Auto Penal Nº 328/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2935/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

audienciaprovincial_sec27@madrid.org

37051030

N.I.G.: 28.047.00.1-2020/0002670

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2935/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Collado Villalba

Diligencias previas 292/2020

Apelante: D./Dña. Azucena

Procurador D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN

Letrado D./Dña. OLGA NAVARRO GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 328/2022

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Azucena se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Collado-Villalba, en sus DPA núm. 292/2020, de fecha 15/10/2021, y que fue rectificado por auto de 21/10/2021, por el que se desestimó la previa reforma interpuesta contra la resolución núm. 254/2021, de fecha 8/06/2021, por la que se decretó la transformación de esas actuaciones a trámite de Juicio por Delito Leve de injurias y/o vejaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 23/02/2022 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la expresada representación de Azucena, según escrito de 30/10/2021 -que reproduce los términos de su previa reforma de fecha 10/06/2021- se fundamenta su pedimento impugnatorio en afirmar que la testifical de su representada sí observaba los requisitos jurisprudencialmente exigidos, al haber mantenido la persistencia en incriminación en sus distintas manifestaciones en sede policial y de instrucción, afirmando que había sufrido malos tratos psicológicos desde hacía algún tiempo, en su relación sentimental, por parte del investigado. Se aludió también que el investigado se personó en su domicilio, por lo que tuvo que llamar a la Policía, siendo advertida por un amigo común, D. Rosendo, quien alertó a su mandante que el investigado estaba muy nervioso y que la llevaba buscando durante toda la tarde por la localidad de Las Rozas, presentándose al efecto las conversaciones de WhatsApp entre su patrocinada y tal amigo -las cuales, no están aportadas ni en la reforma, ni en la presente apelación, ni obran en las actuaciones-.

Se señaló, igualmente, que no existía motivo para negar la credibilidad subjetiva de la denunciante. Se expuso, por otra parte, que existían como elementos periféricos, además de tales mensajes intercambiados inter partes, como el informe pericial psicológico aportado por esa misma Acusación Particular que demostraba, según se expuso, sin lugar a dudas, que la testigo había sido víctima de maltrato psicológico continuado por el que había sido su pareja sentimental, haciendo también expresa mención al auto número 331/2021 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Majadahonda por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por la denuncia interpuesta por el ahora investigado contra su patrocinada por un supuesto delito de simulación de delito -cuyos términos se transcribieron, y que se tienen también por reproducidos-.

Se sostuvo, a su vez, en relación a lo mantenido por la Instructora en el Fundamento de Derecho Tercero del auto, en relación al informe pericial emitido por el Equipo adscrito al Juzgado, que frente al mismo obraba, con especial relevancia, el aportado por esa misma representación, emitido por Dª. Erica, además de a los informes de asistencia psicológica también aportados que fueron elaborados por la Psicólogo Dª. Eulalia, cuyas conclusiones también se reprodujeron junto a las recomendaciones terapéuticas realizadas a Dª. Azucena.

Y por todo ello, se consideró que debían continuar las presentes actuaciones por el procedimiento de diligencias previas de procedimiento abreviado, sin que procediese la transformación de las actuaciones a un procedimiento de juicio por delito leve, al entender que concurrían indicios racionales de criminalidad por un delito de maltrato psicológico habitual, previsto en el art. 173.2 CP, siendo éste el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 26/11/2021, se formuló impugnación al recurso interpuesto, haciendo expresa referencia a sus previos informes de fechas 23/04/2021, por el que se solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, y al de 8/10/2021, emitido en el trámite de la previa reforma interpuesta -que deben darse igualmente por reproducidos a fin de evitar reiteraciones- pero entendiéndose que el recurso debía ser desestimado por la propia fundamentación del auto recurrido.

Por la Magistrada a quo, en el auto desestimatorio de la previa reforma de fecha 15/10/2021, que fue aclarado por el de 21/10/2021, se mantuvo que 'las alegaciones de la Recurrente no se consideran bastantes a juicio de esta Juzgadora para revocar o modificar la resolución recurrida y que se dan por reproducidas en aras a evitar su reiteración. De las diligencias practicadas, que se consideran suficientes, para esta Juzgadora ha quedado al menos indiciariamente acreditado que el investigado pudo haber proferido a la denunciante en sus conversaciones que obran en autos expresiones que pudieran ser constitutivas de un delito leve del art. 173.4 CP, y debe ser en el acto de la vista donde deberá valorarse la prueba. Por todo lo anterior, según se afirmó, se procedió a desestimar el recurso de reforma y confirmar la resolución recurrida en su integridad.

Y por remisión, en el auto de fecha 8/06/2021, se sostuvo que 'de las diligencias de investigación practicadas hasta la fecha, que se consideran suficientes, no se entiende por esta Juzgadora que se haya acreditado que se hayan producido las infracciones penales denunciadas, toda vez que si bien es innegable que la situación de las partes demuestra una relación de pareja muy conflictiva y deteriorada, no hay indicios suficientes de la comisión por el investigado de los hechos denunciados en cuanto a delito de maltrato físico y psicológico, sino únicamente de un presunto delito leve de injurias y/o vejaciones como luego se expondrá.

Se señaló, a su vez, que 'adentrándonos en la valoración de la prueba hemos de comenzar por las declaraciones de las partes, que son manifiestamente contradictorias. La denunciante asegura haber sido maltratada tanto física como psicológicamente, cosa que no se ve corroborada por ninguna diligencia de las practicadas. La declaración de ésta carece de los requisitos jurisprudencialmente necesarios que permitan a esta Juzgadora la continuación de procedimiento por los delitos inicialmente denunciados. Existe ausencia de incredulidad subjetiva basada en las complicadas relaciones entre las partes, carentes de cualquier duda, reconociendo la propia denunciante haberse molestado por la relación del investigado con otras mujeres, que posibilita dudar de las motivaciones como resentimiento o venganza. En cuanto a la necesidad de elementos de corroboración, de carácter objetivo además de las puras manifestaciones subjetivas, no existen en el presente procedimiento, reconociendo la propia denunciante no habérselo contado a nadie ni al psicólogo, existiendo dudas también en cuanto a la persistencia en la incriminación a la vista de la exposición de los hechos del atestado y la declaración de la denunciante, cuando se constata con las documentales relativas a las conversaciones entre las partes a través de redes sociales como WhatsApp, y la inexistencia de denuncias previas. Y en el FJ Tercero se afirmó que 'cobra especial relevancia para esta Juzgadora la prueba pericial psicológica efectuada por la Psicóloga adscrita a este Juzgado que no ofrece duda alguna de objetividad e imparcialidad, y que fue entregada a este Juzgado en 8 de septiembre de 2020, cuyas conclusiones, tras las entrevistas a la denunciante que consideró necesarias, documentación y realización de test, son muy claras y rotundas cuando exponen que en Doña Azucena no se detectan síntomas psicológicos de entidad o intensidad suficiente como para realizar el diagnóstico de un trastorno psicopatológico que pueda relacionarse con haber sido víctima de violencia de género, ni se aprecian indicadores de una patología grave de la personalidad que no le permitan dar un testimonio asentado en la realidad. Y se expuso también, que igualmente contamos con conversaciones entre las partes a través de la red social WhatsApp en las que puede verse una relación complicada de pareja, que se puede llegar a calificar de 'tóxica' con altibajos y peticiones de perdón, pero en modo alguno de las mismas puede extraerse delito alguno de maltrato físico o psicológico, contra la libertad sexual, de amenazas, acoso alguno o contra la intimidad, no contamos con partes médicos, denuncias previas o testigos que hayan presenciado conducta alguna violenta que nos permitan la continuación de las presentes actuaciones por un delito diferente de leve, a la vista de algunas expresiones que aparecen en las conversaciones entre las partes, y que debe ser en el correspondiente juicio oral donde debe sentenciarse, en su caso. Y por todo lo anterior, y ante la posible existencia de indicios de haber podido proferir el investigado alguna expresión que pudiera ser ofensiva o injuriosa para la denunciante y merecedora de reproche penal, se decretó la trasformación de la presente causa en un delito leve de injurias y/o vejaciones del art. 173.4 CP.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, y dado que la ahora Apelante discrepa, más que sobre la transformación de ese procedimiento a trámite de Juicio por Delito Leve, sobre el sobreseimiento de las actuaciones por un presunto de delito de maltrato psicológico que incardina en el art. 173.2 CP, ha de recordarse, conforme dispone el art. 777 LECRIM que, en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos, y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución) de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Debe también incidirse, atendiendo a la vía argumentada en el recurso sobre la valoración del testimonio de la denunciante, hoy Recurrente, que tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999), la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos valorativos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Señala también la doctrina ( ATS núm. 177/1996, de 31/01), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.

CUARTO.-Referir, a su vez, sobre el tipo penal previsto en el art. 173.2 CP, que esta misma Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid viene manteniendo (STAP Madrid de 15/11/2010) que '...lo relevante será constatar la existencia de una conducta atribuible al acusado, que atente contra la paz familiar y se demuestra en actuaciones violentas que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las violencias hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas, y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que, junto con el ataque a la paz familiar, constituyen así dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal', recordando, respecto de la primera que 'la STS de 22/02/2006, afirma que la habitualidad no se concreta en un número determinados de agresiones sino en una situación de dominio provocada por la reiteración de una conducta que constituye una situación de hecho en la que la violencia es empleada como método de establecimiento de las relaciones familiares, o, en similar sentido, la núm. 613/2006 o la núm. 607/2008, que la define como reiteración de conductas violentas tendentes a degradar al sujeto pasivo que las recibe'.

En el mismo sentido, la jurisprudencia insiste en que el concepto de habitualidad no se colma con un número concreto de actos delictivos, sino con la creación del clima de violencia y temor antes referido, a cuyo efecto no resulta exigible una determinación pormenorizada de fechas y hechos concretos. Y, así la STS núm. 701/2013 de 30/09 afirma, tras recordar que el requisito de la habitualidad, que es 'una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas', que tal 'habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multirreincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in ídem-, pareciendo más acertado optar por un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. (...) No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato, sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección, con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más. (...) Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva (...), pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 CP consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real'. Criterio que es igualmente sostenido en la reciente STS núm. 684/2021, de 15/09, que fija, de forma pormenorizada, los criterios probatorios exigibles para poder entender, en su caso, acreditado este tipo penal.

Y en igual sentido la reciente STS de 20/01/2022 sostiene, con remisión a la núm. 834/2021, de 29/10, que 'la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2- es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia. Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas, y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que, junto con el ataque a la paz familiar, constituyen así dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal. Por ello, la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta (hoy, delito leve), en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia'.

QUINTO.-Pues bien, partiendo de tales parámetros interpretativos, atendiendo a las actuaciones remitidas a esta alzada a fin de resolver la presente apelación, tras analizar el acervo probatorio obrante en las actuaciones, esto es, las testificales de la denunciante, Dª. Azucena, en sede policial (folios 3 a 8, según prueba documentada consistente en el atestado del Puesto de la Guardia Civil de Las Rozas, de fecha 6/07/2020), y de instrucción (folios 72 a 74); del investigado, D. Baltasar (folios 150 a 152), donde negó cualquier acto amenazante, de agresión, física y/o psíquica, además de la emisión de expresiones injuriosas y/o vejatorias; junto, además, al informe de la Sra. Socorro, de fecha 15/06/2020, donde determino que asistió a la denunciante, en los meses de marzo y abril -seis sesiones- refiriendo los actos que la propia explorada les refirió por el comportamiento de su entonces novio (folio 170); a los mensajes de redes sociales inter partes, aportados a los folios 171 a 179, incluidos los remitidos por la madre del investigado a la familia de la denunciante; a la carta manuscrita aportada por la Defensa, de la denunciante expresándole sus sentimientos al investigado (folios 190 a 195); los también mensajes y llamadas aportados por el investigado (folios 199 a 250; y folios 255 a 263); la denuncia presentada por D. Baltasar, en fecha 21/06/2020 (folios 246 a 248; y folios 303 a 338) para solicitar las grabaciones de ciertas cámaras de seguridad, obrando en el atestado ciertas fotografías del vehículo matrícula ....-HVB (folios 312 a 321); y habiendo sido aquellos mensajes y conversaciones de la denunciante objeto de diligencia de cotejo, de fecha 15/07/2020, en los que se hizo constar, entre otras circunstancias, que no podían verse los mensajes originales, sino solo los pantallazos aportados por la denunciante, porque había cambiado de móvil (folio 273); asimismo, el informe emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado, en fecha 8/09/2020, expresamente analizado en sus conclusiones por la Instructora (folios 473 a 481), donde de forma expresa se hizo constar que 'no se detectaba en la explorada síntomas psicológicos de entidad, o de intensidad suficiente, como para realizar un diagnóstico de un trastorno psicopatológico que pueda relacionarse con haber sido víctima de violencia de género, además de no apreciarse indicadores de patología grave de la personalidad en la misma que impidiesen al evaluar a proporcionar un testimonio asentado en la realidad'; además, de los informes psicológicos aportados por la Acusación Particular, según escrito de fecha 15/01/2021, emitidos por Dª. Socorro, y por la Sra. Perito Dª. Erica (folios 512 a 538), cuyas conclusiones y recomendaciones terapéuticas fueron aludidas en el escrito de apelación; por las nuevas conversaciones inter partes, a través de redes sociales, que fueron traídas al procedimiento por la Acusación Particular (folios 542 a 555), nuevamente cotejados en diligencia de fecha 11/05/2021 (folio 663); y el informe de la Sra. Psicólogo Dª. Eulalia (folio 667) en el que expone que la denunciante estaba siendo tratada en su consulta, durante el mes de abril, bien presencial, bien telemáticamente, afirmándose la existencia de grandes progresos en el ámbito educacional emocional de la denunciante; ha de sostenerse, de todo ello, compartiendo el razonamiento, lógico y motivado de la instancia, que aunque pudiese atribuirse, de forma nuclear, la persistencia en la incriminación a la denunciante, sin embargo, y a los efectos del análisis de los también elementos valorativos de la incredibilidad subjetiva, y de la verosimilitud del testimonio, tales manifestaciones incriminatorias, a través de la inmediación propia de la instancia -de la que carece esta Sala de Apelación-, no le han sido atribuidas por la Instructora a la denunciante.

En efecto, y no solo por la existencia de un posible móvil espurio por la relación, a todas luces, complicada existente entre Azucena y Baltasar, sino además de, por sus propios mensajes mostrando su resentimiento por las supuestas relaciones del investigado con otras personas. Tampoco puede atribuirse tal corroboración periférica por vía de los distintos informes médico-psicológicos aportados, respecto de los que la Juzgadora a quo se ha decantado por el emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado, de cuya certeza y objetividad, como apuntó la Instructora, no cabe dudar, y en el que se descartó, en los términos aludidos, la existencia en la explorada de parámetros compatibles con ser víctima de Violencia de Género.

Indicar, a este respecto, que es doctrina plenamente sentada la que afirma que los dictámenes periciales son considerados como elementos técnicos-auxiliares, siendo la valoración relevante la que sobre los mismos informes realice el propio Juzgador o Tribunal, y no las mantenidas por los Peritos, o las partes. La jurisprudencia ( STS 03/11/2015) en relación a este elemento probatorio refiere que 'la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre, y no legal o tasada', por lo que desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Juzgador o Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Órgano Jurisdiccional, como, con carácter general, se establece en el art. 741 LECRIM, para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos, según dispone art. 9.3 C.E. El Juzgado o Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, hallándose únicamente limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Juzgador o Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su resolución las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS núm. 1102/2007 de 21/12). Destacar, a la par, que las pruebas periciales no aportan aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al Órgano Jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

Y esto es lo que así ha sido efectuado por la Instructora, atendiendo a los concretos términos del FJ Tercero del auto de fecha 8/06/2021, con lógica argumentación y racionalidad, aunque la Parte Recurrente, en el legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pedimentos incriminatorios, discrepe de tal elección, pero sin que de los propios términos del recurso, más allá de aquellas consideraciones y recomendaciones terapéuticas, se concluya o determine motivo o causa objetiva alguna, que permita desvirtuar, de forma cierta, los términos del informe pericial del indicado Equipo Psicosocial adscrito a ese mismo Juzgado de Violencia.

Ha de afirmarse, en consecuencia, como así mantuvo la instancia, que no se aprecian los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal pretendido, esto es, el de maltrato habitual en el ámbito de la Violencia de Genero del art. 173.2 CP, conforme la doctrina antes aludida, por lo que solo cabe sostener, en relación a los hechos denunciados que concurren versiones plenamente contrapuestas, al haber sido expresadamente negados todos esos sucesos por el investigado, D. Baltasar en sede de instrucción, no obstante poder deducirse, de forma lógica y racional, conforme a sus propias manifestaciones, que ha existido, y parece que se mantuvo durante cierto tiempo, una significativa contienda personal inter partes por la finalización de la relación sentimental entre ambos, calificándose incluso la misma por ellas mismas de una 'relación tóxica' (folio 545).

Y sin poder obviar las expresiones vertidas por el investigado sobre la denunciante, que como indicó la Juzgadora a quo, deberán ser analizadas en el acto del juicio oral por delito leve, tales como 'los dos nos queremos gilipollas; a ver tonta pollass; te amo mucho subnormal miaaa; jodida seeetttaaa (folios 544 y siguientes), o de 'puta, vas a ser la victima número 10 de este año, que te quede claro' (folio 171), entre otras, y todo ello, en el marco del intento del investigado de retomar la relación existente con la denunciante, que no consta que sea aceptada por Dª. Azucena, y en cuyo plenario, en su caso, deberá examinarse tales expresiones, sin que esta Sala de Apelación pueda en el ámbito de sus funciones revisoras anticipar el pronunciamiento jurisdiccional que pueda adoptarse, tras las pruebas que se interesen, respecto a la valoración de los elementos objetivos y subjetivos de los delitos leves, previstos y penados, en el art. 173.2 CP.

Pero sobre aquellos extremos, los del art. 173.2 CP, como se indicó por la instancia, solo concurren versiones plenamente opuestas, y ello, sin necesidad de reiterar la anterior jurisprudencia mencionada, ateniente al bien jurídico protegido por este ilícito penal, y sin que a través de tales supuestas expresiones vejatorias, a criterio de esta Sala de Apelación, pueda entenderse, como única prueba, dadas las aludidas versiones contrapuestas, la existencia de un 'juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que, junto con el ataque a la paz familiar, constituyen así dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal'.

Todo lo cual, determina -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- que el razonamiento de la instancia, que ha sido racional y motivado, no pueda ser tildado, en modo alguno, de irracional y/o arbitrario, a los efectos pretendidos. Incidir, nuevamente, a este respecto, que más allá de un clima de evidente conflictividad inter partes, como también se infiere de una manera lógica y racional, no solo por las declaraciones de la denunciante y del investigado, ha de afirmarse que la hoy Recurrente no ha acreditado, a través de pruebas objetivas y ciertas la existencia de actos atentatorios contra su integridad, física y/o psíquica, o de acoso, de amenazas, o incluso de afectación a su libre capacidad de decisión, en cualesquiera de los ámbitos de su libre disposición, afectando con ello al bien jurídico protegido por este ilícito penal.

Destacar, de nuevo, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación, insistimos, carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo frente a la de descargo, y entendiendo, como ya se ha dicho, que el investigado -reiteramos en esta concreta fase procesal- está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, como también se reflejó por la Instructora, conste la existencia de pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el/los ilícitos penales objeto de denuncia.

SEXTO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo, la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se pretende por la Parte Recurrente, en relación al pedimento instado-.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una resolución favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, y más recientemente ATS núm. 616/2019, de 11/12).

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, siendo por todo ello por lo que el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Azucena contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Collado-Villalba, en sus DPA núm. 292/2020, de fecha 15/10/2021, y que fue rectificado por auto de 21/10/2021, por el que se desestimó la previa reforma interpuesta contra la resolución núm. 254/2021, de 8/06/2021, por la que se decretó la transformación de esas actuaciones a trámite de Juicio por Delito Leve de injurias y/o vejaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. -Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.