Auto Penal Nº 328/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 448/2016 de 31 de Agosto de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00328/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: 004
Modelo: 662000
N.I.G.: 06083 41 2 2012 0006925
RT APELACION AUTOS 0000448 /2016
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: COPUGUSA, SL, CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS DEL GUADIANA SA
Procurador/a: D/Dª LUIS FELIPE MENA VELASCO, LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado/a: D/Dª EUGENIO ARAGONESES NEBREDA, EUGENIO ARAGONESES NEBREDA
Recurrido: JUAN QUINTANA S.L., Bernardino , MINISTERIO FISCAL, Fausto
Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ , , MIGUEL
ANGEL BARRERO VALVERDE
Abogado/a: D/Dª JUAN FRANCISCO ALVAREZ PRIETO, JUAN FRANCISCO ALVAREZ PRIETO , ,
CARLOS VALVERDE GRIMALDI
AUTO Núm. 328/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 448/2016
Autos: DILIGENCIAS PREVIAS núm. 1248/2012
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida a treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación penal dimanante de las Diligencias Previas núm. 1248/2012 del Juzgado de
Instrucción núm. 4 de Mérida, siendo parte apelante: COPUGUSA S.L. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS
PÚBLICAS DEL GUADIANA S.A., representadas por el procurador Don Luis Felipe Mena Velasco y defendidas
por el letrado Don Eugenio Aragoneses Nebreda; como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL; JUAN
QUINTANA S.L., y Bernardino , representados por la procuradora Doña Petra María Aranda Téllez y
defendidos por el letrado Don Juan Francisco Álvarez Prieto; Fausto representado por el procurador Don
Miguel Ángel Barrero Valverde y defendido por el letrado Don Carlos Valverde Grimaldi Galván .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mérida se dictó auto el día 3 de octubre de 2016 en las Diligencias Previas núm. 1248/2012, auto cuya parte dispositiva acordaba: Que se decreta el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones. Cúmplase lo dispuesto en el art. 779.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, se planteó recurso de apelación por la representación procesal de COPUGUSA S.L. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS DEL GUADIANA S.A.; admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a los efectos y por el plazo previstos en el art. 766 de la LECR , remitiéndose a continuación las actuaciones a esta sección de la Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo, y quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la decisión del instructor de sobreseer provisionalmente la causa, por entender que no está debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la incoación de la causa penal ( art. 641.1 de la LECR ).

Frente a tal resolución se alzan los apelantes alegando que procede acordar la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, ya que resultan de las diligencias de instrucción practicadas indicios suficientes como para atribuir a los acusados los diversos delitos (estafa, apropiación indebida, insolvencia punible, delitos societarios y contra la Hacienda Pública, desobediencia...) en los términos reseñados en su denuncia o, ya más precisamente, en su escrito interponiendo el recurso de apelación. Cuestiona el recurrente la genérica motivación del auto apelado, ya que, a decir de la apelante, no razona acerca de las concretas y particulares infracciones penales denunciadas; señala que en relación con el delito de desobediencia que atribuye a funcionarios de la Consejería de Fomento no se ha investigado nada; y finalmente discrepa de la valoración que hace el instructor del resultado de las diligencias de instrucción, en particular de la consideración que se hace de los documentos e informes incorporados al procedimiento concursal de la mercantil CARIJA S.A.



SEGUNDO.- El recurso va a desestimarse.

Como siempre recordamos en supuestos como el presente, el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 de nuestra Constitución ampara a todo ciudadano, a fin de no tener que verse sometido a un proceso penal dirigido contra él si las posibilidades de llevarle a juicio e imponerle una pena son nulas, por todo lo cual es obligación del Juez del orden penal analizar con criterios restrictivos el contenido real de los hechos que son sometidos a su conocimiento para la aplicación estricta de las normas penales, rechazando abrir procedimientos sobre materias no penales o sobre hechos en que el procedimiento no pueda alcanzar en modo alguno su fin punitivo.

En primer lugar, en cuanto a los que se dicen genéricos e insuficientes razonamientos del auto apelado, hay que destacar que el no escaso número de infracciones penales que se denunciaron en su día y que han sido objeto de investigación están, todas ellas, directamente relacionadas con la solicitud de concurso voluntario que, en abril de 2012, presentó la sociedad Carija S.A., y con el subsiguiente procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, en cuyo seno se aprobó conforme a la ley un convenio entre la concursada y sus acreedores, convenio que se está cumpliendo (no consta que haya habido que instar y acordar la liquidación de la concursada por incumplimiento de dicho convenio). La misma parte recurrente insiste en que los hechos narrados en la denuncia, todos ellos, forman parte de una maniobra orquestada por la concursada Carija y sus empresas vinculadas para poner en marcha el proceso concursal, con la finalidad de dejar de cumplir sus obligaciones de pago para con sus acreedores, en particular con las dos sociedades denunciantes.

Por ello, cuando el instructor razona que ni los informes de la Administración Concursal, ni el que también presentó la Agencia Tributaria, ni tampoco el Juez del concurso ni el Ministerio Fiscal, refieren o insinúan hecho alguno que pudiera tener relevancia penal, no hace sino constatar una evidente realidad: que tras el examen de la operativa contable y financiera de la mercantil Carija S.A., se constató la falta de liquidez de dicha empresa para hacer frente a sus obligaciones, así como también se consideró viable el convenio con los acreedores (el informe de evaluación positiva de la propuesta de convenio está en los folios 413 y siguientes de los autos), que fue aprobado en su día, pese a la oposición, en sede mercantil, de las sociedades denunciantes, que en dicha jurisdicción, pusieron también de manifiesto las mismas o similares irregularidades que se denunciaron en vía penal.

En cuanto al delito de desobediencia y prevaricación al que se refiere el apelante, no es cierto que no se haya investigado, pues el instructor requirió a la Consejería de Fomento, a instancias de la parte denunciante, información sobre la situación de los créditos que tuviera Carija con la citada Consejería, y su situación de endosos o pagos, constando la información requerida al folio 876 y siguientes de la causa. Este delito habría consistido en desatender el oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en el curso del proceso cambiario núm. 178/2012 , instado por la denunciante COPUGUSA frente a Carija S.A., en el que se ponía en conocimiento de la Consejería el embargo de los créditos o cantidades pendientes de cobro la demandada Carija S.A. Pues bien, el documento núm. 95, de fecha 26 de abril de 2012, aportado con la denuncia y obrante al folio 650 de la causa, pone de manifiesto que la Secretaría General de la Consejería acusó recibo del oficio, e informó que se anotaba el embargo en el Registro de Incidencias de embargo; igualmente se hace constar que, en el momento en que quedara alguna operación retenida, se informaría; y de la información recabada en el curso de la instrucción se desprende que, antes de la declaración de concurso y de la recepción del oficio del juzgado, existían determinadas cantidades que habían sido objeto de endoso y cesión por parte de Carija S.A., de modo que ninguna cantidad retenida a favor de esta mercantil podía entonces ser puesta a disposición del Juzgado de Primera Instancia. La operación de endoso de dos certificaciones de obra a la empresa Sociedad Andaluza de Infraestructuras Civiles S.A. (SAICI) a la que refiere la apelante, no consta que se llevara a cabo después de la recepción del oficio por la Consejería de Fomento; antes al contrario, lo que se efectuó el día 11 de mayo de 2012, con posterioridad a la declaración de concurso -por auto de 9 de mayo de 2012-, fue la renuncia a tal endoso por parte de SAICI, renuncia de la que tuvo conocimiento la administración concursal, que lo puso en conocimiento de la Consejería en el curso del proceso concursal, para que las cantidades correspondientes fueran puestas a disposición de dicha administración concursal -folios 861 y 862).



TERCERO. Nos centraremos ahora en el resto de los delitos reseñados en el escrito de interposición del recurso.

1.- Delito de estafa que habrían cometido los responsables de Carija S.A. que, según las denunciantes, habrían conseguido la renovación de un pagaré de vencimiento el 20 de febrero de 2012, alegando la solidez financiera de la mercantil citada y de su grupo empresarial, retrasando así la exigibilidad del crédito, y todo ello sabiendo que Carija S.A. ... jamás iba a atender el pago de los nuevos efectos, pues eran conscientes de la eficacia suspensiva de la declaración de concurso (recordemos aquí que se declara el concurso el 9 de mayo de 2012).

El mismo relato de hechos que contiene la denuncia pone de manifiesto que no existe el engaño bastante para producir error en el sujeto pasivo, que es elemento esencial del delito de estafa; las operaciones de renovación de pagarés y otros instrumentos de pago no es inusual en el marco de las relaciones comerciales entre empresas, y precisamente se utiliza cuando se prevé que, a la fecha de vencimiento, no se va a poder atender el pago por falta de liquidez. Esto es lo que aquí sucedió, y de ello es buena muestra que, poco después, a finales de marzo de 2012, Carija S.A. devolvió un número importante de efectos, por no poder atender su pago, y de ahí la posterior solicitud de concurso voluntario y el auto del Juzgado de lo Mercantil que así lo declara (por cierto, recurrido ya entonces en reposición por las ahora denunciantes). Nada, salvo la interesada interpretación de los hechos por parte de la apelante, induce a pensar que la renovación tenía como finalidad conseguir una fraudulenta declaración de concurso para no pagar lo debido, en perjuicio de las denunciantes; pero es que, además, resulta que en el procedimiento concursal se alcanzó un acuerdo con los acreedores que, como hemos indicado, se ha venido cumpliendo en los términos convenidos, por más que éstos no satisfagan o no convengan a las denunciantes.

2.- Delito de insolvencia punible ( art. 257.1 1 º y 2º del C. Penal ), por haberse derivado fondos y recursos procedentes de Carija S.A., al menos desde el año 2009, a otras empresas del grupo, y a cuentas particulares de Fausto y Pedro Enrique , asegurándose así los responsables de la entidad de vaciar sus arcas, destinando estos recursos a las empresas de su grupo, con objeto de que la presentación posterior del concurso les permitiera eludir deudas millonarias.

Tampoco hay indicio sólido de esta infracción penal. Desde luego, cuesta trabajo pensar que, ya desde más de tres años antes de la declaración de concurso, se estuvieran derivando esas cantidades millonarias a empresas vinculadas a Carija para eludir deudas con otros acreedores mediante la maniobra fraudulenta de la solicitud y declaración de concurso, situaciones concursales que, en la fecha en que se declaró en concurso a Carija S.A. eran especialmente numerosas y significativas en empresas dedicadas a la construcción en general y, en particular, a la construcción de obra civil.

Pero es que, además, las operaciones entre las empresas integrantes del grupo empresarial, en modo alguno han sido clandestinas ni ocultadas en ningún momento -constan en la contabilidad de las empresas concernidas-; el administrador concursal Sr. Eusebio , al declarar como testigo, dijo sobre esta cuestión que examinó las operaciones de las empresas del grupo, y que si no existieran esas deudas con empresas participadas Carija estaría en mejor situación, pero añade que dicha deuda no varió esencialmente entre los años 2010 y 2012. La Administración concursal analizó, por tanto, estas operaciones entre las distintas empresas vinculadas a la concursada y ya en su informe provisional decía que ... esta administración concursal seguirá realizando todas aquellas comprobaciones que sean pertinentes, al objeto de determinar si entre dichas sociedades, las relaciones existentes, lo han sido acorde a criterios estrictamente mercantiles, tales como precios de mercado, relaciones contractuales, etc., o si por el contrario obedecen a operaciones de otra índole, reservándose esta Administración Concursal el ejercicio de cuantas acciones rescisorias o de otra índole, fueran procedentes, en su caso ; a lo largo de la tramitación del proceso concursal no se apreció ningún motivo para ejercitar ni acciones civiles ni penales, siendo finalmente declarado fortuito el concurso, tal y como consta documentalmente y como ratificó el administrador concursal en su declaración judicial, en la que insistió en que el concurso se declaró fortuito, no apreciándose motivo alguno para su calificación como culpable.

Se hace particular referencia en el recurso a que en julio de 2012, ya declarado el concurso, ...los denunciados vienen ejecutando salidas, desde el puerto de Sevilla, con destino a Mauritania, de significativos elementos de trabajo que estaban titulados a nombre de CARIJA S.A.. Sobre esta cuestión también declaró el administrador concursal, afirmando que la adjudicación a Carija de una importante obra en Mauritania fue considerada especialmente como fundamento para elaborar el plan de viabilidad de la empresa, y que como había muchas deudas pendientes de pago, se solicitó el traslado de la maquinaria imprescindible, añadiendo el testigo que la administración de Carija S.A. estaba intervenida, no sustituida, y que la administración concursal no autorizó ningún traslado porque no le correspondía tal autorización; señala también que en el acta de intervención de Carija se hace constar que se le autoriza a realizar todas las operaciones razonables dentro del tráfico ordinario.

Sobre el trasvase de fondos de Carija a Sociedad Andaluza de Infraestructuras Civiles S.A. (SAICI), indicar que el endoso al que se refiere la apelante fue objeto de renuncia por parte de SAICI, tal como hemos dicho anteriormente.

3.- Delito de apropiación indebida por haber percibido Carija S.A., antes de la declaración de concurso, el importe de certificaciones de obras realizadas por la mercantil denunciante CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS DEL GUADIANA, como subcontratista de Carija, sin aplicarlas al pago de los trabajos subcontratados.

No hay aquí apropiación indebida, pues si Carija recibió de la Administración que le adjudicó los trabajos el importe de las certificaciones de obra, las correspondientes cantidades no las recibió en concepto de depósito, comisión o administración, ni por ningún título que obligara a devolverlas ( art. 253 del C. Penal ), sino en virtud de las relaciones que mantenía con la administración. Otra cosa es que no abonara a la subcontratista las liquidaciones correspondientes en los términos y condiciones pactados.

4.- Delito societario por haber falseado los denunciados datos contables y documentos que debían reflejar la verdadera situación de la empresa al tiempo de solicitar la declaración de concurso.

Sobre este hecho, hay que partir de que toda la documentación que presentó Carija al solicitar el concurso fue examinada y objeto del informe provisional de la administración concursal, que, a la vista de los documentos, elaboró su informe provisional en el que se hacen una serie de observaciones y objeciones a dicha documentación, y también se examinan los distintos créditos contra la concursada, excluyéndose finalmente una no escasa cuantía de tales créditos.

El recurrente apoya esta su alegación en el informe pericial del Sr. Roque , aludiendo a la diferencia de valoración de los activos y derechos de cobro que hizo Carija S.A y la efectuaba por la administración concursal. Esta diferente valoración, precisamente fue detectada por dicha administración, y es solo eso, diferente criterio a la hora de valorar activos, no falseamiento consciente de datos contables.

También se afirma en este punto que se ocultó la adjudicación a Carija de una importante obra en Mauritania, por importe de trece millones de euros. Nada más lejos de la realidad; la obra se conoció por los acreedores y administración concursal y, como antes apuntamos, fue fundamental para aprobar el plan de viabilidad de la empresa y el convenio con los acreedores; por lo demás, la obra se ha ejecutado, y con su producto, se ha estado pagando a los acreedores en los términos acordados en el convenio.

5.- Delito societario, insolvencia punible y contra la Hacienda Pública, imputado a los Consejeros Delegados de Extremadura 2000 de Servicios S.A. que, según los recurrentes, efectuaron un reconocimiento de deuda a favor de Carija que es inexistente porque ni ha sido devuelta ni se han liquidado intereses.

No devolver una cantidad que se debe no es equivalente a deuda inexistente. El reconocimiento de deuda existe, se documentó en escritura pública, consta en la contabilidad de ambas empresas según declaró el administrador concursal, y aun cuando la deuda no se abonó en metálico, sí se ha pagado efectivamente mediante dación en pago de acciones. Ningún reproche penal merece esta concreta operativa, debiendo añadirse aquí que también declaró el administrador concursal que la deuda reconocida no era inexistente, el saldo era similar al que existía dos años antes de la declaración de concurso, y que lo que supuso el cuestionado reconocimiento fue transformar una deuda en corto en una deuda a largo plazo.

6.- Delito de estafa procesal ( art. 250.1 y 7 del C. Penal ), porque, según el recurrente, más de la mitad de las adhesiones al convenio judicialmente aprobado en el procedimiento concursal pueden presumirse fraudulentas.

Aunque se refiere el recurrente a más de la mitad de las adhesiones, no nos dice cuáles son las que suponen esa más de la mitad. Únicamente refiere que algunos acreedores declararon saldos injustificados en connivencia con los administradores de Carija. Aunque en la denuncia se citan cuatro acreedores, en el recurso solo se refiere a la mercantil JUAN QUINTANA S.L. y HORLA MANUFACTURAS DE LA MADERA S.L. Sigue diciendo la apelante que si se hubieran considerado los saldos reales, no se hubiera aprobado el convenio.

Respecto a la última de las empresas señaladas, hay que dejar constancia de que su crédito aparece excluido de la lista de acreedores del informe provisional de la Administración Concursal, hecho indicativo de que se examinó la realidad del crédito y la documentación aportada, que, al no ser suficiente, se rechazó de manera provisional. También fue excluido el crédito de SENPA S.A., citado en la denuncia.

El saldo que se dice injustificado de la mercantil JUAN QUINTANA S.L. sería el correspondiente a la facturación de 278 cubiertas de vehículos, por un valor importante si se le compara con la facturación de los periodos inmediatamente anteriores. Sobre este crédito, que le fue reconocido íntegramente en el concurso, existe además justificación razonable y plausible. El aumento de la facturación coincide con la ejecución de los trabajos de construcción adjudicados a Carija por el gobierno de Mauritania; para llevarlos a efecto, es lógico que aquella se proveyera no solo de maquinaria necesaria para ello, sino también de los elementos y repuestos necesarios para que dicha maquinaria pudiera funcionar adecuadamente; y a nadie se le escapa que hacerse de repuestos para las ruedas de los camiones y la maquinaria empleada para construir una carretera prácticamente en medio de un desierto no debía ser nada fácil en Mauritania. Si a ello unimos el número de cubiertas que necesitan los camiones y maquinaria industrial (entre trece y catorce como declaró el representante de Juan Quintana S.L.), no parece desorbitada ni excesiva la facturación. Pero, sobre todo, aun en la hipótesis de que se hubiera facturado por encima de lo realmente suministrado, y se hubiera excluido este crédito, tal exclusión no hubiera supuesto que el convenio no se hubiera aprobado, pues existía quorum suficiente, tanto en número de acreedores como en cuantía de los créditos, para tal aprobación (tal como es de ver en el folio 405 de la causa, en el que consta el pasivo exigible a la concursada por importe de 10.777.498,84 euros, constando igualmente créditos reconocidos por importe muy superior a la quinta parte de ese pasivo, límite legal para la aprobación del convenio).

El sobreseimiento acordado es, por tanto, conforme a derecho, y es acorde, además, con el principio de intervención mínima del derecho penal que supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Dicho de otro modo, el derecho penal ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal; en nuestro caso, como hemos expuesto, el procedimiento concursal instado por Carija S.A. ha dado sobrada respuesta a la práctica totalidad de las cuestiones planteadas en la denuncia como presuntos ilícitos penales, y que igualmente fueron planteadas por las ahora denunciantes en dicho procedimiento. Cierto es que lo resuelto e informado en el proceso concursal no es vinculante en este procedimiento penal, pero dada la ya mencionada relación directa entre los alegatos de las denunciantes en una y otra jurisdicción, no hay por qué excluir, como pretende la apelante, la valoración de lo actuado en sede mercantil, que es lo que se ha hecho aquí.



CUARTO. Las costas de esta alzada se declararán de oficio ( art. 240 de la LECR ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre en apelación la decisión del instructor de sobreseer provisionalmente la causa, por entender que no está debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la incoación de la causa penal ( art. 641.1 de la LECR ).

Frente a tal resolución se alzan los apelantes alegando que procede acordar la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, ya que resultan de las diligencias de instrucción practicadas indicios suficientes como para atribuir a los acusados los diversos delitos (estafa, apropiación indebida, insolvencia punible, delitos societarios y contra la Hacienda Pública, desobediencia...) en los términos reseñados en su denuncia o, ya más precisamente, en su escrito interponiendo el recurso de apelación. Cuestiona el recurrente la genérica motivación del auto apelado, ya que, a decir de la apelante, no razona acerca de las concretas y particulares infracciones penales denunciadas; señala que en relación con el delito de desobediencia que atribuye a funcionarios de la Consejería de Fomento no se ha investigado nada; y finalmente discrepa de la valoración que hace el instructor del resultado de las diligencias de instrucción, en particular de la consideración que se hace de los documentos e informes incorporados al procedimiento concursal de la mercantil CARIJA S.A.



SEGUNDO.- El recurso va a desestimarse.

Como siempre recordamos en supuestos como el presente, el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 de nuestra Constitución ampara a todo ciudadano, a fin de no tener que verse sometido a un proceso penal dirigido contra él si las posibilidades de llevarle a juicio e imponerle una pena son nulas, por todo lo cual es obligación del Juez del orden penal analizar con criterios restrictivos el contenido real de los hechos que son sometidos a su conocimiento para la aplicación estricta de las normas penales, rechazando abrir procedimientos sobre materias no penales o sobre hechos en que el procedimiento no pueda alcanzar en modo alguno su fin punitivo.

En primer lugar, en cuanto a los que se dicen genéricos e insuficientes razonamientos del auto apelado, hay que destacar que el no escaso número de infracciones penales que se denunciaron en su día y que han sido objeto de investigación están, todas ellas, directamente relacionadas con la solicitud de concurso voluntario que, en abril de 2012, presentó la sociedad Carija S.A., y con el subsiguiente procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, en cuyo seno se aprobó conforme a la ley un convenio entre la concursada y sus acreedores, convenio que se está cumpliendo (no consta que haya habido que instar y acordar la liquidación de la concursada por incumplimiento de dicho convenio). La misma parte recurrente insiste en que los hechos narrados en la denuncia, todos ellos, forman parte de una maniobra orquestada por la concursada Carija y sus empresas vinculadas para poner en marcha el proceso concursal, con la finalidad de dejar de cumplir sus obligaciones de pago para con sus acreedores, en particular con las dos sociedades denunciantes.

Por ello, cuando el instructor razona que ni los informes de la Administración Concursal, ni el que también presentó la Agencia Tributaria, ni tampoco el Juez del concurso ni el Ministerio Fiscal, refieren o insinúan hecho alguno que pudiera tener relevancia penal, no hace sino constatar una evidente realidad: que tras el examen de la operativa contable y financiera de la mercantil Carija S.A., se constató la falta de liquidez de dicha empresa para hacer frente a sus obligaciones, así como también se consideró viable el convenio con los acreedores (el informe de evaluación positiva de la propuesta de convenio está en los folios 413 y siguientes de los autos), que fue aprobado en su día, pese a la oposición, en sede mercantil, de las sociedades denunciantes, que en dicha jurisdicción, pusieron también de manifiesto las mismas o similares irregularidades que se denunciaron en vía penal.

En cuanto al delito de desobediencia y prevaricación al que se refiere el apelante, no es cierto que no se haya investigado, pues el instructor requirió a la Consejería de Fomento, a instancias de la parte denunciante, información sobre la situación de los créditos que tuviera Carija con la citada Consejería, y su situación de endosos o pagos, constando la información requerida al folio 876 y siguientes de la causa. Este delito habría consistido en desatender el oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en el curso del proceso cambiario núm. 178/2012 , instado por la denunciante COPUGUSA frente a Carija S.A., en el que se ponía en conocimiento de la Consejería el embargo de los créditos o cantidades pendientes de cobro la demandada Carija S.A. Pues bien, el documento núm. 95, de fecha 26 de abril de 2012, aportado con la denuncia y obrante al folio 650 de la causa, pone de manifiesto que la Secretaría General de la Consejería acusó recibo del oficio, e informó que se anotaba el embargo en el Registro de Incidencias de embargo; igualmente se hace constar que, en el momento en que quedara alguna operación retenida, se informaría; y de la información recabada en el curso de la instrucción se desprende que, antes de la declaración de concurso y de la recepción del oficio del juzgado, existían determinadas cantidades que habían sido objeto de endoso y cesión por parte de Carija S.A., de modo que ninguna cantidad retenida a favor de esta mercantil podía entonces ser puesta a disposición del Juzgado de Primera Instancia. La operación de endoso de dos certificaciones de obra a la empresa Sociedad Andaluza de Infraestructuras Civiles S.A. (SAICI) a la que refiere la apelante, no consta que se llevara a cabo después de la recepción del oficio por la Consejería de Fomento; antes al contrario, lo que se efectuó el día 11 de mayo de 2012, con posterioridad a la declaración de concurso -por auto de 9 de mayo de 2012-, fue la renuncia a tal endoso por parte de SAICI, renuncia de la que tuvo conocimiento la administración concursal, que lo puso en conocimiento de la Consejería en el curso del proceso concursal, para que las cantidades correspondientes fueran puestas a disposición de dicha administración concursal -folios 861 y 862).



TERCERO. Nos centraremos ahora en el resto de los delitos reseñados en el escrito de interposición del recurso.

1.- Delito de estafa que habrían cometido los responsables de Carija S.A. que, según las denunciantes, habrían conseguido la renovación de un pagaré de vencimiento el 20 de febrero de 2012, alegando la solidez financiera de la mercantil citada y de su grupo empresarial, retrasando así la exigibilidad del crédito, y todo ello sabiendo que Carija S.A. ... jamás iba a atender el pago de los nuevos efectos, pues eran conscientes de la eficacia suspensiva de la declaración de concurso (recordemos aquí que se declara el concurso el 9 de mayo de 2012).

El mismo relato de hechos que contiene la denuncia pone de manifiesto que no existe el engaño bastante para producir error en el sujeto pasivo, que es elemento esencial del delito de estafa; las operaciones de renovación de pagarés y otros instrumentos de pago no es inusual en el marco de las relaciones comerciales entre empresas, y precisamente se utiliza cuando se prevé que, a la fecha de vencimiento, no se va a poder atender el pago por falta de liquidez. Esto es lo que aquí sucedió, y de ello es buena muestra que, poco después, a finales de marzo de 2012, Carija S.A. devolvió un número importante de efectos, por no poder atender su pago, y de ahí la posterior solicitud de concurso voluntario y el auto del Juzgado de lo Mercantil que así lo declara (por cierto, recurrido ya entonces en reposición por las ahora denunciantes). Nada, salvo la interesada interpretación de los hechos por parte de la apelante, induce a pensar que la renovación tenía como finalidad conseguir una fraudulenta declaración de concurso para no pagar lo debido, en perjuicio de las denunciantes; pero es que, además, resulta que en el procedimiento concursal se alcanzó un acuerdo con los acreedores que, como hemos indicado, se ha venido cumpliendo en los términos convenidos, por más que éstos no satisfagan o no convengan a las denunciantes.

2.- Delito de insolvencia punible ( art. 257.1 1 º y 2º del C. Penal ), por haberse derivado fondos y recursos procedentes de Carija S.A., al menos desde el año 2009, a otras empresas del grupo, y a cuentas particulares de Fausto y Pedro Enrique , asegurándose así los responsables de la entidad de vaciar sus arcas, destinando estos recursos a las empresas de su grupo, con objeto de que la presentación posterior del concurso les permitiera eludir deudas millonarias.

Tampoco hay indicio sólido de esta infracción penal. Desde luego, cuesta trabajo pensar que, ya desde más de tres años antes de la declaración de concurso, se estuvieran derivando esas cantidades millonarias a empresas vinculadas a Carija para eludir deudas con otros acreedores mediante la maniobra fraudulenta de la solicitud y declaración de concurso, situaciones concursales que, en la fecha en que se declaró en concurso a Carija S.A. eran especialmente numerosas y significativas en empresas dedicadas a la construcción en general y, en particular, a la construcción de obra civil.

Pero es que, además, las operaciones entre las empresas integrantes del grupo empresarial, en modo alguno han sido clandestinas ni ocultadas en ningún momento -constan en la contabilidad de las empresas concernidas-; el administrador concursal Sr. Eusebio , al declarar como testigo, dijo sobre esta cuestión que examinó las operaciones de las empresas del grupo, y que si no existieran esas deudas con empresas participadas Carija estaría en mejor situación, pero añade que dicha deuda no varió esencialmente entre los años 2010 y 2012. La Administración concursal analizó, por tanto, estas operaciones entre las distintas empresas vinculadas a la concursada y ya en su informe provisional decía que ... esta administración concursal seguirá realizando todas aquellas comprobaciones que sean pertinentes, al objeto de determinar si entre dichas sociedades, las relaciones existentes, lo han sido acorde a criterios estrictamente mercantiles, tales como precios de mercado, relaciones contractuales, etc., o si por el contrario obedecen a operaciones de otra índole, reservándose esta Administración Concursal el ejercicio de cuantas acciones rescisorias o de otra índole, fueran procedentes, en su caso ; a lo largo de la tramitación del proceso concursal no se apreció ningún motivo para ejercitar ni acciones civiles ni penales, siendo finalmente declarado fortuito el concurso, tal y como consta documentalmente y como ratificó el administrador concursal en su declaración judicial, en la que insistió en que el concurso se declaró fortuito, no apreciándose motivo alguno para su calificación como culpable.

Se hace particular referencia en el recurso a que en julio de 2012, ya declarado el concurso, ...los denunciados vienen ejecutando salidas, desde el puerto de Sevilla, con destino a Mauritania, de significativos elementos de trabajo que estaban titulados a nombre de CARIJA S.A.. Sobre esta cuestión también declaró el administrador concursal, afirmando que la adjudicación a Carija de una importante obra en Mauritania fue considerada especialmente como fundamento para elaborar el plan de viabilidad de la empresa, y que como había muchas deudas pendientes de pago, se solicitó el traslado de la maquinaria imprescindible, añadiendo el testigo que la administración de Carija S.A. estaba intervenida, no sustituida, y que la administración concursal no autorizó ningún traslado porque no le correspondía tal autorización; señala también que en el acta de intervención de Carija se hace constar que se le autoriza a realizar todas las operaciones razonables dentro del tráfico ordinario.

Sobre el trasvase de fondos de Carija a Sociedad Andaluza de Infraestructuras Civiles S.A. (SAICI), indicar que el endoso al que se refiere la apelante fue objeto de renuncia por parte de SAICI, tal como hemos dicho anteriormente.

3.- Delito de apropiación indebida por haber percibido Carija S.A., antes de la declaración de concurso, el importe de certificaciones de obras realizadas por la mercantil denunciante CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS DEL GUADIANA, como subcontratista de Carija, sin aplicarlas al pago de los trabajos subcontratados.

No hay aquí apropiación indebida, pues si Carija recibió de la Administración que le adjudicó los trabajos el importe de las certificaciones de obra, las correspondientes cantidades no las recibió en concepto de depósito, comisión o administración, ni por ningún título que obligara a devolverlas ( art. 253 del C. Penal ), sino en virtud de las relaciones que mantenía con la administración. Otra cosa es que no abonara a la subcontratista las liquidaciones correspondientes en los términos y condiciones pactados.

4.- Delito societario por haber falseado los denunciados datos contables y documentos que debían reflejar la verdadera situación de la empresa al tiempo de solicitar la declaración de concurso.

Sobre este hecho, hay que partir de que toda la documentación que presentó Carija al solicitar el concurso fue examinada y objeto del informe provisional de la administración concursal, que, a la vista de los documentos, elaboró su informe provisional en el que se hacen una serie de observaciones y objeciones a dicha documentación, y también se examinan los distintos créditos contra la concursada, excluyéndose finalmente una no escasa cuantía de tales créditos.

El recurrente apoya esta su alegación en el informe pericial del Sr. Roque , aludiendo a la diferencia de valoración de los activos y derechos de cobro que hizo Carija S.A y la efectuaba por la administración concursal. Esta diferente valoración, precisamente fue detectada por dicha administración, y es solo eso, diferente criterio a la hora de valorar activos, no falseamiento consciente de datos contables.

También se afirma en este punto que se ocultó la adjudicación a Carija de una importante obra en Mauritania, por importe de trece millones de euros. Nada más lejos de la realidad; la obra se conoció por los acreedores y administración concursal y, como antes apuntamos, fue fundamental para aprobar el plan de viabilidad de la empresa y el convenio con los acreedores; por lo demás, la obra se ha ejecutado, y con su producto, se ha estado pagando a los acreedores en los términos acordados en el convenio.

5.- Delito societario, insolvencia punible y contra la Hacienda Pública, imputado a los Consejeros Delegados de Extremadura 2000 de Servicios S.A. que, según los recurrentes, efectuaron un reconocimiento de deuda a favor de Carija que es inexistente porque ni ha sido devuelta ni se han liquidado intereses.

No devolver una cantidad que se debe no es equivalente a deuda inexistente. El reconocimiento de deuda existe, se documentó en escritura pública, consta en la contabilidad de ambas empresas según declaró el administrador concursal, y aun cuando la deuda no se abonó en metálico, sí se ha pagado efectivamente mediante dación en pago de acciones. Ningún reproche penal merece esta concreta operativa, debiendo añadirse aquí que también declaró el administrador concursal que la deuda reconocida no era inexistente, el saldo era similar al que existía dos años antes de la declaración de concurso, y que lo que supuso el cuestionado reconocimiento fue transformar una deuda en corto en una deuda a largo plazo.

6.- Delito de estafa procesal ( art. 250.1 y 7 del C. Penal ), porque, según el recurrente, más de la mitad de las adhesiones al convenio judicialmente aprobado en el procedimiento concursal pueden presumirse fraudulentas.

Aunque se refiere el recurrente a más de la mitad de las adhesiones, no nos dice cuáles son las que suponen esa más de la mitad. Únicamente refiere que algunos acreedores declararon saldos injustificados en connivencia con los administradores de Carija. Aunque en la denuncia se citan cuatro acreedores, en el recurso solo se refiere a la mercantil JUAN QUINTANA S.L. y HORLA MANUFACTURAS DE LA MADERA S.L. Sigue diciendo la apelante que si se hubieran considerado los saldos reales, no se hubiera aprobado el convenio.

Respecto a la última de las empresas señaladas, hay que dejar constancia de que su crédito aparece excluido de la lista de acreedores del informe provisional de la Administración Concursal, hecho indicativo de que se examinó la realidad del crédito y la documentación aportada, que, al no ser suficiente, se rechazó de manera provisional. También fue excluido el crédito de SENPA S.A., citado en la denuncia.

El saldo que se dice injustificado de la mercantil JUAN QUINTANA S.L. sería el correspondiente a la facturación de 278 cubiertas de vehículos, por un valor importante si se le compara con la facturación de los periodos inmediatamente anteriores. Sobre este crédito, que le fue reconocido íntegramente en el concurso, existe además justificación razonable y plausible. El aumento de la facturación coincide con la ejecución de los trabajos de construcción adjudicados a Carija por el gobierno de Mauritania; para llevarlos a efecto, es lógico que aquella se proveyera no solo de maquinaria necesaria para ello, sino también de los elementos y repuestos necesarios para que dicha maquinaria pudiera funcionar adecuadamente; y a nadie se le escapa que hacerse de repuestos para las ruedas de los camiones y la maquinaria empleada para construir una carretera prácticamente en medio de un desierto no debía ser nada fácil en Mauritania. Si a ello unimos el número de cubiertas que necesitan los camiones y maquinaria industrial (entre trece y catorce como declaró el representante de Juan Quintana S.L.), no parece desorbitada ni excesiva la facturación. Pero, sobre todo, aun en la hipótesis de que se hubiera facturado por encima de lo realmente suministrado, y se hubiera excluido este crédito, tal exclusión no hubiera supuesto que el convenio no se hubiera aprobado, pues existía quorum suficiente, tanto en número de acreedores como en cuantía de los créditos, para tal aprobación (tal como es de ver en el folio 405 de la causa, en el que consta el pasivo exigible a la concursada por importe de 10.777.498,84 euros, constando igualmente créditos reconocidos por importe muy superior a la quinta parte de ese pasivo, límite legal para la aprobación del convenio).

El sobreseimiento acordado es, por tanto, conforme a derecho, y es acorde, además, con el principio de intervención mínima del derecho penal que supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Dicho de otro modo, el derecho penal ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal; en nuestro caso, como hemos expuesto, el procedimiento concursal instado por Carija S.A. ha dado sobrada respuesta a la práctica totalidad de las cuestiones planteadas en la denuncia como presuntos ilícitos penales, y que igualmente fueron planteadas por las ahora denunciantes en dicho procedimiento. Cierto es que lo resuelto e informado en el proceso concursal no es vinculante en este procedimiento penal, pero dada la ya mencionada relación directa entre los alegatos de las denunciantes en una y otra jurisdicción, no hay por qué excluir, como pretende la apelante, la valoración de lo actuado en sede mercantil, que es lo que se ha hecho aquí.



CUARTO. Las costas de esta alzada se declararán de oficio ( art. 240 de la LECR ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente: PARTE DISPOSITIVA SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de COPUGUSA S.L. y CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS DEL GUADIANA S.A., contra el auto de fecha 3 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mérida en las Diligencias Previas núm. 1248/2012, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.