Auto Penal Nº 329/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 276/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00329/2020

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MVE

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2019 0000786

RT APELACION AUTOS 0000276 /2019

Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000281 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Artemio

Procurador/a: D/Dª MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA

Abogado/a: D/Dª ANGEL ARAMAYO LASAGA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUTO Nº 329 de 2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. JOSE CARLOS ORGA LARRES

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En LOGROÑO, a treinta de junio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 12 de marzo de 2019 el Juzgado de Instrucción Número 2 de Logroño dictó Auto en sus Diligencias Previas nº 281/19 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Se acuerda incoar Diligencias Previas Proc. Abreviado. Se decreta el archivo de estas actuaciones'.

Aprecia la citada resolución que los hechos no son constitutivos de delito, al tratarse de la grabación de unos hechos que concurren en la vía pública.

SEGUNDO:Contra dicho Auto interpuso la representación procesal de Artemio recurso de reforma y subsidiario de apelación alegando, en primer lugar, falta de motivación de la resolución recurrida, al tratarse de una resolución estereotipada, que no contiene explicación alguna justificativa del archivo y sobreseimiento de la causa, limitando su argumentación a que los hechos no constituyen delito al tratarse de una grabación en la vía pública, lo que sería una explicación pura y simplemente tautológica.

En segundo lugar, alega la parte recurrente que la captación y difusión del vídeo y fotogramas del denunciante en los que el mismo aparece en mal estado, tiene un ánimo de dañarle y constituye violencia, al afectar a la integridad moral y emocional del denunciante dejándole expuesto ante conocidos y desconocidos, lo cual tiene un carácter vejatorio, degradante y humillante, pudiendo ser los hechos incardinables en un delito contra la integridad moral ( art. 173.1. CP), un delito de injurias ( art. 208 y ss CP) o bien de un delito contra la intimidad y el derecho a la propia imagen.

Por último, alega la parte recurrente que se ha archivado la causa sin que se haya practicado diligencia alguna, lo cual vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, considerando prematuro el archivo de la causa en cuanto que el hecho de que la grabación se efectuara en la vía pública no excluye per se la comisión de hecho delictivo alguno.

En base a todo ello, la representación de Artemio termina solicitando se dicte Auto por el que, revocando el recurrido, se acuerde la continuación de las presentes diligencias previas, así como la realización de las diligencias de prueba que estime necesarias a los efectos de esclarecer los hechos denunciados.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la desestimación del recurso interpuesto alegando que la denunciada es una conducta injuriosa y que se considera, atendiendo en su conjunto a las circunstancias concurrentes, que no alcanza la entidad y gravedad suficiente para ser merecedora de reproche penal, todo ello sin perjuicio de las acciones que, en vía civil, pudiera ejercitar el denunciante conforme a lo dispuesto en la LO 1/82 de 5 de mayo sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El recurso de reforma fue desestimado por Auto de fecha 18 de junio de 2019, asumiendo los argumentos del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal.

Habiéndose interpuesto subsidiariamente recurso de apelación, la representación de Artemio, incidió en la ya alegada en sede de recurso de reforma, falta de motivación y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse archivado la causa sin practicarse diligencias; e, igualmente, profundizó la parte recurrente en la relevancia penal de los hechos denunciados, en cuanto que la publicación, sin consentimiento, de un vídeo en redes sociales que reflejaba el estado beodo, totalmente lamentable del recurrente, aunque dichas imágenes fueran tomadas en la vía pública, se efectuó con intención de humillar y ridiculizar al denunciante y de causarle un daño, en cuanto que dichas imágenes no sólo llegaron a personas desconocidas sino que también llegaron a ser recibidas por compañeros de trabajo y familiares del mismo y, en base a todo ello, termina solicitando la estimación del recurso interpuesto, revocando el Auto recurrido y que se acuerde la continuación de las correspondientes diligencias previas, así como la realización de las diligencias de prueba necesarias a los efectos de esclarecer los hechos denunciados.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto, reproduciendo su informe anterior.

TERCERO:Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la sustanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 15 de mayo de 2020, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. D. José Carlos Orga Larrés, Magistrado en comisión de servicios de refuerzo de esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO:La primera alegación del recurso es falta de motivación de la resolución recurrida.

Esta Sala ha venido señalando en cuanto a la necesidad de motivación y de un modo genérico, ejemplo, Auto de esta Audiencia Provincial de 6-11-2009 en Recurso nº 375 /2009, que '... Como esta misma Audiencia expone, ad ex, en autos nº 15/2004, de 21 de enero y nº 155/2009 , de 3 de junio:' Con carácter general, y conforme, expresa el ATS de 26 de junio de 2003 , hemos de decir que la obligación de motivar las resoluciones judiciales, que tiene un doble fundamento -dar a conocer públicamente las razones de las decisiones judiciales y permitir su control por los órganos competentes en cada caso- se cumple, aunque la misma sea escueta, siempre que permita constatar que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad. La exigencia de motivación no demanda del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que cumpla la doble finalidad anteriormente señalada (STS de julio de 2002 )...' .

En este caso concreto, el auto de fecha 18 de junio de 2019 utiliza la admitida técnica de motivación por remisión, en este caso, al informe del Ministerio Fiscal de fecha 4 de junio de 2019, el cual analiza la contextual falta de gravedad de la conducta injuriosa que aprecia en los hechos denunciados, remitiendo a la protección que en sede civil otorga la LO 1/82 de 5 de mayo sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

A su vez, el Ministerio Fiscal se remite en su informe a la corrección de la resolución inicial, Auto de fecha 12 de marzo de 2019, el cual efectuó una concisa, pero suficiente, motivación para descartar la subsunción de los hechos denunciados en un delito contra la intimidad, explicitando que la comisión de los hechos en la vía pública excluía el ataque a dicho bien jurídico protegido, focalización de la concisa motivación en el núcleo de la cuestión planteada, lo que incrementa su suficiencia.

El motivo del recurso, por consiguiente, debe ser desestimado y siendo que, en cualquier caso, la parte recurrente no solicita en su escrito de recurso la nulidad de la resolución recurrida, sin que fuera, en su caso, posible su apreciación de oficio por la Sala, ex artículo 240.2. ' in fine' de la LOPJ.

SEGUNDO:El segundo motivo del recurso es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse practicado diligencias de investigación antes de resolver el archivo de la causa, concretamente la declaración de todos los implicados.

Al respecto cabe recordar nuestro Auto de fecha 9-5-2016 (Rec. 475/15) en el que señalábamos que '...tal como esta Sala ha resuelto reiteradamente, de lo que es ejemplo el Auto de 1-3-2010 (Recurso 74/2010) '...es evidente que en fase de Diligencias Previas no han de ser necesariamente practicadas todas y cada una de las diligencias propuestas por las partes, sino sólo aquellas que sean pertinentes y resulten además necesarias a los efectos indicados, que no son otros que los de determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y del autor, a los efectos de concluir la suficiencia de la imputación penal, de cara a un posterior enjuiciamiento. Además debe señalarse que, aun cuando el artículo 24 de la Constitución reconoce, efectivamente, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, el instructor, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (vid. p. Ej. STC 22/1990 de 15 de febrero), puede dictar resoluciones denegatorias de solicitudes de prueba cuando las mismas resulten impertinentes o innecesarias, ya que no existe un derecho ilimitado de las partes a la admisión de toda clase de pruebas propuestas, y se pueden rechazar aquellas diligencias de investigación que se consideren inútiles, impertinentes o improcedentes a lo que es la fase de instrucción, en la que se persigue, fundamentalmente, determinar las circunstancias que posibilitarán o no la apertura del juicio oral. El legislador no pretende que se desarrolle una instrucción exhaustiva con un auténtico 'arsenal probatorio'' y que se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias esenciales utilizada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables a los fines que les son propios.' Y en igual sentido en Auto de 15-3-2011 (Rec. 23/2011).

Y junto con lo anterior cabe señalar que tal como esta Sala ha resuelto reiteradamente y de la que es ejemplo la Sentencia de 27-5-2011 "...es reiterada la jurisprudencia que indica que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo y en este sentido se ha manifestado igualmente la Audiencia Provincial de Logroño en auto de 7-12-2005 indica que '...es sabido que la parte no ostenta un derecho ilimitado o incondicionado a la práctica de todas las diligencias de prueba que solicite, siendo el órgano judicial quien tiene la facultad de determinar la admisión de aquellas que estimase procedentes y denegar las que no lo fueren...' y de igual manera tampoco viene obligado a practicar íntegramente la prueba propuesta y admitida, puesto que deben ser medios probatorios necesarios, es decir, indispensables y cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión ( SS 12-6-1995, 19-4-, 16-5-1996 etc), de manera que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución (en igual sentido STC de 11-9-1995)...".

En el presente caso, la necesidad y pertinencia de las diligencias de prueba solicitadas es indiscernible de la conclusión que se alcance sobre la tipicidad o perseguibilidad de los hechos denunciados, juicios que ya anunciamos negativos, por lo que este segundo motivo de recurso debe ser, puesto en relación con lo que se dirá en los siguientes Fundamentos Jurídicos, desestimado; y siendo que, en cualquier caso, la parte recurrente no solicita en su escrito de recurso la nulidad de la resolución recurrida, sin que fuera, en su caso, posible su apreciación de oficio por la Sala, ex artículo 240.2. ' in fine' de la LOPJ.

TERCERO:Los hechos que son objeto de este procedimiento consisten en la grabación y difusión pública de unas imágenes del denunciante, captadas en la vía pública, en estado beodo, se refiere en el recurso, las cuales habrían sido visualizadas por familiares y compañeros de trabajo, alegándose el carácter humillante, vejatorio, atentatorio contra su honor e integridad moral de esa captación y difusión.

Procede, por consiguiente, analizar la eventual subsunción de los hechos denunciados en los tipos indicados, comenzando por el delito contra la intimidad.

Tal y como señalamos en nuestro Auto 118/20 de 20 de marzo, 'Como expone el auto nº 551/2019, de 21 de noviembre, de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, respecto al delito que prevé y sanciona el artículo 197 del Código penal, ' contempla el tipo básico del delito descubrimiento y revelación de secretos que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal como bien jurídico protegido y garantizado por elartículo 18.1 de la Constitución Españolay el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen- Los elementos objetivos del artículo 197.1 se integran, por dos modalidades: a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Ésta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna....

...En cuanto al alcance típico del término ' secreto ', ha de obtenerse por una doble vía: por un lado, mediante la exclusión de aquellas manifestaciones de secreto que son objeto de tratamiento específico en otros preceptos del Código Penal; y, por otro, fijando un adecuado enlace entre el contenido material de lo que pretende calificarse como secreto y la intimidad, en cuanto valor constitucional que ha de quedar afectado, o cuando menos, haber sido puesto intencionadamente en peligro.'

El auto nº 1936/2019, de 18 de noviembre, de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, señala: ' respecto al delito de revelación de secretos elart. 197.1 CP, tipifica la conducta del, 'El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Son elementos del tipo los siguientes:

1) Un elemento objetivo, que consistiría en el apoderamiento de datos reservados de carácter personal o familiar que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

2) Y de otro lado, un elemento subjetivo, que vendría representado, no solo por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, sino también y especialmente por un elemento especifico, consistente en que esa acción se ejecuta con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.

Sobre dicha infracción punible la jurisprudencia viene considerando que se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, bastando que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de los datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero ( sentencias de 18 de febrero de 1999 y 9 de octubre de 2000 ). Por lo tanto, al acceder a estos archivos, se asume como mínimo con dolo eventual o por mejor decir de indiferencia, recogido por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( Sentencias de 2 de diciembre de 2004 ,28 de septiembre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 , entre otras), que con su proceder podría vulnerar la legalidad penal. Se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la concurrencia del elemento objetivo, junto con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo). Por ello se le ha calificado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si dichos datos se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto agravado previsto en el apartado 3º. 1 del mismo precepto.

El tipo penal aplicado ubicado en el capítulo I del Título X del Libro Segundo del CP, bajo la rúbrica de 'Del descubrimiento y revelación de secretos ', tutela dos distintos bienes que son objeto de la protección jurídico penal: la salvaguarda de los secretos propiamente dichos y, aparte, la intimidad de las personas, viniendo a representar este tipo penal una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneren el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en elartículo 18 de la CEcomo parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo.

La STS 358 de 2007 30/4, incidía en que el bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS núm. 666/2006, de 19 de junio (RJ 2006929), en la que se dice que 'la idea de secreto en elart. 197, 1º CPresulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás' ( SSTC 73/1982 [RTC 19823 ] y 57/1994 [RTC 19947] entre muchas)'. Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar. No es preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, pero es necesario que afecten a la intimidad personal.

El tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o a vulnerar la intimidad en el primer caso, y el mero acceso a los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Se trata de un delito tendencial que, como afirma la S.T.S.14-9-2000 (RJ 2000942), se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues solo con eso se quebranta la reserva que los cubre, por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de esa reserva integre el tipo, perjuicio que puede afectar al titular de los datos o a un tercero.

El elemento subjetivo del delito está constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, al no recogerse expresamente la incriminación imprudente, y llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad' ( STS 1219/2004, de 10 de diciembre , STS 30-4-2007 ).'

Recordada la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de delitos contra la intimidad, especial relevancia para la resolución de este recurso concreto, tiene el criterio fijado por la Sentencia 122/20 de 17 de febrero de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuando señala que: ' La utilización por el legislador de la expresión 'artificios' -por la nota disimulo, doblez o habilidad que contiene su significado- y la naturaleza clandestina de los sistemas de captación o apoderamiento de la intimidad que caracterizan las otras de modalidades típicas (interceptación de telecomunicaciones o de otra señal de comunicación), ha conducido a la doctrina a ceñir los supuestos incluibles en el precepto a aquéllos en la imagen se toma como consecuencia de la colocación subrepticia de sistemas de grabación de la imagen situados en lugares cerrados al conocimiento externo (viviendas o despachos, por ejemplo) o la colocación o empleo de artificios para filmar lo que acontece en un lugar cerrado desde el exterior.

Desde esta perspectiva, quedaría fuera de la protección penal la captación de imágenes en lugares públicos que obtendrían protección en la LO1/1982, de Protección Civil del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen.'

Ciertamente, fue el propio recurrente el que situó fuera del ámbito de protección de su intimidad la exposición del estado del mismo que se refiere en el recurso, beodo, en una vía pública, en la que podía ser visto por cualquier persona lo cual conlleva la corrección de la resolución recurrida al no apreciar indicios de delito contra la intimidad.

CUARTO:Procede analizar, seguidamente, si los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un delito contra la integridad moral.

Siguiendo a la Sentencia 98/2020 de 14 de abril, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, cabe recordar que: ' El delito contra la integridad moral...conforme lo define la jurisprudencia del TEDH recogida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de abril de 2013 es aquel que puede 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral'(además de la ya citada SSTS de 26 de octubre de 2009, de 6 de abril de 2011 o de 29 de marzo de 2012).

El art. 173.1 primer párrafo del Código Penal establece que:

'El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años'.

Aparte lo que a continuación se dirá respecto de la proscripción a nivel internacional de dicho tipo de tratos, la punición de estas conductas venía exigida por la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes hecha en Nueva York el día 10 de diciembre de 1984 (BOE de 9 de noviembre de 1987) cuando en su art. 16 determinaba que 'Todo estado parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el art. 1.'.

Por su parte el art. 15 de la CE señala que ' Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'.

Del mismo modo el art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 determina que ' Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes'.

Esta redacción es prácticamente idéntica a la ofrecida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en Nueva York igualmente por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 establece en su art. 7 que ' Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.'.

Igualmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950, establece en su art. 3 que ' Nadie podrá ser sometido a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'.

Los tratados internacionales a los que acaba hacerse referencia forman parte del ordenamiento jurídico español de conformidad con lo establecido por los arts. 10 y 96 de la Constitución Española ya citados en el ordinal anterior.

El trato degradante consiste, conforme lo define la jurisprudencia del TEDH recogida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de abril de 2013 en aquellos actos que pueden 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral'( SSTS de 26 de octubre de 2009, de 6 de abril de 201, de 29 de marzo de 2012 o de 18 de mayo y 21 de junio de 2016 así como SSTEDH Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del norte, de 18 de enero de 1979, Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989, Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992 y Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte de 10 de julio de 2001) .

Ya se ha venido identificando por la jurisprudencia la integridad moral, como categoría conceptual propia, con los conceptos de dignidad e inviolabilidad de la persona. Se considera que dicho concepto alude a un atributo de la persona por el mero hecho de serlo como ente dotado de dignidad. A este respecto la STS 957/2007, de 28 de noviembre señala que ' La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor'. Evidentemente no todo ataque contra la integridad física o psíquica puede afectar a la integridad moral por cuanto no todo ataque afecta a la dignidad del ser humano.

Señala en este punto la reciente STS 157/2019, de 26 de marzo que:

'Con respecto al delito contra la integridad moral delart. 173.1 del Código penal, esta Sala ha declarado (Sentencia 819/2002, de 8 de mayo ) que esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la STC 120/1990, de 27 de junio , abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido.

Dicho delito de trato degradante requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial ('infligir a una persona un trato degradante'), y un resultado ('menoscabando gravemente su integridad moral'). Por trato degradante habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998 , 'aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral'.

La acción típica, pues, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión 'trato degradante', que -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello.

De manera que por trato degradante deberá entenderse en términos generales cualquier atentado a la dignidad de la persona.

Por lo que hace referencia al resultado se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral.

Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indignidad para la persona humana.

El atentado a la integridad moral debe ser, en consecuencia, grave, debiendo la acción típica ser interpretada a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el hecho, pues cuando el atentado no revista gravedad podríamos estar ante una infracción de menor entidad punitiva.'.

En la misma línea de la anterior la STS 196/2017, de 24 de marzo que a la hora de definir el calificativo degradantesostiene que:

'...equivale a humillar, rebajar o envilecer, en este caso a la persona sujeto pasivo del delito, consistiendo por tanto en desconocer el valor que el ser humano tiene como tal por el hecho de serlo, donde caben las más variadas manifestaciones de desprecio, humillación, envilecimiento o cualquier otra análoga que desconozca lo primero'.

Por su parte, en cuando a la jurisprudencia constitucional, la reciente STS 56/2019, de 6 de mayo, aun en relación a un supuesto de hecho notablemente distinto, señala que:

'Elart. 15 CEexcluye las intromisiones del poder público en la integridad personal y prohíbe en todo caso, sin excepción o ponderación posible, determinadas modalidades: la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes, que 'son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos', 'denotan la causación' de 'padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar' ( SSTC 120/1990, de 27 de julio,FJ 9 , 137/1990, de 19 de julio,FJ 7 , 215/1994, de 14 de julio,FJ 5 A ), 196/2006, de 3 de julio , FJ 4). Estas concretas intromisiones constituyen un atentado 'frontal y radical' a la dignidad humana, 'bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo' ( STC 181/2004, de 2 de noviembre , FJ 13). Por eso están sujetas a una 'prohibición absoluta' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4), 'sean cuales fueren los fines' ( STC 120/1990 , FJ 9), es decir, 'en modo alguno puede ser determinante la mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida' ( ATC 333/1997, de 13 de octubre , FJ 5). La intromisión contraria alart. 15 CEconsiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al 'riesgo relevante' de sufrirlos, esto es, a un 'peligro grave y cierto' para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a 'la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control', pudiendo bastar 'la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma' ( SSTC 11/1998, de 13 de enero , FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre , FJ 4 ; 66/2002, de 21 de marzo,FJ 3 , 80/2005, de 4 de abril, FJ 5 ; y 12/2019, de 28 de enero , FJ 5).

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Para que el trato sea 'degradante' debe, además, 'ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad' ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 25 de febrero de 1982, § 28 ; y 25 de marzo de 1993 , Costello-Roberts c. el Reino Unido, § 30). Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima 'sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral', superando 'un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto' ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 18 de enero de 1978 , Irlanda c . el Reino Unido, § 167; 7 de julio de 1989, Soering, § 100, y 27 de agosto de 1992, Tomasi c. Francia, § 112).

Sea como fuere no pueden confundirse la protección de la integridad física o psíquica y de la integridad moral como no pueden confundirse ambos conceptos que gozan de sustantividad propia. A este respecto baste indicar que el art. 177 del Código Penal establece una regla concursal específica al determinar que se castigarán separadamente la infracción consistente en el ataque contra la integridad moral y las lesiones o daños que pudieren causarse a la víctima o a un tercero.

En todo caso, siguiendo, entre otras la STS 294/2003, de 16 de abril, como elementos de este delito se han señalado los siguientes:

a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito.

b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto

c) que el comportamiento sea degradante o humillante e incida especialmente en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito.

De este modo se pronuncia la SAP de Sevilla (Secc. 4ª) de 16 de enero de 2014 en la que tras realizar un profundo análisis de los problemas del tipo delictivo se citan los mencionados elementos como resultado del esfuerzo del Alto Tribunal por dotar de contenido material al precepto, llegando a considerar que su enjuiciamiento constituye ya una tópica jurisprudencial.

Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad.

A este respecto la citada STEDH dictada en el caso Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte de 18/01/1978 (en un supuesto en el que se valora una práctica mantenida por funcionarios del Estado demandado en determinados interrogatorios consistente en mantener a los detenidos encapuchados, situarles frente a una pared durante horas, someterlos a ruidos monótonos y continuos, no consentirles dormir, privarles de alimentos y agua, etc) se sostiene que el concepto de malos tratos ha de ir referido solamente a los hechos que alcanzan una cierta gravedad debiendo de acudir para determinar ese umbral de gravedad a circunstancias tales como los métodos o medios empleados, la repetición, la duración de los actos violentos, la edad, sexo y estado de salud de la víctima o los efectos físicos o psíquicos, entre otras (en el mismo sentido SSTEDH Tyler c. Reino Unido de 25/04/1978, Novoselov c. Rusia de 26/05/2005 que alude a un nivel mínimo de severidaddel maltrato o Labzov c. Rusia de 16/06/2005 o Gutsanovi c. Bulgaria de 15/01/2014).

En sede interna la STS de 14/11/2001 señala que ' ...el ámbito de aplicación delart. 173 del Código Penalquedará reservado a aquellos hechos en los que la degradación tenga una duración notoria y persistente, cuya gravedad ya no sea posible recoger en la individualización de la pena del delito al que acompañan a través de las agravantes ordinarias'.

Se viene considerando que se trata de un delito de resultado (la ya citada STS de 08/05/2002 y las del mismo Tribunal de 03/11/2004 y 22/02/2005). Sea como fuere dicho resultado, el menoscabo grave de la integridad moral, no determina la necesidad de que se produzca ninguna clase de lesión psíquica. En cualquier caso en contra de la anterior concepción y entendiendo que se trata de un delito de mera actividad se pronuncia la ya mencionada STS 420/2016, de 18 de mayo.

El bien jurídico protegido es la integridad moral que, en ocasiones se ha identificado con la dignidad de la persona o con su inviolabilidad derivada de aquella que impiden que sea legítimamente tratada como algo distinto a un ser humano ( STS 58/2015, de 10 de febrero). Señala la repetidamente citada STS 420/2016, de 18 de mayo, con cita de la del mismo Tribunal nº 28/2015, que '...en cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores'.

El comportamiento ha de ser en todo caso doloso entendido este como la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo del injusto ( STS 492/2016, de 8 de junio). Sea como fuere el dolo ha de abarcar el conocimiento de que la conducta objetivamente afecta a la integridad moral y consentir con ello ( STS 715/2016, de 26 de septiembre).

Ya se ha venido identificando por la jurisprudencia la integridad moral con los conceptos de dignidad e inviolabilidad de la persona. Evidentemente no todo ataque contra la integridad física o psíquica puede afectar a la integridad moral por cuanto no todo ataque afecta a la dignidad del ser humano.'

A la luz de la citada doctrina jurisprudencial, no cabe sino concluir que los hechos denunciados no superan, y no por poco, el umbral mínimo de envilecimiento, humillación, plus de sevicia respecto de ataques a otros bienes jurídicos protegidos, que especialmente contempla el tipo invocado contra la integridad moral; sin que quepa apreciar en los hechos denunciados una pluralidad de conductas incardinables en el concepto de ' trato' y sin que quepa apreciar en la conducta denunciada un ánimo tendencial de quebrantar la resistencia física y moral del denunciante, todo lo cual conlleva la no subsunción de la conducta denunciada en el delito contra la integridad moral invocado en el escrito de recurso.

QUINTO:Finalmente, procede analizar si los hechos denunciados serían subsumibles en un delito de injurias.

Como señala la Sentencia 176/2019 de 9 de octubre de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida: ' Con carácter previo ha de partirse de que como nos dice la SAP de Jaén ,sección 2ª, del 25 de septiembre de 2018)constituye una doctrina ya reiterada que para la existencia del delito de injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente de la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'ánimus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la personal, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de julio de 2008), de modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra ínsito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injurias ( SSTS 28 de febrero y 14 de abril de 2009), para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el de injusto típico, contrarrestando o anulando este último. Así mismo, otras sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para la perfección del delito de injurias, recocido en el art. 208 del C.P., se precisa la concurrencia de los siguientes elementos: 1º Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. 2º Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancial vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, 'animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas (animus criticandi o retrohendi o retorquendi). Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos o ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear... etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancial de este delito.

Un último elemento circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Codigo Penal ( Sentencia del TS 29-11-85, 2-12-89 Y 21-12-90).

Ante la evidencia y gravedad de los insultos, cuando son objetivamente por sí mismos deshonrosos, difamantes y desacreditadores de las personas o instituciones a las que se dirigen, el ánimo de injuriar está ínsito en ellos y se deduce de su propio sentido y contenido. Como la doctrina del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en numerosas ocasiones ( STS de 2 Dic. 1989 , y 12 y 19 Feb. 1991 , 28 Mar. 1995 , entre otras muchas) determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical son tan claramente insultantes o hirientes, que el ánimo específico se encuentra ínsito en ellos, poniéndose al descubierto con su simple manifestación, - lo que puede predicarse en el presente supuesto ante las expresiones utilizadas por el acusado, - de manera que corresponde a quien los utiliza acreditar que le movía otro ánimo diferente al de injuriar. Esta gravedad de las expresiones proferidas en el caso del Sr. Landelino ha de extenderse a los otros dos mensajes declarados probados, a la vista de que se utilizan las mismas de forma directamente atentatoria contra los destinatarios.

Por otro lado, las injurias graves con publicidad están castigadas en el art. 209 CP en relación con el art. 211 CP, al disponer éste que 'la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante', considerándose incluidos dentro de su radio de acción esos concretos medios técnicos de difusión o propagación de la noticia ofensiva: la imprenta y, dentro de ella, todas sus variantes: - prensa, edición de libros, etc.,- y la radiodifusión, y, por extensión legal cuando se remite la norma por analogía a los demás ' medios de eficacia semejante', aquellos otros que tengan una potencialidad de comunicación y divulgación pública similar a la que despliegan la imprenta y la radiodifusión (cine, televisión, páginas web u otros medios similares de comunicación vía Internet, etc.) con acceso libre por cualquiera. La especial gravedad de las injurias (o calumnias) hechas con publicidad no reside en que la imputación llegue a oídos de terceros -elemento básico para dar lugar a la consumación de toda injuria-, sino en la aptitud del medio comisivo para hacer llegar la misma a un grupo amplio e indeterminado de personas con la consiguiente profundización o ahondamiento del riesgo de afectar la fama de la víctima/s y coartar así de modo particularmente intenso el derecho de autodeterminación en el que en definitiva se concreta el bien jurídico honor. La agravación está pensada, sin duda, para la difusión de expresiones injuriosas por medios audiovisuales, redes sociales, páginas web de internet o medios similares de comunicación o información, los cuales, en todo caso, deben tener suficiente potencialidad para llegar a un número importante de personas, lo que añade un plus de gravedad de la conducta punible, que debe tener reflejo en la penalidad.'

En el presente caso, los hechos denunciados, en sí mismos, no serían insusceptibles de ser tipificados como delito de injurias, partiendo de que la Sala 2ª del T.S. en resoluciones como el auto de 16 de noviembre de 2009, interpretando el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la admisión de la querella y aplicable en lo que se dirá ' mutandis mutandi' al artículo 269 del mismo texto legal mantiene que 'La ley procesal no dispone que el Juez admitirá la querella si los hechos fueran constitutivos de delito, lo que obligaría a un análisis, seguramente prematuro, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que, al menos en opinión del querellante, constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley, dejando esa verificación a la fase previa al juicio oral, para en éste realizar, en su caso, el examen definitivo de la cuestión, lo que dispone es el rechazo de la querella cuando ya tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. No se trata, pues, en momento procesalmente tan temprano, de afirmar la existencia de un hecho delictivo, sino de comprobar si se puede excluir su existencia.

Pudiendo los hechos constituir un delito de injurias, cabe recordar que el artículo 804 de la L.E.Crim., establece que 'No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto', siendo que en este procedimiento no se interpuso querella, previo acto de conciliación, sino denuncia.

Por otro lado, el artículo 131.1. del Código Penal establece que: 'Los delitos prescriben... a los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año.'

Remontándose los hechos denunciados a febrero de 2019 y apreciándose como única posible calificación jurídica, no descartable inicialmente, la de injurias, los mismos han prescrito, deviniendo en insubsanable la falta inicial de querella previo acto de conciliación.

SEXTO:Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Artemio contra el Auto de fecha 18 de junio de 2019 del Juzgado de Instrucción Número Dos de Logroño, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 12 de marzo de 2019, en el procedimiento Diligencias Previas 281/18 en él seguido y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 276/19, debiendo confirmar y confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.