciones esenciales del expediente para que pudieran oponerse a la medida de prisión interesada por el Fiscal. ... El Auto del Juez instructor recurrido en este amparo debe ser, por tanto, anulado, no por defectos ínsitos a la propia resolución judicial que acuerda la prisión provisional, cuya solvencia argumentativa no se discute, sino como consecuencia de la lesión de las garantías inherentes al proceso que le precede'.

En el presente caso, el examen del Auto de prisión apelado evidencia que en el mismo hay una remisión al inicial. Y si bien no es una práctica a perpetuar, por remisión sí se exponen los indicios de criminalidad apreciados contra el recurrente y los hechos penalmente típicos atribuidos al mismo (Fundamento de Derecho Segundo de dicho Auto, en el que se destacaba que el recurrente:'... adquirir conocimientos por la electrónica y sus componentes, armas, armerías, seguridad en la red, preparación física e ideología yihadista. Al realizar estas consultas tan numerosas y constantes en el tiempo, buscando contenidos tan concretos, Luciano incrementa su información y capacitación en electrónica, armas, seguridad en la red, preparación física e ideología yihadista, pudiendo incardinarse estas consultas en actos preparatorios individuales, con la intención finalista de ir dirigidas a perseguir los fines de las organizaciones terroristas yihadistas y sus actos de martirio'), así como los fines que justifican a criterio del Instructor la adopción de la gravosa medida cautelar combatida, de la prisión provisional no eludible mediante fianza de aquél (Fundamento de Derecho Tercero, en el que además se incide en '... las múltiples conexiones desde su teléfono a webs accediendo a sitios que albergan contenidos propagandísticos del Daesh idóneos para perfeccionar su proceso de adoctrinamiento y autocapacitación; así como búsquedas sobre electricidad, electrónica, ingeniería, seguridad en las redes y conocimientos informáticos, armas, armerías ... Igualmente se le han intervenido numerosos manuales terroristas (69) como para fabricación de armas y explosivos; múltiples vídeos, audios, imágenes, documentos y aplicaciones en el móvil para navegar de forma oculta y con seguridad y cifrado'). Incidiendo el Instructor en que a su criterio existen motivos bastantes para creer responsable al investigado del delito (no solamente el visionado de vídeos), aconsejándose la medida a fin de evitar la sustracción a la acción de la Justicia, dada la posible pena a imponer, y ante una posible fuga del mismo, por el temor a su imposición ... por lo que el arraigo alegado no puede conducir a otra solución.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, destaca:

Las investigaciones que se han venido realizando consta el proceso de radicalización experimentado por un individuo marroquí, asentado en la localidad de DIRECCION000 (Toledo), cuya identidad corresponde a Luciano, titular del NIE NUM000, nacido el NUM001/1972 en Beni Khirane (Marruecos), hijo de Sergio Antonia, con domicilio en TRAVESIA000, NUM002 DIRECCION000 (Toledo), cuya radicalización que está especialmente materializada en la existencia de varios perfiles de la red social DIRECCION001, que pudiera estar realizando una clara labor de enaltecimiento público de los idearios yihadistas más radicales, de publicidad de la Yihad y quien a través de la manifestación expresa de sus mensajes y actividad virtual pudiera estar en disposición de estar realizando los pasos necesarios para la elaboración de un atentado terrorista y dispuesto a cometerlo y quien se encontraría ubicado en territorio nacional. Se ha detectado que al investigado pueden atribuírsele con claridad, pese a la negativa del mismo tres perfiles de la red social DIRECCION001 en cuyas amistades se denota que la mayoría son perfiles de personas afincadas en zonas de conflicto o perfiles con evidentes alusiones de carácter yihadista. El investigado utiliza datos falsos para ocultar su verdadera identidad, muestra su aprobación a diferentes páginas de contenido yihadista y, con claridad, puede deducirse que es una persona que ha llevado acabo un autodoctrinamiento con la finalidad de llegar a cometer delitos de terrorismo, no ya porque los materiales que estudia son oportunos a tal capacitación, sino porque alguno de los elementos colgados en la red determinan su clara disposición para pasar a la acción, es decir, a la comisión de delitos de terrorismo. Todo ello lo acredita el tiempo que mantuvo en el perfil Bernardino la propaganda dela organización terrorista DAESH, la cual, contenía consejos para los muyahidinesen lugares de los enemigos donde se explica paso a paso cómo preparar ejecutar una acción terrorista y huir . Ha visitado y dado su aprobación a numerosas páginas de contenido yihadista en una persona sin actividad laboral, visitando también otras páginas relacionadas con aspectos de armas, armerías, dispositivos electrónicos y medidas de seguridad en la red etc lo cual determina otro indicio de su intención de paso a la acción . De esta manera podríamos calificar ya su conducta como propia de enaltecimiento o de autoadoctrinamiento terrorista restando aún el análisis de los elementos tecnológicos ocupados al mismo , aunque del análisis previo de los elementos tecnológicos ocupados al investigado puede ya decirse sin esperar al resultado de los análisis periciales pendientes que nos encontramos como se recoge en el informe policial tras su detención ante un auténtico lobo solitario. Es cierto que el principio de libertad constitucionalmente consagrado implica el carácter excepcional de la prisión de una persona en tanto no haya sentencia condenándole. Este principio es el que inspira tanto la redacción como la interpretación que suelen darse a los preceptos que regulan la figura de la prisión provisional y a la posibilidad de sustituir la misma por medidas menos gravosas para libertad del imputado. Ahora bien, dicha excepcionalidad no supone que la prisión provisional no deba adoptarse en ningún caso. Por el contrario, en aquellos casos como el presente en que concurren una serie de circunstancias que hacen temer la reiteración de la infracción penal o la fuga del imputado y su sustracción a la causa, si los bienes que se protegen por medio de dicha causa y en particular los ofendidos por la comisión del delito son de especial relevancia, puede sacrificarse el principio de libertad para proteger tales bienes que, en el caso concreto, puedan considerarse más valiosos. La gravedad de las imputaciones, su peligrosidad y el carácter no nacional, excepcionan el principio general más arriba citado. Por otro , aunque se acuse a la resolución recurrida, de contener una motivación sincrética o reiterativa, porque se desestime la petición de libertad remitiéndose a los argumentos que permitieron en su día adoptar y mantener la prisión, lo que se ha dado en llamar motivación por remisión, sabido es, que la misma ha sido admitida como válida y suficiente por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, ( 446/2012 de 5 de junio ) y sentencias del TC 25/2011, de 14 de marzo, 26/2010 de 27 de abril y 197/2009 de 28 de septiembre.

En el último informe incorporado por la fuerza policial actuante de fecha 25 de mayo se comunica que continúa con el examen y análisis de los dispositivos incautados al investigado los cuales se encuentran en idioma árabe y ello dificulta su estudio aunque sin perjuicio de lo que ya consta como más arriba en este escrito se ha manifestado se manifiesta que se están encontrando multitud de contenidos yihadistas incluyendo manuales para la comisión de atentados terroristas. Entiende, por tanto, este Ministerio que debe de contarse, antes de la puesta en libertad, con los análisis tecnológicos finales de los dispositivos incautados, los cuales, expresamente, se ha interesado por el Fiscal al Juzgado que requiera bajo plazo la aportación de dichos informes que de prolongarse en el tiempo podrían abocar a la necesidad de una libertad provisional que por el momento este Ministerio, dice el Fiscal, considera temprana. Sin perjuicio de todo ello hacer constar que en el presente procedimiento fue autorizado por el juez la expulsión administrativa del apelante, resolución que fue suspendida por haber formulado el investigado petición de asilo, la cual, al parecer aún no ha sido contestada por lo que, en principio, además estaría incurso encausa de expulsión de territorio español .Por todo lo expuesto este Ministerio impugna el recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución impugnada manteniendo por el momento la situación de prisión provisional del investigado.

En definitiva, considera el Tribunal que en el presente caso el Auto de prisión combatido se halla suficientemente fundamentado por vía directa o por remisión , pues en él el Instructor argumenta, con razonamientos no desvirtuados en el recurso, la concurrencia de los requisitos necesarios, en ese estadio no ya tan inicial de la investigación, para, pese al arraigo familiar y laboral alegado, adoptar la gravosa situación personal combatida, de la prisión provisional del investigado ahora apelante, y expresa los fines, constitucionalmente legítimos, especialmente, el de disipar el riesgo de fuga o de sustracción a la acción de la Justicia, y también el de ocultación o destrucción de pruebas (al no haberse 'concluido la instrucción, por lo que además pudiera perjudicar la misma de hallarse en libertad', según indica el Auto recurrido), que persigue con la misma; habiéndose informado a la defensa, como veíamos, pese a la situación de secreto de las actuaciones, de los elementos indiciarios en que basó el Instructor la razonabilidad y proporcionalidad de la referida gravosa medida cautelar apelada.

La Sala urge, nuevamente, al instructor para que de manera inmediata se incorporen los informes reclamados lo que sin duda servirá para conformar más sólidamente la medida cautelar, en su caso.

Por todo lo dicho procede, en suma, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Y todo ello sin perjuicio de que la investigación deba centrarse en determinar indiciariamente si la conducta investigada permite inferir la creación de un riesgo concreto por parte del investigado, o 'suponga una incitación, al menos indirecta, a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinados grupos sociales en particular y genere una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertadas... elemento necesario para la sanción penal la incitación a la comisión de delitos, aunque sea indirecta', como indica la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 645/2021 , de 16 del pasado mes de julio de este año 2021.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del investigado, Don Luciano, contra el Auto dictado en fecha 30 de mayo del corriente año 2022 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción número 5, en las diligencias previas número 655/2020 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicho Auto. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en esta alzada, y hecho que sea esto, procédase al archivo de este rollo de Sala.

Así, por éste nuestro Auto, lo mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.