Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 21ª
ROLLO: 32/2021-A
Diligencias Previas 111/2016
Pieza nº 2
Juzgado de Instrucción nº 1
Barcelona
AUTO Nº 328/21
Ilustrísimas Señorías:
Dª. Roser Garriga Queralt
D. Luís Belestá Segura
D. Miguel Ángel Ogando Delgado
En Barcelona a 4 de febrero de 2021; dada cuenta y resultando los siguientes,
Antecedentes
Primero.- En la causa anotada de referencia, Pieza nº 2, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, recayó auto de fecha 27 de octubre de 2020 mediante el que se acordaba la entrada y registro en los despachos profesionales de Luis Pedro, sito en el Ayuntamiento de Cabrera de Mar, Luis Pablo, sito en el Ayuntamiento de Cabrera de Mar, Jesús Carlos, sito en el Ayuntamiento de Cabrera de Mar, y la secretaria del Ayuntamiento de Cabrera de Mar,y la intervención de los dispositivos móviles de Luis Pablo y Jesús Carlos y documentos físicos y digitales, relacionados con los hechos investigados, el acceso in situ y copia selectiva y/o volcado forense, intervención de los mismos, y del repositorio existente en la nube, y de las cuentas de correo electrónico y servicios asociados a ella, y apertura de mensajes SMS.
Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso por la representación procesal del investigado Luis Pablorecurso de apelación en fecha 16 de noviembre de 2020, confiriéndose traslado a las demás partes y presentando escrito el Ministerio Fiscal, mediante el que impugnó el recurso e interesó la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.
Tercera.-Asimismo se adhirieron al recurso de apelación las representaciones procesales de Pedro Miguel y Luis Pedro, mientras que la representación procesal de Associació Barcelona amb la Selecció, Cataluña Suma por España (que engloba a Espanya i Catalans, Convivencia Cívica Catalana, Españoles de a Pie y Foro España), Associació de Juristes Constitucionalistes per les Llibertats, Impulso Ciudadano, y Societat Civil Catalana Associació Cívica i Cultural, presentó escrito impugnando el recurso e interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.
Cuarto.-Mediante diligencia de ordenación y providencia de fecha 29 de enero de 2021, se tuvo por recibido el recurso y se registró el Rollo 32/2020, teniendo como partes apelantes y apeladas a los anteriormente indicados, quedando pendiente de resolución y señalándose la deliberación y votación para el día 4 de febrero de 2021, designándose como ponente al Ilmo. Sr. Miguel Ángel Ogando Delgado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Fundamentos
Primero.-La representación procesal de Luis Pablo,con la adhesión al recurso de apelación de las representaciones procesales de Pedro Miguel y Luis Pedro, se alza contra el auto por el que se acuerda la entrada y registro en su despacho profesional, considerando que el auto de fecha 27 de octubre de 2020 es nulo de pleno derecho, por vulneración las normas de la competencia y conforme a los 238.1 y 240.1 LOPJ. Añade la representación de Luis Pedroque ello comportaría además la nulidad de las pruebas obtenida ex art. 11LOPJ, que se trata de una investigación prospectiva y no existan suficientes indicios de criminalidad para adoptar la diligencia.
Segundo.-Los motivos deben desestimarse, pues no se aprecia en el auto apelado vulneración de las normas esenciales del proceso por falta de competencia, ni del derecho a la inviolabilidad del domicilio, ni del derecho de defensa por ausencia de indicios bastantes, ni ausencia de los requisitos legales para acordar la medida.
El juzgador 'a quo' expone de manera suficientemente pormenorizada 1º) los indicios de la comisión de los delitos investigados; 2º) los hechos punibles y su calificación jurídica, apuntando hacia la probable comisión de delitos relacionados con la corrupción, y concretamente de tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, blanqueo de capitales y prevaricación administrativa, y en el caso particular de Luis Pablo y Luis Pedrode un delito de tráfico de influencias y de un delito de prevaricación urbanística; 3º) las identidades de los investigados; 3º) la idoneidad, especialidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida; y 4º) el objeto y alcance de la entrada y registro domiciliaria a fin de determinar las personas que estarían participando en los ilícitos y esclarecer las circunstancias concurrentes, a fin de que se intervengan los dispositivos móviles y los documentos físicos y digitales relacionados con los hechos investigados, el acceso in situy copia selectiva y/o volcado forense, intervención de los mismos, y del repositorio existente en la nube, y de las cuentas de correo electrónico y servicios asociados a ella, apertura de mensajes SMS.
El recurso del apelante principal, Luis Pablo,plantea la ausencia de conexión entre los delitos investigados y la incompetencia del Juzgado de Instrucción, para acordar la diligencia de entrada y registro e intervención de documentación y dispositivos con volcado de datos. Se adhieren al motivo los apelantes adhesivos mientras que el Ministerio Fiscal y la acusación popular lo impugnan, pues habiendo sido declarada secreta la causa es lógico que las primeras diligencias se practiquen por el Juzgado que conoce de toda la causa, sin perjuicio de lo que posteriormente se disponga.
Alegan los apelantes que los hechos relativos a la presunta prevaricación urbanística y tráfico de influencias de la Pieza 2 no están relacionados con los investigados en la pieza principal, siendo la supuesta ilicitud de la recalificación un hallazgo casual que habría debido derivarse a los Juzgados de Mataró, mediante la deducción del oportuno testimonio de particulares. Sin embargo, no podemos compartir su tesis, por cuanto la pieza 2 es una de las separadas de la principal, Diligencias Previas 111/16, cuya formación está prevista en la regla sexta del artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para sustanciar delitos conexos en el Procedimiento Abreviado. Dispone el precepto que para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en el mismo Título, cuando existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los encausados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Al formar parte de la principal, Diligencias Previas 111/16, en la que se investiga la presunta comisión de delitos de malversación de caudales públicos, fraude de subvenciones, prevaricación administrativa, tráfico de influencias y blanqueo de capitales de origen ilícito, los hechos que se investigan en esta pieza separada se hallan en relación de conexión con la principal, ya que aquellos delitos se atribuyen a Pedro Migueljunto con los de prevaricación urbanística y tráfico de influencias, que se imputan también a Luis Pablo y Luis Pedro.
Establece el art. 17.1 Lecrm: '1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa. No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
2. A los efectos de la atribución de jurisdicción y de la distribución de la competencia se consideran delitos conexos: 1º Los cometidos por dos o más personas reunidas. 2º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello. 3º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución. 4º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. 5º Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente. 6º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos.
3. Los delitos que no sean conexos, pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
Pues bien, no ofrecer duda que los delitos que se investigan en la pieza principal y separada son conexos con arreglo a los criterios 1º, 2º, 3º y 5º del párrafo 2 del art. 17Lecrm. Se infiere claramente que, para la comisión de estos ilícitos, cuya noticia criminisse ha conocido ex novo, los investigados 1º se habrían reunido necesariamente, 2º concurrirían al menos cuatro personas en su comisión previo concierto para ello, 3º es probable que se hayan cometido como medio para perpetrar o facilitar la ejecución de otros -al menos el delito de blanqueo de capitales con la probable finalidad de subvenir fondos económicos con los que mantener la estructura independentista en su vertiente ilícita, investigado en la pieza principal y separadas-, y 4º podrían haberse cometido para el favorecimiento real y personal del blanqueo de capitales respecto a delitos antecedentes.
Por tanto, tales delitos conexos deben ser inicialmente investigados y enjuiciados en la misma causa, pues la investigación y la prueba en conjunto de los hechos, resultan convenientes para el esclarecimiento y determinación de las responsabilidades procedentes, sin que ello suponga una excesiva complejidad o dilación para el proceso. Ello es así porque en la fase inicial de la investigación ya compleja en la que se encuentra la causa, no han terminado de perfilarse las conductas de los partícipes y las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. Así, no pueden descartarse motivos ajenos al lucro personal en la recalificación ilícita de FINCA000. Lo cierto es que con ella el valor de la finca podría pasar de 5 a 10 millones de euros, y la ganancia beneficiaría directamente a Pedro Miguel y su socio como promotores, pero indirectamente podría beneficiar a otros investigados en la pieza principal o en las separadas, en la medida en que para subvenir los medios económicos para mantener la estructura clandestina o ilegal que se investiga en la causa, debe procurarse la financiación necesaria.
En consecuencia, al hallarse los hechos en conexión con los investigados en el presente procedimiento, tampoco pueden reputarse hallazgo casuallos conocidosex novo, y su descubrimiento no debe determinar necesariamente la deducción de testimonio de particulares con inhibición a otro juzgado, como alega la representación de Pedro Miguel. Dicho sea con las debidas cautelas y sin perjuicio de lo que finalmente resulte de la fase de investigación procesal. Desde esta perspectiva, la pretensión de inhibición de la pieza separada a los Juzgados de Mataró no puede sostenerse, pues podría dividir la continencia de la causa.
Pero, además, conforme a los artículos 14 y 15Lecrm, tampoco resulta que la competencia para conocer estos concretos hechos corresponda a los Juzgados de Mataró, por cuanto aún no se ha precisado de manera inequívoca el lugar de la comisión de los ilícitos. En efecto, no cabe ignorar que en la atribución de las normas de la competencia caben los criterios de la actividad, del resultado y de la ubicuidad. Y debemos recordar nuevamente que en la causa se investigan otros delitos además de la prevaricación urbanística y tráfico de influencias. Y tomando como base éste último, expresamente citado en la resolución impugnada, resulta que los actos desplegados a lo largo del tiempo por el promotor Pedro Miguel, a fin de influir en los ediles del Ayuntamiento de Cabrera de Mar y obtener la irregular recalificación urbanística, no se han realizado en el partido judicial de Mataró. Al menos una parte no desdeñable de los actos de influencia se han realizado a distancia o de modo telemático, como se infiere de las comunicaciones que Pedro Miguel mantuvo desde su vehículo y sin que conste que estuviera ubicado en Mataró, por lo que dudosamente el criterio de la actividad atribuiría la competencia a los Juzgados de ese partido judicial. Por otro lado, como declara la jurisprudencia y conforme a los artículos 14 y 15Lecrm, en los delitos a distancia la competencia correspondería al Juzgado que inició las diligencias, cuando no estuviera claramente determinado el lugar de la acción. En este sentido el ATS de 3 de julio de 2015, razona lo siguiente: '... esta Sala tiene declarado que en los delitos a distancia, en que la actividad delictiva se desarrolla en un lugar y los efectos o resultados en otro distinto, el competente será el primero, ya que es la conducta o comportamiento castigado por la Ley y el lugar donde se realiza el que, según el art. 24 LECrim , debe contar para dilucidar la competencia ( AATS. 3-04-2006, 13-07- 2006). Pero, en casos de exhibicionismo o corrupciones de menores a través de la red, se ha considerado aplicable el criterio de la ubicuidad, aprobado por el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, según el cual: 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa', y así se ha declararlo la competencia del Juzgado que cronológicamente había iniciado antes las diligencias ( AATS. 22-05-2008, 6-11-2008 y más recientemente auto de 22/9/11 cuestión de competencia 2029/11 entre otros). En el caso que nos ocupa en Cambados se incoaron las diligencias, se acordó la entrada y registro en el domicilio del imputado, recibiéndole declaración en tal calidad, e interviniéndose diverso material (que pende del análisis forense), así mismo se han identificado varios menores perjudicados, por todo ello la competencia corresponde a Cambados ( art. 14.2LECrim)'
En conclusión, no podemos compartir que la competencia corresponda a los Juzgados de Mataró por criterios de conexidad delictiva, ex artículos 17 y 18Lecrm, y por criterios de atribución de competencia, ex artículos 14 y 15Lecrm, por lo que difícilmente puede estimarse la pretensión de los apelantes encaminada a la inhibición del conocimiento de esta pieza separada a aquellos Juzgados. Y mucho menos cabe acoger la alegación de que se haya producido una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas sobre atribución de competencia.
Pero aunque se admitiera a efectos dialécticos que el Juzgado de Instrucción carecía de competencia territorial, lo que no es el caso, tampoco cabría estimar que, por esta causa, el auto de entrada y registro fuera nulo de pleno derecho por infracción de las normas esenciales del proceso o por haberse vulnerado el derecho de defensa.
En efecto, aunque en la resolución impugnada se apreciara un error procesal respecto de la interpretación de las normas sobre competencia territorial, no por ello sería nulo ni cabría tachar de nulas las diligencias practicadas con autorización judicial ni las subsiguientes que trajeran causa de aquellas, porque en ningún caso se ha causado indefensión a ninguna de las partes por este motivo. La cuestión relativa a la interpretación de las normas sobre la competencia es de legalidad ordinaria y ajena por completo al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, como declara reiteradamente la jurisprudencia. No ha existido vulneración alguna del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24.2 CE. Como establece la Sentencia 32/2004, de 8 de marzo: ' Este Tribunal tiene declarado que el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley reconocido en el art. 24.2CEexige que 'el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional' ( STC 47/1983, de 31 de mayo , FJ 2), sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecten al juez legal o predeterminado por la Ley pues todos ellos gozan de la misma condición legal de Juez ordinario ( ATC 652/1986, de 23 de julio , FJ 2), por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley y sólo puede ser revisada en este Tribunal en cuanto a su razonabilidad (ATC 113/1999, de 28 de abril , FJ 3).
Tercero.-El recurso por adhesión formulado por Luis Pedro introduce cuestiones nuevas que no habían sido planteadas en tiempo y forma por el apelante principal. La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo dejó hacer tiempo sentado el criterio de que ' la adhesión a la que se refiere la Ley procesal penal es inseparable del recurso principal y no tiene autonomía propia, de modo que por medio de ella únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso originario. Se halla subordinada, como exige su condición de accesoria, a la suerte de la impugnación principal, no autorizándose al recurrente adhesivo para aprovechar este momento procesal a fin de interponer, en algún aspecto, un recurso completamente nuevo que no fue temporáneamente preparado, debiendo limitarse a unirse al recuso precedente enriqueciéndolo o reforzándolo con nuevos argumentos'. Sentencia del Tribunal Supremo 2102/1994, de 30 de noviembre, entre otras muchas.
Por tanto, al no disponer de autonomía propia, la adhesión al recurso ha de seguir la misma suerte que el recurso, y sólo constituye un refuerzo de sus pretensiones, pero no puede operar como algo diferente o añadir una eficacia al recurso de apelación de la que éste, por sí solo, carezca. La adhesión no puede producir un efecto impugnatorio que no se hizo valer en su momento, aprovechando un recurso de apelación que contiene peticiones para cuya formulación no está legitimado el recurrente. En caso de disconformidad con la resolución del órgano judicial, cabe impugnarla en tiempo y forma, habida cuenta que la adhesión es ontológicamente inseparable del recurso principal. Por medio de ella, sólo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos, que es precisamente lo que procura el recurso adhesivo de Pedro Miguel. Pero la parte que no apeló en el plazo previsto, Luis Pedro,no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso nuevo, introduciendo cuestiones distintas y no planteadas por el apelante principal. Así se infiere de la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 795.4Lecrm. Véanse también al respecto la STS de 30 de noviembre de 1994 y la STC de 3 de octubre de 1997.
Así pues, la desestimación de las cuestiones planteadas por el apelante principal comporta la del apelante adhesivo Luis Pedro, incluyendo su alegación sobre la nulidad de las pruebas obtenidas y la supuesta falta de indicios suficientes.
Cuarto.-No obstante, obiter dictay a mayor abundamiento, cabe significar que no cabría la estimación de su pretensión, pues ciertamente el artículo 18 CE, garantiza la inviolabilidad domiciliaria y el secreto de las comunicaciones, dentro del marco general de protección a la intimidad personal y familiar, y la entrada y registro domiciliario con obtención de documentos y datos obrantes en equipos informatizados, de terminales o dispositivos móviles y la intervención y copia de comunicaciones telefónicas, supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, derribando las barreras que imponen el respeto a la libre determinación y desarrollo de la personalidad. Pero también es verdad que nuestra Constitución permite suspender el disfrute de esos derechos de manera individual y con la correspondiente intervención judicial, siempre en el ámbito de una actuación de investigación judicial relacionada con un hecho delictivo de carácter grave, resultando por lo tanto necesaria para la defensa del interés público.
La entrada y registro domiciliario es una diligencia procesal que restringe el derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho básico y constitucionalmente consagrado en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna. Afirma este precepto que la entrada sólo puede realizarse si media consentimiento del titular del derecho, en caso de flagrante delito, o si media resolución motivada, dejando aparte supuestos especiales legalmente previstos. De tal regulación se infiere que el derecho fundamental no es absoluto, sino relativo o limitado. Por tanto, la inexistencia del consentimiento o de autorización judicial, cuando no concurran los demás supuestos, supone la lesión al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, y, por ello, la nulidad de la diligencia.
En cuanto a las normas procesales esenciales para practicar la diligencia, la Ley de Enjuiciamiento Criminal reformada mediante LO 13/15, de 5 de octubre, dispone en su artículo 545: ' Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes.',y en el Artículo 546: 'El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.'En el artículo 550, se dispone que ' Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6.º de la Constitución , o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado.'Y el artículo 566 que ' Si la entrada y registro se hubieren de hacer en el domicilio de un particular, se notificará el auto a éste; y si no fuere habido a la primera diligencia en busca, a su encargado. Si no fuere tampoco habido el encargado, se hará la notificación a cualquier otra persona mayor de edad que se hallare en el domicilio, prefiriendo para esto a los individuos de la familia del interesado. Si no se halla a nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla.'Asimismo, el artículo 569 establece que El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo. El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.'
Respecto del secreto de las comunicaciones, la reforma operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, promulgada como consecuencia de la exigencia del Tribunal Constitucional sobre el carácter inaplazable de una regulación que abordase las intromisiones en la privacidad del investigado en un proceso penal, prevé este tipo de inmisiones en la esfera de la intimidad y secreto de las comunicaciones, considerando que, como señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica:'los flujos de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos'.
El primero de los requisitos para la autorización de la intervención de las comunicaciones telemáticas, es la existencia de indicios, al cual ya se refiere el propio artículo 588 bis b. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo por tales no las meras sospechas o conjeturas, sino sospechas fundadas, es decir, razonables, lógicas y conforme a las reglas de la experiencia. Se trata por tanto de que en las actuaciones se constaten unos datos externos apreciados conforme a los parámetros de la sana crítica que permitan fundamentar un juicio más o menos certero acerca de la responsabilidad criminal del sujeto pasivo de la diligencia con relación al hecho punible que se investiga. Al respecto de la restricción legítima en los derechos fundamentales, la STS 562/2019, de 19 de noviembre, declara: 'La doctrina de esta Sala, en relación con los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, reitera que no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. STS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una 'provisional cuasi certeza'.
Y respecto de la entrada y registro en domicilio, como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 1393/2005, de 17 de noviembre: '... es doctrina de esta Sala (STS de 28-5-2002, nº 1011/2002 ) que 'La naturaleza del derecho a la inviolabilidad del domicilio no consiente que éste pueda ser sacrificado en virtud de una autorización judicial de la que se hace una utilización más allá del marco temporal en el que se concedió y en el que se efectuó el inevitable juicio de ponderación entre los intereses en conflicto por parte del juez; la autorización lo es a la vista de las concretas circunstancias expuestas y para ser llevado a cabo, inexorablemente, en las condiciones en las que se concede, singularmente las de tipo temporal'. Pero, igualmente, ( STS de 10-7-2003, nº 1019/2003 ) que 'el sustento de la resolución, no debe olvidarse que no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro'.Y también, (STS de 22-4-2002, nº 82/2002, y SSTC 49/1999, de 5 de abril ; y 171/1999, de 27 de septiembre ) que 'deben exteriorizarse los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de su comisión por las personas investigadas, así como los datos relativos al delito investigado, a los números de los teléfonos intervenidos, a quienes llevarán a cabo la intervención, y a su duración'.
Así como ( STS de 28-12-2002, nº 1729/2002 ) que la proporcionalidad de la entrada y registro 'se determina con relación a la gravedad del delito. Por lo tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad. Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión'. Por otra parte, el sustento de la medida ( STS de 10-7-2003, nº 1019/2003 ) 'no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro'.
Y 'no es exigible a la Autoridad judicial ( STS de 27-10-2004, nº 1231/2004 ), verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones'.
Sentado lo anterior, cabe significar que en el supuesto de autos el Juez 'a quo' autorizó de manera razonada la entrada y registro en el despacho profesional de Luis Pedro,entre otros, así como la intervención de los dispositivos móviles y documentos físicos y digitales, para la obtención de datos relacionados con los hechos investigados. Le precedió la solicitud de la policía judicial formalizada mediante oficio NUM000 presentado el 22 de octubre de 2020, en el que se denunciaba que, en el ámbito de la investigación de los delitos de tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, blanqueo de capitales y prevaricación administrativa, que constituyen el objeto de las piezas separadas abiertas en el seno de las Diligencias Previas 111/2016, se había sabido, por la intervención de comunicaciones en su día acordada, que Luis Pedro, alcalde de Cabrera de Mar, había participado en el expediente para la aprobación de la calificación urbanística de la FINCA000, que afecta a 48.000 metros cuadrados y cuya revalorización pasaría de 5 a 10 millones de euros, calificada como suelo urbanizable no delimitado, a fin de favorecer al promotor Pedro Miguel, impulsando, al menos, la aprobación inicial de la modificación urbanística en el pleno de fecha 25/02/2020, y teniendo conocimiento de que las actividades que se llevan a cabo, banquetes, eventos y conciertos, no están legalizadas. El desarrollo urbanístico debe hacerse mediante la aprobación de un Plan Parcial y no mediante una mera modificación puntual o particular del plan de ordenamiento urbano municipal, para la recalificación de los terrenos de FINCA000. Se informa que Pedro Miguelejercería su influencia mediante sus contactos con los Consejeros Prudencio y Ramón, así como con el alcalde y el regidor de urbanismo de Cabrera de Mar.
La participación de Luis Pedro se desprende de la comunicación mantenida entre Pedro Miguel y Luis Pablo, regidor de urbanismo, el día 24/05/2020 a las 21:07 horas, en la que, respecto de ilegalidad de las actividades de FINCA000, éste dice que el alcalde la ve bien pero advirtiendo que no está legalizado todo el tema de actividades, está así como en falso, que habló con él para ver que se podía hacer y luego con el arquitecto municipal, y le dijo que había un expediente de regularización de actividades y de licencia que tienen paralizado para no crear problemas, que hay que ver lo que pueden y no pueden hacer para no liarla más parda, sobre todo si hay que publicitarlo y comience a venir gente y la liamos parda porque no tenga actividad. Y también resulta de la mantenida entre Pedro Miguel y el arquitecto Luz el mismo día 24/05/2020 a las 21:54 horas, en relación con unos requerimientos de 2002 que Severino, socio de Pedro Miguel, no había respondido, pudiendo provocar un expediente sancionador o el cierre del local, ya que no se aportó ninguna documentación por lo que deniegan la apertura, añadiendo que en el expediente del Ayuntamiento de 1993 había un aforo de 350 personas y que pedía 2.000. Añade Pedro Miguel que el alcalde le dijo a Luis Pablo que eso estaba con pinzas, y se lo tienen que montar como sea para pedírselo a Luis Francisco, y decirle que aquí vendrá Luis Francisco a inaugurar, que no vendrán de la Generalitat a pedirle explicaciones.
Así las cosas, estima la Sala que los motivos esgrimidos por el Juez 'a quo', ut suprareferidos, son bastantes, teniendo en cuenta la fase de investigación en la que nos encontramos, para considerar la concurrencia de sospechas fundadas para atribuir la comisión de los delitos referidos a los apelantes, sin perjuicio del resultado de la instrucción. Omite la apelante que, como declara la jurisprudencia reiterada ya referida, en esta fase procesal no es precisa la existencia de pruebas concluyentes e inequívocas de su participación en los hechos objeto de investigación, sino que bastan las sospechas fundadas, que se hallan en un estadio probatorio inferior a los indicios racionales de criminalidad que permitirían la clausura del sumario y la eventual apertura del juicio oral. Mientras tanto es procedente acordar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y existe base indiciaria suficiente, expuesta en el auto impugnado, para acordar la medida cautelar.
En segundo lugar, se exige el respeto al principio de proporcionalidad, es decir, la adecuación entre la gravedad del hecho que se investiga y el sacrificio que al derecho fundamental se le impone como consecuencia de la diligencia de entrada y registro domiciliario acordada, como medio para la intervención de los documentos relacionados con los hechos y el volcado y análisis de los datos obtenidos al respecto. Nuevamente hemos de recordar que en la presente causa se investiga la participación de los apelantes en un delito de tráfico de influencias y prevaricación urbanística, además de los que se atribuyen a Pedro Miguel,ya indicados, sin descartar la cooperación necesaria en el desvío de fondos públicos a través de subvenciones y contrataciones ilegales, por lo que, atendiendo a penas previstas para los delitos investigados, pudiendo superar los tres años de prisión, la medida impugnada no puede tacharse de desproporcionada.
En tercer lugar, es preciso que la diligencia de intervención de comunicaciones sea idónea, lo que comporta la adecuación entre la medida y el fin perseguido y que la injerencia facilite la obtención del objetivo pretendido. En el oficio de la policía judicial se interesa la entrada y registro como medio para obtener fuentes de prueba de la comisión de los delitos arriba expuestos, al concurrir un grupo organizado en la realización de actos delictivos y la participación de personas que actuaban de manera coordinada. Destaca el auto de fecha 27 de octubre de 2020 que los investigados son algunas de las personas que estaban relacionadas con los hechos objeto de esta causa. En definitiva, justifica el auto la diligencia de entrada y registro en la necesidad de obtener datos y fuentes de prueba en averiguación de la identidad de las personas que pudieran estar relacionadas con los delitos investigados, la relación existente entre ellas y la participación concreta que cada una ha tenido en la comisión de los hechos. Y esta Sala comparte el criterio del instructor puesto que la medida acordada permitirá esclarecer si existía concierto entre los participantes en los delitos de tráfico de influencias y de prevaricación urbanística, la relación que puedan tener con los demás delitos que se investigan en la causa, el rol que cada uno adoptó, y la identificación de otras personas que, sin estar aún identificadas, cooperaron en la comisión de los ilícitos.
Finalmente, la medida cautelar debe ser necesaria, y lo es en la medida en que no hay otras vías eficaces menos gravosas para la comprobación del delito, lo cual se ve cumplido en el presente supuesto, donde no existen medios alternativos de investigación para el esclarecimiento de los delitos mencionados.
En consecuencia, estimamos que la resolución apelada no ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento, ni ha infringido las normas sobre atribución de la competencia, ni es nula de pleno derecho ex art. 238.3 y 240 LOPJ y 18 CE, ni, por este solo motivo, podrá acordarse la nulidad de las pruebas que se hayan obtenido como consecuencia de la entrada y registro domiciliario, interviniendo los dispositivos móviles y documentos físicos y digitales, relacionados con los hechos investigados, el acceso in situy copia selectiva y/o volcado forense, intervención de los mismos, y del repositorio existente en la nube, y de las cuentas de correo electrónico y servicios asociados a ella, apertura de mensajes SMS. Tampoco apreciamos vulneración del principio de especialidad y proporcionalidad del artículo 588 bis a) 2 y 5 Lecrm, ni, por este solo motivo, podrá reputarse ilícita la prueba obtenida ex art. 11LOPJ, al no tratarse de una investigación prospectiva por existir sospecha fundada o suficientes indicios para la adopción de la medida, sin que se haya desbordado tampoco el marco penológico previsto para los delitos investigados. En suma, concluimos que en el caso concurren los requisitos legales necesarios para la adopción de la medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones.
Por todo lo anterior es por lo que procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,
Fallo
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Luis Pabloen fecha 16 de noviembre de 2020, al que se adhirieron las representaciones procesales de Pedro Miguel y Luis Pedro,contra el Auto de fecha 27 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, mediante el que se acordaba se la práctica de la diligencia de entrada y registro y la intervención de dispositivos móviles y documentos físicos y digitales, en los despachos profesionales del Ayuntamiento de Cabrera de Mar que se indican.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Archívense definitivamente las actuaciones y comuníquese la presente resolución al Juzgado Instructor.
Así lo resuelven y firman los Ilmos. Sres. de la Sala, de lo que doy fe.
