Auto Penal Nº 329/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 439/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de Apelación número 439/2020

Diligencias Previas 4/2020

Juzgado Instrucción número 3 de Vilanova i la Geltrú

A U T O Nº 329/2020

Iltmos. Sres y Sra:

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

D. JAVIER LANZOS SANZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 9 de julio de 2020 en el que se dispone: 'DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN POSIBILIDAD DE FIANZA en este momento de Ismael.'

Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución contra el expresado investigado, en tiempo y forma, interpuso a través de su defensa y representación procesal recurso de apelación directo ,solicitando la celebración de vista, al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim, y, admitido a trámite el recurso, y dado traslado al Ministerio Fiscal, interesa su desestimación por informe de fecha 15 de julio de 2020.

SEGUNDO. -Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación, celebrada que fue la vista en los términos que constan en el acta registrada en soporte apto para su reproducción.

Fundamentos

PRIMERO. -La Defensa letrada del coinvestigado recurrente ,en la diligencia de vista, vino a reproducir ,de forma sintetizada, los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación en pos de reclamar del Tribunal la inmediata puesta en libertad provisional de su patrocinado.

Así, y con carácter principal, propugna se declare la nulidad radical del dicho Auto apelado con la anudada consecuencia de la inmediata puesta en libertad de su representado y ello por considerar que dicho Auto vulnera lo dispuesto en el art. 520.2,d), de la L.E.Criminal, en relación con el art. 505.3º y art. 302 de la propia Ley procesal penal y viene a infringir el derecho fundamental a la libertad consagrado en el art. 17 de la C.E. ,así como el derecho a la plena efectividad del ejercicio de defensa letrada , art. 17.3 de la Carta Magna y el derecho de defensa consagrado en el art. 24.2 de la Norma Fundamental.

Con carácter defectivo y subsidiario plantea la solicitud de libertad provisional sin fianza y de forma alternativa con fianza adecuada ofreciendo la cifra de 3.000 euros ,así como cuantas otras medidas cautelares de menor gravosidad,lesividad e intensidad,tales como las comparecencias periódicas judiciales 'apud acta', la retención de documentación, de pasaporte, la prohibición de salida del territorio español,confinamiento domiciliar o cualquier otra que se antoje oportuna.

Centra la impugnación, la defensa del coinvestigado recurrente en que no se le ha aportado ningún elemento esencial de las actuaciones a fin de poder impugnar la legalidad de la detención y posterior situación personal de privación temporal de libertad,siendo que se aduce que, aun cuando la causa penal se halle bajo el secreto sumarial, la defensa del investigado tiene derecho a tomar conocimiento de los elementos esenciales e indispensables para poder impugnar esa decisión privativa de libertad y,en suma, poder ejercer, con plenitud de garantías ,el derecho de defensa.Y se queja de que al no poder acceder a tales elementos esenciales ,al no serle proporcionada ninguna información acerca de los aspectos esenciales se le depara indefensión,siendo que patrocina que la forma de reparar esa lesión del derecho fundamental y de reponerle en sus derechos debe comportar la declaración de nulidad de la resolución combatida y como efecto derivado de ello, la inmediata puesta en libertad del apelante.

Pone de relieve que a defensa letrada ha actuado con diligencia pues tanto en sede policial, como luego en el Juzgado ,en la declaración judicial y en la comparecencia del art. 505 de la L.E.Criminal, instó ,reclamó , se le proporcionase esa información acerca de los llamados elementos esenciales,sin que dicha información le fuese proporcionada.

Así las cosas, viene a censurar la parquedad de la plataforma indiciaria como sostén habilitante del Auto de prisión provisional, pues arguye que lo único conocido ,a guisa de indicio de criminalidad, es el resultado de la diligencia de entrada y registro ,siendo que el recurrente fue hallado en esa vivienda registrada en la que se intervinieron plantas sin cogollar de supuesta marihuana.Niega que de esa presencia en la finca de autos quepa inferir la participación criminal que se le imputa al investigado apelante.Y coon invocación de cita jurisprudencial y SSTC y Circular de la FGE , y cita de un Auto dictado el 15 de julio de 2020 por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial reclama ,en suma, la puesta en libertad inmediata del recurrente.Alega ,por lo demás, la insuficiencia indiciaria para acordar tan drástica y excepcional medida afectativa del derecho fundamental a la libertad, como lo es la prisión provisional, comunicada y sin fianza decretada por el Juzgado de Instrucción 'a quo'.

Niega asimismo que nos hallemos ante un supuesto de notoria importancia en razón a la sustancia hallada en la dicha plantación.Admite, no empero, que a lo sumo nos encontraríamos ante el tipo básico contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y que en tal hipótesis la penalidad oscilaría de un a tres años de prisión.

Asimismo sustenta la petición de libertad del investigado, debido a que el único indicio de criminalidad del que se ha dado acceso a esta defensa es lo intervenido en la diligencia de entrada y registro, y, dicha circunstancia no atribuye, por sí sola, la participación del encausado, actividad o función alguna con el presunto delito.. De lo único de que se dispone es la circunstancia consistente en que presuntamente el investigado fue encontrado en el domicilio sito en tras la práctica de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo el día 7 de julio de 2020, pero en dicho domicilio sito en DIRECCION000, NUM000 de la localidad de Vilafranca del Penedès,encontraron un total de 1.759 gramos de sustancia vegetal verde, es decir, picadura, que no tiene la consideración de droga, siendo que no se ha aportado ningún otro elemento adicional incriminatorio que sugiera la participación del investigado en el delito a que se contraen las actuaciones.

Por demás, aun considerando droga dicha cantidad de picadura, ni siquiera se aproximaría a los 10 kg fijados por el TS para considerar la notoria importancia.

En el acto de la vista celebrada en fecha 28 de julio de 2020, en la que,en un principio se dispuso a través de videoconferencia,conexión con el Centro Penitenciario, en presencia del investigado,de origen serbio, si bien no pudo establecerse comunicación por barrera idiomática al indicar que sólo entendía, además de su propia lengua, el idioma inglés, y la defensa no había solicitado del Tribunal la asistencia de traductor intérprete , ni tampoco puso objeción ni reparo alguno, dadas las circunstancias en que se desarrollase la vista y no formuló ni consignó protesta.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en el informe de fecha 15 de julio de 2020, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación, manteniendo su petición en sede de la audiencia celebrada con ocasión del recurso presentado. En el acto de la vista reprodujo ,en síntesis ese informe, indicando que el Auto recurrido se hallaba plenamente ajustado a derecho y que debía mantenerse la medida cautelar personal de prisión provisional del dicho investigado.

TERCERO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y, en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, cabe señalar que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO. -En el caso presente, el prenombrado investigado pasó a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú, en calidad de detenido, por su presunta participación en un delito contra la salud pública de elaboración y tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, pertenencia a grupo criminal y defraudación de fluido eléctrico, todo ello, según investigación llevada a cabo por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (UOPJ) de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, en el seno de las diligencias policiales nº NUM001, presentado en fecha 9 de julio de 2010, y de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú ,en sus D. Previas 4/2020, respecto de las que se declaró el secreto de las actuaciones, atendido el desmantelamiento progresivo de diferentes ramas dentro de la organización criminal investigada, actualmente secretas, según se reseña en el testimonio remitido y según informa la Letrada del recurrente en la diligencia de vista con prórroga del secreto sumarial actualmente.

Se desprende del conjunto del testimonio remitido, diligencias ampliatorias policiales dado el desentramado progresivo de la organización criminal investigada, dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes (de las que no causa grave daño a la salud), que, con ocasión del atestado presentado en fecha 9 de julio de 2020, se presentan, entre otros, ante la autoridad judicial, en calidad de detenido, al ahora apelante ,originario de Serbia,siendo que resultó detenido a raíz de la diligencia de entrada y registro acordada por la autoridad judicial que fue practicada en el domicilio reseñado en el calendado Auto apelado y en el que se hallaba el dicho investigado , descubriéndose en esa finca un cultivo intesivo de marihuana indoor ,con toda la logística adecuada para su desarrollo, es decir, máquinas industriales extractores ,ventiladores focos de luz, etc, ocupándose 688 plantas en el garaje, 1.759 gramos de cogollos (no picadura) de marihuana y dinero en efectivo,30 billetes de 50 euros y ,además se detectó un contador del suministro de energía eléctrica manipulado cual verificó la compañía eléctrica, ENDESA ,la cual puso de manifiesto la presencia de una doble acometida por donde se efectuaba el fraude eléctrico .

El grupo operativo de la Guardia Civil, ha venido realizando una compleja y larga investigación policial que, con las diligencias de investigación solicitadas y acordadas por el Juzgado de Instrucción, han conllevado a la detención de múltiples personas, posiblemente, integradas en una red que se dedica al tráfico de sustancia estupefaciente, mediante cultivo a gran escala, utilizando para ello diferentes inmuebles y estando implicadas, decimos, un grupo de personas con diferentes funciones dentro de la organización, de plantaciones cannábicas con la finalidad de obtener marihuana para el mercado ilícito.

Decimos extensa labor de investigación policial llevada a cabo junto con diligencias expedidas por el Juzgado instructor en el seno de las diligencias previas referenciadas y declaradas secretas, por cuanto constan intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos, vehículos balizados, y diligencias de entrada y registro que constatan la actividad llevada a cabo por el grupo criminal, respecto del que se han desmantelado diferentes plantaciones localizadas, como la del domicilio en el que fue detenido el apelante, de origen serbio, y detenido, decimos, con ocasión de la entrada y registro efectuada en el indicado domicilio.

Tal y como viene reseñado al tomo 12 del testimonio remitido, por parte del Grupo actuante se ha venido investigando una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, (plantaciones interiores de marihuana), y la mayoría de los integrantes son nacionales de Serbia, y en menor medida de España. A partir de la localización de dos viviendas en las que presumiblemente se detectó la actividad ilícita investigada, sitas en la CALLE000 nº NUM002 y CALLE001 nº NUM003 de la localidad de Olivella, de diferentes intervenciones telefónicas dispuestas por el Juzgado Instructor, vigilancias, seguimientos y vehículos balizados mediante geolocalizadores, se observaron movimientos en la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM004 de la reseñada localidad.

SEXTO.-Así las cosas, y, siendo naturalmente que el conocimiento por parte del investigado queda restringido por mor del decretado secreto sumarial con las inherentes limitaciones que ello comporta, lo cierto es que no podemos compartir con la defensa del investigado que no se conciten suficientes elementos indiciarios habilitantes de la medida cautelar personal de prisión provisional por cuanto, sin perjuicio de la reserva que encierra el secreto sumarial ,lo cierto e incontrovertible es que al practicarse la diligencia de entrada y registro del domicilio indicado a presencia del detenido, del investigado, recurrente, los hallazgos incriminatorios se materializaron por tanto a su presencia y no puede desconocerlos y esos hallazgos en el contexto, repetimos, de esa operación policial , ya ponen de relieve los elementos esenciales accesibles a la defensa para poder impugnar la privación temporal de libertad y ello naturalmente sin perjuicio de que, tan pronto se alce el secreto sumarial y se le notifique a la defensa del investigado y tome conocimiento del total contenido de la causa, pueda articular, con plenitud de garantías, el derecho de defensa, con la petición de diligencias de instrucción ,así como entablando los recursos que considere pertinentes.

En cualquier caso, ante tales indicios sólidos y consistentes, el investigado no ofrece una explicación plausible ni razonable de su presencia en esa finca, y la procedencia u origen del dinero intervenido, no siendo en estos momento de incipiente investigación descartable en absoluto su vinculación con la presunta organización o grupo criminal investigado. Y la plantación clandestina hallada por sus dimensiones, infraestructura y plantas encontradas tendría un destino presuntamente atípico que pudiera transitar por el consumo compartido.

El auto impugnado reseña los indicios de la participación del apelante en los hechos a que se contrae la causa, y lo hace en su relato de hechos, reseñando el resultado de la entrada y registro, y en sus razonamientos jurídicos explicita los indicios de la participación del investigado, directamente relacionados con la entrada llevada a cabo y demás diligencias de investigación puestas de manifiesto por la policía actuante.

La representación letrada del investigado, viene a combatir los indicios, sosteniendo que la sustancia intervenida no tiene la consideración de sustancia estupefaciente, puesto que no se trata de cogollos, sino de picadura, pero no obstante, no disponemos del resultado del análisis de la sustancia intervenida, al parecer cogollos, según se desprende del acta de inspección y fotografías de la diligencia de entrada y registro, y, en modo alguno, se habla en la resolución impugnada de notoria importancia en contra de lo sostenido por el apelante. Pero, y es que, por demás, no se trata de circunscribir lo hallado en el domicilio a la presunta sustancia estupefaciente, sino a los restantes efectos intervenidos, y que, en su conjunto, apuntan a la actividad ilícita investigada de preparación, elaboración, cultivo o tráfico de sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño a la salud, y, junto con ello, el presunto delito de pertenencia a grupo u organización criminal, sin perjuicio de su ulterior calificación, pues frente a la extensa labor policial llevada a cabo, e incluso con lo reseñado en los tomos 11 y 12 del testimonio remitido, frente a una versión alternativa de los hechos ofrecida por el investigado en sede judicial, la Guardia Civil se encarga de reseñar la presunta relación del ahora apelante con el resto del grupo investigado.

Teniendo en cuenta tales indicios, todos ellos de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

Así las cosas, cabe decir que del testimonio de particulares remitido a este Tribunal se constata que el recurrente tuvo acceso a la diligencia de entrada y registro, de hecho, en la práctica de aquella diligencia estuvo presente el detenido y su representación letrada, no obstante, invoca la infracción en el hecho de que no se le facilitó el acceso a los elementos esenciales necesarios para combatir la petición de prisión provisional efectuada por el Ministerio Fiscal, y en definitiva, ejercitar el derecho de defensa.

En este punto es de destacar que consta que por la Juez 'a quo' el mismo día en que fueron puestos los detenidos a disposición judicial, en concreto, en el acto de la declaración del apelante en calidad de detenido, se hizo constar, que se le informaron de todas las sustancias y demás objetos y dinero aprehendido en la entrada y registro en el domicilio donde se encontraba, facilitándosele copia de la diligencia de entrada y registro, manifestando la defensa letrada que se desconoce la carga indiciaria que pudo llegar a la práctica de la diligencia de entrada y registro y de la detención de su defendido, al encontrarse las diligencias en secreto sumarial.

En la comparecencia del 505 LECrim (al folio 3515) el letrado de la defensa manifestó que no se les había dado traslado de los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la detención, entendiendo que se producía infracción de derechos fundamentales así como el derecho de información, pues solicitado el acceso, había sido denegado, y, ello comportaría la nulidad de la comparecencia efectuada y, en su caso, del Auto que pueda dictarse con restricción de libertad personal.

Las actuaciones están declaradas secretas.

Debemos comenzar nuestro análisis por los motivos de forma alegados por la defensa que se concretan en la infracción del artículo 520.2.d y art. 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse entregado a la defensa ni en el Juzgado de Instrucción los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la privación de libertad acordada, antes de la toma de declaración y celebración de la comparecencia de prisión, lo que se dice le ha generado indefensión y que le han impedido impugnar la legalidad de la privación de libertad. Y ello por cuanto solo se le permitió a la defensa visualizar la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio en el que fue detenido el investigado.

Como tiene dicho esta Sala, se han de tener en cuenta los siguientes preceptos de la LECrim. el art. 505.3, segundo párrafo, 302, último párrafo, y 520.2 b)- y el artículo 118. 1 b), este último referido al derecho de toda persona a la que se le atribuya un hecho punible, a examinar las actuaciones con la debida antelación para la salvaguarda del derecho a la defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración, que fueron introducidas en dicha Ley por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.Es de resaltar el art. 520 2 d) que regula el derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

La cuestión que se somete a examen en esta alzada en atención al citado marco normativo e iter procesal antes expuesto precisa analizar si se ha visto conculcado el derecho al acceso a los elementos de las actuaciones esenciales estando declarado el secreto de las actuaciones.

SÉPTIMO.-Esta Sección analizó la cuestión en resolución de 28 de junio de 2016, Rollo 428/16, dicha resolución parte de la distinción entre el derecho a ser informado de la acusación y el derecho al acceso a los elementos esenciales, a que se refiere el art. 520 2 d) LECrim y en concreto el artículo 505. 3 párrafo segundo, del mismo cuerpo legal que establece acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.

Analiza cual es la consecuencia de la falta de entrega al privado de libertad o a su defensa de los documentos obrantes en la causa necesarios para impugnar la libertad, en el supuesto en que las actuaciones están declaradas secretas y dice 'Resulta patente por ello, no sólo que se ha llevado a cabo la transposición sin que en esta el legislador nacional ha sido especialmente riguroso a la hora de plasmar en normativa interna el margen que la Directiva podría ofrecer, pues no sólo ha recogido con detalle el derecho de acceso en su formulación general sino que, en el ámbito de las excepciones, ha efectuado, en el marco de lo que la Directiva permite, pues es una base sobre la que las legislaciones nacionales pueden elevarse, por cuanto hace al secreto de las actuaciones y su relación con el ejercicio de este derecho una doble opción que se traduce en el secreto del sumario no es una excepción al ejercicio de este derecho pues expresamente se ha introducido en el art 302 LECRIM un último párrafo que señala que lo dispuesto en materia de secreto se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505.'

Y no sólo eso sino que, para cerrar el círculo y evitar cualquier duda interpretativa o sistemática- o así lo entiende la Sala- en el referido art 505.3 LECrim se dispone que el Abogado del imputado tendrá, en todo casoacceso. En todo caso significa lo que significa, que no hay excepción alguna, haya o no declaración de secreto, y sin perjuicio de que esta module qué elementos o cuántos deben hacerse accesibles, con respeto siempre al módulo irreductible los 'esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad'.

Y por los razonamientos que son de ver en la resolución se entendió que la falta de entrega al ahora recurrente o su defensa de los documentos obrantes en la causa necesarios para impugnar la privación de libertad tras haberse peticionado, incumplía las disposiciones legales antes citadas y le generaba indefensión, al impedirle articular su impugnación con una información suficiente y mermar su potencial eficacia.

Cabe decir que el contenido del derecho al acceso de las actuaciones esenciales en sede policial, se ha de entender los que permitan impugnar la legalidad de la detención, es decir los que le permitan valorar si su detención ha sido realizada legalmente en términos que le permita en su caso impugnarla a través del instituto del Habeas Corpus.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2015, según la cual: 'Especial mención merece el derecho de acceso al expediente. Cuando se trata de imputados, se ha considerado conveniente su incorporación en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en su artículo 302 se han recogido las excepciones a este derecho, como se ha anticipado, en los casos del detenido o privado de libertad, el derecho de acceso se ha recogido en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su alcance se limita, por exigencia de la normativa europea, a aquellos elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Se trata de proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad'.

Es de interés asimismo para la resolución de la cuestión la resolución del TC de 30 de enero de 2017 de la Sala 2ª (recurso de amparo 7301-2014). En dicha resolución el Tribunal Constitucional incide en que el derecho al acceso del expediente no versa sobre informaciones orales, sino sobre documentos físicos que conforman las actuaciones.

Una correcta interpretación de los preceptos a que nos hemos referido a criterio de este Tribunal, art. 520 2 d), art. 302 y 505 3 párrafo segundo, interpretados conforme a la Directiva 2012/13/UE de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales, exige y precisa conforme a lo dispuesto en el artículo 505. 3 párrafo segundo que el abogado tenga a su disposición en el momento de la celebración de la vista los elementos esenciales de las actuaciones para poder impugnar la petición de libertad, por ende no cumple con dicha finalidad, el que en el auto de prisión se indiquen en su caso en base a que indicios se fundamenta la medida de privación de libertad, ni cumple con esa finalidad el hecho de que se le haya facilitado información oralmente, como el contenido de la imputación, que no es más que la cumplimentación del derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyen, o en su caso los alegatos que haya podido efectuar el Ministerio Fiscal al informar sobre la petición de prisión en la vista a que se refiere el art. 505 LECrim, pues el derecho al acceso al expediente consiste en poder acceder a partes de la causa y no a meras informaciones efectuadas de forma oral o consignadas en parte de una resolución judicial.

Así, en los supuestos en los que la causa este declarada secreta, debe ponderarse con criterios de proporcionalidad y racionalidad por el Juez Instructor, y al efecto de dar cumplimiento al derecho del detenido conforme a los preceptos citados, que parte de la causa debe entregarse a la defensa para que se vea satisfecho el derecho de defensa en lo atinente al acceso a los elementos esenciales de las actuaciones, y en sintonía con lo expuesto, podría verse cumplido, cuanto menos con la entrega de los documentos, informes, diligencias, en las que se asiente la petición de prisión que efectúa el Ministerio Fiscal, parte de la causa que se refiera a la petición de privación de libertad del investigado y que no comprometa la investigación pero permita cumplir con la finalidad de poder combatir la petición de prisión que se efectúa. Y debe de permitirse el acceso y garantizarse el derecho con anterioridad a la vista del artículo 505 LECrim.

En sede judicial, las actuaciones como hemos dicho estaban declaradas secretas y la Juzgadora acordó que la defensa pudiera tener acceso al contenido de la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio en el que fue detenido el recurrente, diligencia que se practicó en su presencia, y en la presencia de su defensa letrada, por demás, quedó detenido el día que se llevó a cabo dicha diligencia, con información de derechos, y no se solicitó ningún procedimiento de Habeas Corpus. Pero es que, en sede policial, se le instruyeron de los hechos por los que quedó detenido, constando igualmente la notificación personal del Auto de entrada y registro al investigado al folio 3200.

Así cabe analizar si puede entenderse vulnerado su derecho a la defensa en los términos que pretende y con las consecuencias que peticiona, es comprensible la queja del recurrente en cuanto a que no se le facilitó copia del conjunto de diligencias policiales presentadas con ocasión de la detención del investigado, pero dicha circunstancia no le privo de tomar conocimiento de los elementos en los que se apoya la petición del Ministerio Público pues dicha diligencia de entrada y registro recogía de forma esencial los hechos en los que se basaba la operativa de la que se hacía partícipe al recurrente, y en ella, decimos, se fundamenta la petición del MF para solicitar la medida de prisión.

Sentado lo anterior, cabe estimar que con el acceso a la información dicha, se cumplió por el instructor con el precepto legal que impone facilitar el acceso a los elementos esenciales, máxime cuando la defensa, si bien manifestó su discrepancia con el alcance al contenido de los elementos esenciales al que se le dio acceso, en el inicio de la comparecencia del 505 LECrim, el elemento esencial que determinó la adopción de la medida fue el resultado de la diligencia de entrada y registro a la que tuvo acceso la defensa letrada, y no a la actividad, digamos, policial, previa, declarada secreta, al haberse ido desmantelando de forma escalonada, diferentes componentes del grupo criminal investigado.

El art. 505 3 LECrim, contiene derecho que consiste en facilitar, los documentos, informes, partes de atestado u otros documentos en que se asiente la petición de la medida privativa de libertad del Ministerio Fiscal, y cabe estimar que en este caso se ha cumplido.

OCTAVO.-Por lo demás, este Tribunal ha examinado el reiteradamente invocado Auto de fecha 15 de julio de 2020,recurso de apelación nº 475/20 ,dictado por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ,colacionado por la defensa recurrente ,aduciendo que se trataría de un supuesto que guarda, sino plena identidad ,similitud con el aquí revisado propugnado la dispensación de una pareja respuesta judicial para su patrocinado.

Pues bien, ello no es exactamente así, pues en ese Auto se analiza un supuesto distinto que no guarda parangón con el examinado, en cuanto no sólo a la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, sino ,y, ello es relevante, a la situación del investigado con respecto al acervo indiciario ,distinto completamente al de autos, pues en ese citado Auto el detenido no había estado presente en la diligencia de entrada y registro ni tomado contacto personal con esos elementos indiciarios y la plataforma habilitante indiciaria lo es ,no en base a elementos hallados en presencia del investigado ,sino por vía de otras fuentes indiciarias, y ,lo que sería censurable por faltar a la buena fe e incurrir en deslealtad procesal, en ese citado Auto, no se acuerda ,como parece dar a entender la defensa del recurrente, la inmediata puesta en libertad del investigado, como consecuencia de declarar la nulidad de la resolución ,sino que esa decisión se reenvía y deja en manos del Instructor. Es decir, no es ese ,el de la inmediata libertad del apelante, el efecto anudado.

Consecuentemente, no se ofrecen motivos ni razones para declarar la nulidad del citado Auto pues no se adivina que tipo de indefensión real y material,efectiva, pudo depararse al investigado cuando tuvo cabal y suficiente conocimiento de los indicios incriminatorios que avalan la decisión cautelar y que ha podido combatir presentando el recurso pertinente,en un contexto de secreto sumarial que debe ser resguardado y no verse comprometido.

NOVENO.-Por lo tanto, deben analizarse ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, tal y como se razona en el Auto apelado son evitar el riesgo de fuga. No discutido, por otra parte, en el escrito de recurso, por la defensa letrada del investigado.

En este sentido, debemos confirmar igualmente la resolución impugnada (razonamiento jurídico cuarto). Es cierto que el apelante carece de antecedentes penales en nuestro país, pero no le consta en nuestro país arraigo personal, social, familiar, domiciliario o laboral alguno. Nada, por otra parte, aduce el recurrente, en sede de recurso, en relación a los fines por los que se adopta la medida cautelar.

Por lo tanto, no constándole medios lícitos de vida, no consta que tenga familia a su cargo, lo que, unido a la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, nos permite coincidir en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción en cuanto al riesgo de fuga, pues, aun no siendo extranjero extracomunitario, su condición de extranjero comunitario, unida al nulo arraigo en nuestro país, fácil resultaría colegir, caso de quedar en libertad, que pudiera colocarse en situación ilocalizable, sustrayéndose con ello al presente procedimiento.Además, no es desdeñable en absoluto q ue la propia presunta logística de la supuesta organización o grupo criminal actuante, de quedar en libertad, le pudiese proporcionar vías de ilocalización. Lo cierto, además ,es que la defensa admite que el tipo básico comprendería de uno a tres años de prisión con lo cual de postularse pena superior a dos años de prisión el juicio oral no podría celebrarse en ausencia del hipotético acusado.

Por lo tanto, en este momento procesal, y sin que conste en el testimonio remitido, arraigo sólido del investigado y suficiente en los términos expuestos atendido los hechos en los que se le imputa su participación, procede desestimar el recurso formulado, sin que ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar los riesgos que justifican la prisión provisional del susodicho encartado.

DÉCIMO.-Las costas procesales causadas en esta alzada son de declarar de oficio.

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓNformulado contra el Auto de 9 de julio de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú por el que se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza de Ismaelen las diligencias previas 4/2020, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.3 de Vilanova i la Geltrú para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,doy fe.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.