Auto Penal Nº 327/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 228/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 228/20.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 141/19.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE DIRECCION000 (BURGOS).

ILMOS/AS. SRS/AS.

D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

A U T O NUM. 00327/2020

En Burgos, a tres de Junio del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Dº Marcos Mª. Arnaíz De Ugarte en nombre y representación de Teofilo se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 11 de Mayo de 2.020 que desestima la petición de libertad interesada por Teofilo, siendo asistido por el Letrado Álvaro Arnanz Bartolomé, manteniendo la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas nº 141/19.

SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se remitieron a esta Sala las actuaciones, habiendo informado el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente, a través del escrito de interposición del presente recurso de Apelación hace referencia, entre sus alegaciones, que el Auto recurrido ninguna alusión hace a la realidad de que al recurrente no le fue aprehendida sustancia alguna compatible con la investigación, pese al exhaustivo examen llevado a cabo por la Policía Nacional de todas sus pertenencias personales, en su vivienda, vehículo, todo aquello que tiene. Sosteniéndose no entrar en dicha resolución a valorar tal falta de incautación, lo que impide al mismo que se pueda defender de los cargos a los que se enfrenta, puesto que ante toda la falta de pruebas que no existen contra él, no se valoran, ni se tienen en cuenta para su inmediata puesta en libertad; el cual, se encuentra en prisión provisional desde Enero sin causa para ello; y en referencia a que las meras suposiciones no configuran actitudes determinantes que habiliten de una manera objetiva a dictar y mantenerle en situación de prisión provisional.

A lo que se añade que el mismo no guarda relación alguna con la localidad de DIRECCION000 ni con establecimiento alguno en esa localidad, puesto que reside en la Comunidad de Madrid, desempeñando trabajos en construcción y como montador de pladur, teniendo dos hijos menores de edad. Las grabaciones telefónicas intervenidas no guardan ninguna vinculación con que el recurrente esté involucrado en la comisión de ningún hecho delictivo, simple y llanamente, tal y como se puede comprobar si se transcriben en su integridad, son interceptaciones de llamadas telefónicas que en ningún caso tienen nada que ver con indicios de criminalidad en que él pueda verse involucrado.

Así como que el Auto recurrido omite voluntariamente la realidad de que la sustancia incautada, que no guarda ningún tipo de relación con el mismo, sino que fue incautada a terceras. Reiterando ser ajeno a todo ello, por lo que se encuentra privado de libertad sin causa que motive su encarcelamiento. Así como que el Auto recurrido no pondera correctamente los márgenes de error de la sustancia pesada, que es del 5 %, y del valor del sustrato, lo que da como resultado aplicando correctamente dichos márgenes un valor por debajo del 10 %.

Sin presentar riesgo de fuga, reiteración delictiva, o destrucción de prueba; cuando además las fronteras de España se encuentran cerradas, y las fronteras de Marruecos se encuentran cerradas por tierra, mar y aire, como expone en los argumentos reflejados en el escrito de recurso; (entre los que hace referencia al riesgo de contagio en el centro penitenciario, por las circunstancias sobrevenidas de la pandemia con estado de alarma).

Solicitándose, por todo ello, que se decrete la libertad provisional de Teofilo, o subsidiariamente la prisión eludible bajo fianza.

En virtud de lo cual, ante el conjunto de tales alegaciones, caber tener en cuenta que con respecto a Teofilo, consta en las actuaciones en relación a su situación personal, las siguientes resoluciones: AUTO de fecha 10 de Enero de 2.020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 acordando su prisión provisional, comunicada y sin fianza de como presunto autor responsable de un delito contra la salud pública, (acontecimiento nº 1 de la pieza de situación personal). Auto de fecha 21 de enero de 2.020 por el que se desestimó el previo recurso de Reforma (acontecimiento nº 25 de la pieza de situación personal). Y, Auto de fecha 14 de Febrero de 2.020 dictado por esta Sala Sección Penal de la Audiencia Provincial de Burgos desestimando el recurso de Apelación interpuesto, (acontecimiento nº 415).

Posteriormente, ante la petición de libertad, por Auto de 11 de Mayo de 2.020 se desestimó la misma y se mantuvo la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, con base en la existencia de indicios suficientes sobre la participación del recurrente en un delito contra la salud pública con las circunstancias agravantes de notoria importancia y de venta en establecimiento público; añadiendo la evitación de que el imputado se sustraiga a la acción de justicia, puesto que la pena a la que se enfrentaría seria elevada careciendo de arraigo en este país, (acontecimiento nº 82).

De modo que se vuelve a tener en cuenta para la resolución del presente recurso de Apelación, como en este momento procesal, siguen existiendo indicios racionales de criminalidad suficientes sobre la presunta participación por parte del recurrente en los hechos delictivos objeto de investigación y por los que se acordó su prisión provisional; así como contando con el dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad de tales hechos y de las penas señaladas, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional, concurren en este caso, y cuya penalidad por su extensión constituye además una llamada a la sustracción de la acción de la justicia). Puesto que según se indica por el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de Julio de 1.995 'l a relevancia de la gravedad del delito y de la pena es indudable para evaluar el riesgo de fuga, tanto por el hecho de que a mayor gravedad más intensa cabe presumir la tentación de huida, como por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia'.

Y, al igual que estableció esta Sala con respecto a este mismo investigado y ahora recurrente, en un anterior Auto nº 134/20 de fecha 14 de febrero de 2.020 (Rollo de Apelación nº 100/20 ).

Puesto que con respecto a Teofilo tales indicios se desprenden de los ATESTADOS y sus ampliaciones elaborados por el Cuerpo Nacional de Policía, que sucesivamente se han ido incorporando a las actuaciones, en relación con la llamada operación Coyote, referidos a las investigaciones policiales llevadas a cabo con respecto al Bar DIRECCION001 sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Burgos), regentado por dos personas de nacionalidad marroquí ( Alonso y Augusto), en relación con el presunto consumo y tráfico de estupefacientes (hachís), con implicación también de su clan familiar ( Palmira madre del primero y esposa del segundo; Teofilo hermano del primero e hijo del segundo; Cipriano hermano del primero e hijo del segundo). Clan familiar del que se señala presentar características de organización y distribución de funciones, según se expone en tales atestados.

Así como poniéndose también de manifiesto que se llevaron a cabo intervenciones telefónicas con autorización judicial, haciéndose concreta referencia en el atestado incorporado al acontecimiento nº 149, a la llamada telefónica fechada el 13 de Septiembre de 2.019 a las 22'38 horas, mantenida por uno de los investigados Augusto con un varón llamado Florian, y conversación de la que los agentes deducen que dos días después se iba a producir un contacto en DIRECCION000 (Burgos); así como que dentro del dispositivo de vigilancia establecido, se produce igualmente una llamada el 16 de Septiembre de 2.019 a las 14'29 horas de Augusto a Teofilo en Marruecos, de las que los agentes deducen que pretenden hacer un pase a un tercero. Y, con reseña de las investigaciones llevadas a cabo al respecto, que dieron lugar a la detención de Augusto y Alonso cuando portaban dos bolsas de compra de mercadona (conteniendo 20 paquetes de forma cúbica, precintados con cinta adhesiva de color marrón, conteniendo sustancia vegetal compacta de color marrón, de la que se indicó ser hachís con un peso bruto de 20'250 kilogramos), mientras que huyendo una tercera persona con la que se encontraban. Así como interviniéndose al segundo en dependencias policiales en el bolso de la sudadera un trozo marrón (8'1 gramos de hachís). Con las posterior detención de otras personas y con la práctica de diligencias de entrada y registro en los domicilios que se reseñan, entre ellos en el bar DIRECCION001 sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, (regentado por Augusto y su hijo Alonso); y en el domicilio habitual de Teofilo sito en DIRECCION002 (Madrid) CALLE001 nº NUM001, (siendo este último, como ya se indicó hijo y hermano respectivamente de los dos anteriores), sin que conste la intervención de sustancia estupefaciente en el domicilio de éste, páginas nº 13; nº 128). Reflejándose asimismo los resultados de tales diligencias de entrada y registro (con los objetos y sustancias incautados); y los contenidos de las intervenciones telefónicas anteriormente referidas.

Con posterior incorporación a las presentes actuaciones penales de los análisis de las sustancias intervenidas en los acontecimientos nº 362, (si bien, en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente respecto a que por la composición química carecen de valor de riqueza que permita aseverar sin duda alguna que no se trata de una sustancia que pueda alterar la salud, puesto que el THC es mínimo), sin embargo, no procede en este momento entrar en tal valoración, dado que ello tendrá lugar en su caso en el momento de dictar sentencia, tras el sometimiento de dicho informe en el acto de juicio a los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad.

Cuando, por otro lado, además se cuenta con la aportación en el acontecimiento nº 452 de un disco duro con el contenido de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo entre los investigados, entre ellas las pertenecientes al teléfono del ahora recurrente. Con ratificación de su traducción por la interprete a través de videollamada, (acontecimiento nº 497). Debiendo de ser también en el acto de juicio donde en su caso, sean sometidas a los principios rectores del mismo, y al dictarse sentencia se determine el valor y fuerza probatoria de tales intervenciones telefónicas, si el recurrente al igual que hace en el escrito de recurso, plantea sus dudas en cuando al modo de traducción y sobre su transcripción.

Mientras que por ahora y a efectos de determinar el mantenimiento o no de la medida cautelar de prisión provisional, se tiene en cuenta el resultado de las referidas investigaciones policiales, por una parte, el atestado del acontecimiento nº 149 donde en la página 23 referida a la Diligencia del informe, en relación con el clan familiar citado, en cuanto a la participación de cada uno de sus miembros en la presunta actuación delictiva sobre la importación y venta de droga (hachís), tanto al por mayor (con otros traficantes) como al detalle (vendiéndolo en el Bar DIRECCION001), que se indica adquieren en Marruecos y a través de los canales de tráfico lo trasladan a España, en lo que respecta al ahora recurrente se hace constar 'supone otro de los puntales de la organización, siendo su función la compra de hachís de alta calidad en Marruecos, posteriormente la consecución de caminos seguros, para su importación a España, y una vez en este país la distribución entre otros traficantes de droga, entre los que se encuentran como clientes más importantes, su propio padre y su hermano Alonso (bar DIRECCION001)'.

A su vez, en la página nº 48 de ese mismo acontecimiento nº 149, en el oficio policial por el que se solicitó al mandamiento judicial para las diligencias de entrada y registro, se señala al ahora recurrente Teofilo como ' el miembro fundamental de la organización, por cuanto se indica que negocia junto con su padre la adquisición del hachís en origen en las zonas de producción y elaboración en Marruecos; prestando especial atención al transporte de la droga desde Marruecos, por cuando se expone que es quien conoce los canales o caminos, que las organizaciones utilizan para introducir la sustancia en España, y los contactos adecuados para dinamizar y organizar el proceso y la llegada final del hachís a la zona de su domicilio en DIRECCION002 (Madrid), donde se refleja que se ha detectado que distribuye a terceros, y a la propia ciudad de DIRECCION000, lugar donde se señala como punto fundamental de la venta el Bar DIRECCION001. Igualmente, con referencia a que como resultado de las conversaciones telefónicas se desprendía que el mismo y los demás, estaban a la espera de un cargamento de hachís, que hubiesen adquirido en el viaje que hizo con supadre a Marruecos, entre mediados de Abril y mediados de Mayo, con el pretexto de contraer matrimonio allí, pero que los agentes señalan que el objetivo principal hubiese sido el transporte de dinero en efectivo a dicho país. Así como que en fechas posteriores el mismo se había mostrado inquieto por la tardanza de la llegada del hachís a España, y como ante la escasez de dicha sustancia ante el incremento de la presencia policial en el estrecho de Gibraltar, hubiese negociado la compra de sustancia en España.'

A su vez, en el atestado del acontecimiento nº 397, se indica como en el momento de la detención de los otros investigados, Teofilo se encontraba en Marruecos, siendo detenido en fechas posteriores, el 9 de Enero de 2.020 (encontrándose en situación de prisión provisional por Auto de fecha 10 de Enero de Enero de 2.020; con desestimación del recurso de Reforma por Auto de 21 de Enero de 2.020 y ambos Autos confirmados por esta Sala por Auto de fecha 14 de Febrero de 2.020 , acontecimiento nº 415).

Ante todo lo cual, cabe determinar que nos encontramos ante unos indicios racionales de criminalidad de los que puede deducirse, sin perjuicio de una ulterior valoración por el órgano juzgador, la presunta participación del ahora recurrente dentro de la presunta actividad delictiva llevada a cabo por el clan familiar del que forma parte, (con independencia de que no se incautase en su poder sustancia estupefaciente alguna, como argumenta reiteradamente a lo largo de su escrito de recurso, sino que fue aprehendida a terceras personas). Sin que tales indicios, (que no meras suposiciones como el mismo sostiene), en este momento se les pueda considerar desvirtuados por lo manifestado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, donde sostuvo haber estado en Marruecos desde el 4 de Agosto hasta el 18-19 de Octubre, volviendo de nuevo a Marruecos, y el mes pasado llegó a España. En relación con la localidad de DIRECCION000 sostuvo ir de visita a ver a su hermana que tiene tres hijos; negando haber dado a su hermano dos kilos de sustancia estupefaciente, sino un coche, ni haberse quedado ante su madre porque éste no le pagaba tal sustancia. A su vez, en relación al interrogatorio que se le hizo sobre llamadas intervenidas en las que se le hace saber que figura que se le pide hachís, contestó que cuando era joven fumaba, pero desde el 2.016 al terminar su condena en Segovia de 4 años de prisión, (también por delito de tráfico de drogas), fuma habitualmente, pero no vende ni se ha beneficiado de las drogas. Negando igualmente haber buscado ninguna vía para el transporte del hachís. En cuanto al Bar DIRECCION001, dijo haber estado del año 2.008 (él lo puso en marcha) al 2.012, y después cuanto venía a ver a su padre y su hermano (incluso con referencia a tener discrepancias con ellos, por haber puesto el negocio a su nombre aprovechando su ingreso en prisión). Y, en cuanto a la heroína ni la consume ni vende.

Cuando, además, ante ello cabe añadir que no nos encontramos en el momento de dictar la sentencia, sino en el acordar el mantenimiento o no de una medida cautelar, para lo cual no es necesaria la existencia de verdaderas y definitivas pruebas, sino de indicios racionales de criminalidad acerca de la participación del mismo en tales hechos. Ya que es necesario diferenciar lo que es la prueba de lo que son indicios racionales o motivos bastantes para sostener provisoriamente la participación de una persona en un hecho delictivo, que sólo exige en este último caso realizar un juicio de probabilidad razonable que no dé certeza. Y toda vez, que para la adopción de medidas cautelares, (de las que la prisión provisional es una), bastan los 'indicios racionales de criminalidad', mientras que las pruebas están para fundamentar la Sentencia, sin que quepa extrapolación ( S.T.S. núm. 1.822/2000, de 22 de Noviembre ).

De modo que, valorando lo anteriormente expuesto, se tiene en cuenta por esta Sala que concurren las mismas circunstancias por las que se acordó la prisión provisional del recurrente y que fue confirmado en las anteriores resoluciones a las que se ha hecho mención; junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito (con al menos la presunta aplicación igualmente de los tipos agravados de notoria importancia y de venta en establecimiento público, Bar DIRECCION001) y la pena a imponer (por encima de los dos años de prisión). Es por lo que se determina que en la resolución recurrida se ha ponderado adecuadamente el riesgo de fuga, en base a ello, con independencia de la argumentación que se hace por parte del mismo para justificar su arraigo, (en cuanto a que en el año 2.017 tuvo una pastelería a nombre de su mujer, pero quebraron y se cerró, y desde entonces trabaja por 30 euros en el pladur, sin estar en alta, habiendo trabajado en el año 2.019 tres meses en la obra, yéndose en Agosto a casarse, encontrándose en Marruecos su actual mujer, se divorció de la anterior con la que tiene dos hijos, que se encuentran en Madrid). Sin embargo, como se indica en la resolución recurrida nada acredita ni prueba sobre su arraigo en España. De modo que esta Sala también considera que existe un riesgo evidente de fuga o de sustracción a la actuación de la Justicia, riesgo que debe eliminarse mediante el aseguramiento de que el recurrente este a disposición del Juzgado Instructor y del Tribunal sentenciador, a través del mantenimiento de su prisión provisional, comunicada y sin fianza, sobre todo teniendo en cuenta el estado avanzado de la fase instructora, (al constar que en fecha 4 de Mayo de 2.020, se ha dictado Auto acordando continuar la tramitación de las presentes diligencias previas según lo dispuesto del el Capítulo IV, Título II del Libro IV de la LECRIM., respecto entre otros investigados de Teofilo, por un presunto delito contra la salud pública del Art. 368 y 369.1 3 º y 5º del C.P , acontecimiento nº 498; si bien, consta en actuaciones encontrarse pendiente de resolución de recurso); por lo que en caso de formularse acusación contra él, el acto juicio no podría celebrarse sin su presencia, ante la posible extensión de la pena de prisión que se puede solicitar.

Cuando, además, en su propia declaración ante el Juzgado de Instrucción admite viajar con frecuencia a Marruecos, lo que trata de justificar en que su mujer tiene un problema de ovarios para tener hijos, y la lleva al médico, (pero que tampoco pasa de ser más que una mera alegación). Y, aun cuanto al respecto también hace mención, a circunstancias sobrevenidas, como el cierre de fronteras dado que en virtud del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, argumentando al respecto el mayor riesgo para su salud que supone al encontrarse el mismo en un centro penitenciario, así como que el consiguiente confinamiento y cierre de fronteras, lo que afirma impide el riesgo de fuga. Sin embargo, ante ello cabe indicar que los argumentos jurídicos que ya se expusieron por los que procede mantener la medida cautelar de prisión provisional no pueden verse desvirtuados con base a estas alegaciones en la que el recurrente también sostiene su pretensión de libertad provisional, en virtud al estado de alarma por motivos sanitarios. Así como añadiendo al respecto que las limitaciones de desplazamiento derivadas de dicho estado de alarma, si bien, pueden reducir las posibilidades de llevarlo a cabo fuera de España, pero no así las posibilidades de ocultación hasta que se levanten las restricciones de movilidad. Máximo cuando, además, por otro lado, según se pone de manifiesto con las investigaciones policiales llevadas a cabo con respecto al recurrente, se indica que el mismo es conocedor de los canales o caminos, que las organizaciones utilizan para introducir la sustancia en España, y los contactos adecuados, lo cual, también en su caso pudiera servirle como instrumento para facilitar y lograr eludir la acción de la justicia. Por lo que puesto ello en relación con todo lo anteriormente argumentado, no puede tal situación actual de estado de alarma por razones sanitarias, por si justificar su puesta en libertad, sino el mantenimiento de la medida de prisión provisional, sin que se pueda sustituirse por otras medidas menos gravosas, pretendidas por el mismo.

Por último, también con la medida cautelar recurrida se trataría de evitar la reiteración delictiva, al no ser los hechos ahora investigados aislados, dado que según consta en su hoja histórico penal, incorporada en el acontecimiento nº 396, fue condenado por sentencia firme de fecha 10 de Abril de 2.0213 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia (Causa nº 435/12 ; Ejecutoria nº 240/13) por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de Prisión y 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria, (extinguida el 19 de Mayo de 2.016); admitiendo el propio recurrente en su declaración ante el Juzgado de Instrucción haber estado en prisión en virtud de esta condena.

En consecuencia, continúan concurriendo en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr ., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada en su día. Razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su representación procesal contra el Auto desestimando la petición de libertad provisional, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .

TERCERO.- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 y siguientes y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Teofilo contra el Auto de fecha 11 de Mayo de 2.020 que desestima la petición de libertad interesada por Teofilo, siendo asistido por el Letrado Álvaro Arnanz Bartolomé, manteniendo la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas nº 141/19, y CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.