Auto Penal Nº 33/2015, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 28/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Penal
Pleno
RECURSO DE SÚPLICA Nº 28/2015
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 1
ROLLO DE SALA, SECCIÓN 4ª, EXTRADICIÓN Nº 45/2014
Tribunal:
D. Fernando Grande Marlaska
D. Alfonso Guevara Marcos
Dª. Ángela Murillo Bordallo
Dª. Concepción Espejel Jorquera
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Dª. Teresa Palacios Criado
Dª. Manuela Fernández Prado
Dª. Paloma González Pastor
Dª. Mª Ángeles Barreiro Avellanada
D. Javier Martínez Lázaro
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. Antonio Díaz Delgado
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Ramón Sáez Valcárcel
Dª. Clara Bayarri García
D. Enrique López López
D. Fermín Echarri Casi
AUTO Nº33/2015.
En Madrid a 18 de de mayo de 2015.

Antecedentes

1.- La Sección 4 de esta Sala de lo Penal dictó auto de fecha 8 de abril de 2015 que acordaba.

'Acceder en fase jurisdiccional, a la solicitud de extradición solicitada por las autoridades de Estados Unidos de América respecto del reclamado de nacionalidad india Gabriel , que también utiliza el nombre de Nicolas , al que se refiere la Orden Internacional de Detención de fecha 24 julio 2014 dictada por el Tribunal Distrital de los Estados Unidos Distrito Sur de Nueva York, a fin de ser enjuiciado por los hehos y delitos a que se refiere el acta de imputación formal Indictemant emitido por el Gran Jurado en la causa ref. nº S1 14, Cr. 326 (PO).

Se establece como condición para que pueda hacerse efectiva la entrega, el compromiso expreso que deberán prestar las autoridades del Estado reclamante en el plazo de cuarenta días a contar desde el día siguiente desde la recepción de la petición en la embajada de los EE.UU en España, de que al reclamado, una vez entregado, no se le podrá imponer una pena de prisión perpetua y que esta no será de ninguna manera indefectiblemente de por vida.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional incondicional del reclamado en tanto se sustancia el procedimiento'.

2.- El día 14 de abril pasado el Procurador Sr. Fernández Estrada, en nombre y representación del reclamado interpuso recurso de súplica contra esa resolución, solicitando que se revocase y se denegase la extradición.

El Fiscal se opuso a la estimación del recurso y pidió la confirmación del auto.

3.- El día 8 de mayo la Sala se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió el recurso, acordando la presente de la que ha sido ponente el magistrado Javier Martínez Lázaro.

Fundamentos

1.- Derecho al proceso con las debidas garantías y falta de mediación judicial en la inicial orden de detención.

La resolución recurrida coincide sustancialmente con la dictada por la Sección Tercera de esta Sala de lo Penal en el rollo de extradición 36/2014 que dio lugar al recurso de súplica 23/2015 del que fue ponente el magistrado señor Ramón Sáez Valcárcel. Ambos recursos de súplica, con motivos coincidentes, fueron deliberados por la Sala de lo Penal el mismo día. Esta resolución en cuanto a los motivos de recursos iguales sigue igual motivación que la desarrollada por el ponente señor Ramón Sáez Valcárcel en el recurso 23/2015, que expresó el parecer de la Sala El primer motivo de impugnación denuncia la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva en relación a la orden de detención de las autoridades de los Estados Unidos de Norteamérica. En síntesis, lo que plantea es que cuando fue detenido el reclamado no había una orden judicial habilitante, que se pronunció con posterioridad.

No aparece con claridad en el escrito de recurso el objeto de la violación del derecho fundamental invocado ni el alcance de sus consecuencias. La secuencia de la reclamación de extradición, según exponía el auto de instancia, pone de manifiesto la inexistencia de irregularidades desde una perspectiva estrictamente procesal, cosa distinta es la cuestión sobre la suficiencia indiciaria de la solicitud que analizaremos después.

El 17 de junio de 2014 -consta documentado en el expediente- Interpol transmite una orden internacional de detención de varias personas, entre ellas el recurrente, Gabriel quien usa el nombre de Nicolas . En virtud de la Orden Internacional de Detención expedida el 20 de mayo por el Juzgado Distrital del Sur de Nueva York a fines de extradición por delitos de tráfico de drogas. La detención del se produjo el mismo día. El 24 de julio siguiente un jurado indagatorio del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York emitió acusación formal sustitutiva, en el caso USA v. Gabriel et al., contra el reclamado por los delitos de conspiración para el tráfico de drogas, colaboración con organización terrorista y tráfico de armas.

El artículo XI-A del Tratado bilateral USA- España, que disciplina nuestro caso, prevé que 'en casos de urgencia, cualquiera de las Partes podrá solicitar de la otra Parte la detención provisional de la persona reclamada, en espera de la presentación de la solicitud de extradición, a través de la vía diplomática (...) Para la transmisión de la solicitud pueden utilizarse los servicios de la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol)'. Así se procedió: primero, las autoridades de emisión ordenaron vía Interpol la detención de los reclamados, después remitieron la solicitud de extradición con la documentación que la sustentaba, especialmente en los términos del artículo X-D del Tratado la orden judicial de detención y la información que justificaría el procesamiento del reclamado si el delito se hubiera cometido en el territorio del Estado de ejecución.

La orden de detención judicial se emitió el 24 de julio, dentro de los márgenes que autoriza dicha norma.

No hay irregularidad alguna, ni violación indirecta de los derechos del reclamado como consecuencia de la emisión y transmisión de las órdenes de detención y extradición. Esa actuación es resultado de la distribución de competencias en la persecución del delito en el Estado de emisión, que respeta la regla básica: existencia de una imputación judicial.

2.- Indicios de delito y decisión de sobreseimiento de un juez nacional.

El segundo motivo del recurso plantea, con base en el citado artículo X-D del Tratado, la ausencia de indicios suficientes de criminalidad que pondría de manifiesto el auto de sobreseimiento dictado por el Juez de Instrucción número de 6 de Barcelona, que se seguía por los mismos hechos que motivan la solicitud de entrega extradicional.

La alegación tiene un carácter formal, pues la parte no nos propone el análisis crítico sobre el rendimiento indiciario de la información obtenida por las autoridades de emisión, que se deduciría del acta formal de acusación del Tribunal de Nueva York, en el ámbito de la prima facie evidence o juicio provisional sobre plausibilidad de la imputación. Se limita el recurrente a ampararse en la decisión de crisis del proceso que adoptó el Juez nacional.

El auto de 2 de octubre de 2014 acordaba el sobreseimiento provisional de las diligencias previas, diligencias que el Juez de Instrucción había incoado para dar cobertura a la indagación de las conductas de ciertas personas, luego reclamados en extradición, que eran objeto de persecución por una agencia policial del Estado de emisión. Niega el recurrente que las diligencias fueran instrumentales a la extradición y considera que la resolución de sobreseimiento contiene una valoración que nos debería vincular sobre la insuficiencia de indicios de delito, lo que habría de motivar la desestimación de la demanda extradicional.

La lectura crítica de la resolución nos permite entender que la razón de la decisión no es la que nos sugiere el recurrente. En un formulario digital de auto de sobreseimiento, en el que se hace constar la coletilla de que 'no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa', junto a la cita de los artículos 779.1 y 641.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal , en realidad se decide la clausura de unas diligencias que eran cauce procesal necesario para facilitar la cooperación jurídica interesada por las autoridades requirentes (para dar cobertura a investigaciones ingerentes con intervenciones telefónicas, registros domiciliarios y seguimiento de los denunciados) una vez cumplimentado su objeto. Por ello se dice que los investigados habían sido detenidos con carácter previo en virtud de una orden internacional librada por las autoridades de USA y puestos a disposición de la Audiencia Nacional, para la tramitación de la extradición. Es importante resaltar que ni siquiera el juzgado de Barcelona tuvo intervención en la adopción de aquella medida cautelar, que se adoptó en el seno del procedimiento de extradición de cuya secuencia dimos cuenta antes.

El auto de la Audiencia Provincial de 27 de enero de 2015, que desestimó el recurso de apelación de las defensas contra la decisión de sobreseimiento, era bien expresivo: 'la impugnación carece de fundamento y es una pura estrategia para evitar o dificultar la extradición de los recurrentes a EEUU'.

Por lo tanto, carece de razón el recurso: el sobreseimiento no es obstáculo alguno a la extradición, en este caso era condición imprescindible para resolver la demanda de entrega.

3.- Jurisdicción del Estado requirente.

A continuación, la defensa del Sr. Nicolas plantea que el Estado español carecería de jurisdicción para enjuiciar los mismos hechos, con cita del artículo 3-B del Tratado ('... cuando el delito que motiva la extradición haya sido cometido fuera del territorio de la Parte Requirente, podrá concederse la extradición siempre que en la legislación de la Parte Requerida dicho delito cometido en similares circunstancias sea punible').

En el delito de tráfico de drogas hay una secuencia de hechos ejecutados en Nueva York, ya que la organización a la que se dice pertenecía el reclamado operaba en el sur de la ciudad. Respecto a la conspiración y tenencia de la sustancia estupefaciente que se producían fuera de su espacio jurisdiccional, estaban preordenadas a su introducción en el territorio del Estado de emisión. Según el artículo 23.4-i) 2 de la Ley orgánica del Poder judicial (LOPJ ) los tribunales españoles serán competentes para conocer de hechos constitutivos de delito de tráfico ilegal de drogas cuando 'se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español'. Luego, habría también jurisdicción respecto a los mismos si se contemplasen de manera autónoma, en la hipótesis de la defensa del reclamado, porque el hecho sería punible, aunque los imputados fueren extranjeros.

Respecto a los delitos de terrorismo por colaboración y de depósito de armas de guerra, en los mismos términos del relato de hechos imputados, la jurisdicción de nuestros tribunales sería dudosa ( artículo 23.4 -e y j LOPJ , para el terrorismo). Pero ha de advertirse que en el caso de los delitos de terrorismo se podría afirmar la jurisdicción una vez que el reclamado estuviera a disposición del Estado, en los términos que prevé nuestro 23.4-e (extranjero que se encuentre en España). El hecho es único, venta de armas de guerra con destino a una organización terrorista, contemplado en nuestra legislación como delitos de terrorismo, colaboración más depósito de armas, de los artículos 576 y 573 del Código penal . También podría acudirse al vínculo de conexión del 24.3-e 7 LOPJ, ya que el destino de los misiles era derribar aviones de reconocimiento norteamericanos (cuando el delito se haya cometido contra una aeronave con pabellón español).

De esa manera la entrega tendría cobertura legal, toda vez que en caso de posiciones inversas de los Estados, nuestros tribunales tendrían jurisdicción para perseguir los delitos de tráfico de drogas y terrorismo.

4.- Doble incriminación y provocación delictiva.

Otro motivo de impugnación denuncia la provocación al delito por parte de los agentes de la autoridad del Estado requirente. El delito provocado es aquella actividad que el imputado lleva a cabo en virtud de la inducción eficaz de un agente policial o parapolicial, cuyas acciones han hecho surgir la ocasión y la voluntad criminal. Es la conducta engañosa ajena la que provoca la acción delictiva que no hubiera sido ideada, planificada, decidida y ejecutada sin aquella mediación. Nuestro sistema garantiza el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al derecho, prohibiendo la arbitrariedad; de ahí que, según ha proclamado la jurisprudencia, resulte incompatible con el Estado de derecho que las autoridades y sus agentes se dediquen a provocar delitos -un efecto perverso-, ya que la misión de las policías es garantizar la seguridad ciudadana y, por ello, prevenir los delitos ( art. 9 y 104 de la Constitución , STS 1344/1994 y 1365/2010 ).

El delito provocado solo persigue la aprehensión de un sospechoso, de ahí que el dominio policial sobre el proceso de determinación de la acción tenga como consecuencia la ausencia de riesgo para el bien jurídico, así como la atipicidad por falta de acción y de culpabilidad ( STS 1166/2009 ). En el ámbito de la extradición se ha estimado la provocación delictiva como causa obstativa a la entrega por no cumplimentarse el principio de identidad o doble incriminación o por fraude de ley.

Para afirmar que existe provocación delictiva es preciso identificar en los hechos de la reclamación que la ocasión y voluntad delictiva surgió por la intervención del agente policial. La frontera entre la acción típica y la acción provocada es lábil, debiendo operarse en el enjuiciamiento provisional, que requiere el proceso de extradición, con pleno respeto al relato de hechos ofrecido por las autoridades de emisión. En la demanda extradicional se dice que el Sr. Gabriel quien usa el nombre de Nicolas . formaba parte de una organización criminal que tenía por objeto traficar con drogas y con armas, siendo abastecedor de armas de guerra a gran escala para estructuras ilícitas. El punto de partida del relato, al que tenemos que atender sin poder deslizarnos a interpretaciones sesgadas con base en sospechas, nos viene a decir que el reclamado se dedicaba a la comercialización de armas de guerra (misiles aire-tierra) que obtenía de proveedores rusos. El agente policial o parapolicial, que se denomina en la solicitud de extradición como 'fuente confidencial', entró en contacto con los reclamados, primero en Barcelona, luego en una ciudad del Medio Oriente, donde concertaron la entrega de heroína, recibiendo un kilogramo de muestra que les fuera entregado en Ámsterdam. Fueron, según el relato al que nos debemos como texto o discurso a interpretar, los hermanos Serafin quienes informaron al agente encubierto que se Gabriel quien usa el nombre de Nicolas era su jefe y que este colaboraba con otro reclamado llamado Lázaro en el tráfico de armas. (Los tres coimputados mencionados, detenidos en el mismo acto que el reclamado aquí, han sido objeto de entrega extradicional para su enjuiciamiento en el mismo proceso).

Hasta ese momento lo que se describe es que el reclamado se dedicaba a la actividad delictiva antes de que fuera contactado y solicitado por los agentes policiales del Estado de emisión. Con esos datos no puede afirmarse la provocación delictiva. En concreto se dice que Gabriel era el líder de una organización dedicada al tráfico de armas y drogas y que los hermanos Serafin le identificaron como su jefe en una organización dedicada al tráfico de armas y droga, organización que tenía accesos a cientos de kilogramos de heroína.

Es cierto que posteriormente los agentes encubiertos recabaron la entrega por parte Gabriel quien usa el nombre de Nicolas y de otros reclamados, como muestra, de tres misiles tierra-aire, por el precio de dos millones de euros, anticipo de una compra de armas para una estructura de poder militar de Colombia con la finalidad de derribar aviones estadounidenses. Este ofrecimiento o solicitud, sin los datos previos, podrían evidenciar una provocación, si no fuera porque se nos informa -así aparece en el acta de acusación del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York- que Gabriel ya estaba establecido en el mercado clandestino como proveedor de armas de guerra.

5.- Tipicidad de la imputación por tráfico de armas.

Sostiene el recurrente, a continuación, que no concurre el elemento normativo del delito de tráfico de armas, ya que el tipo del artículo 568 del Código penal exige que las conductas no se hallaren autorizadas por ley o las administraciones competentes. Se dice que el relato de los hechos imputados afirma que Gabriel y que presentó a los agentes encubiertos a los hermanos a Lázaro al que identificó como traficante de armas era intermediario y abastecedor de armas a gran escala que obtenía las armas y se las vendía a Gabriel , de lo que infiere la parte que debía ser algo así como un comerciante establecido.

El argumento no puede compartirse fácticamente y resulta irrelevante desde la perspectiva del principio de legalidad extradicional.

En la crónica de hechos el Estado requirente le atribuye dedicarse a la venta de armas a organizaciones criminales, lo que es suficiente para examinar la doble incriminación, sin olvidar que intermediaba en la compraventa de armas de guerra de gran potencia destructiva como son los misiles aire-tierra, circunstancia que ya sugiere la ilicitud de la acción. Por otro lado, incluso aceptando dicho alegato, los hechos tienen suficiente virtualidad indiciaria en los términos del artículo X-D del Tratado para verificar que motivaría el procesamiento del reclamado si hubieran sido sometido a esta jurisdicción. La doble incriminación no requiere que las legislaciones de los dos Estados otorguen el mismo tratamiento penal a los hechos, de ahí que la verificación del llamado elemento normativo del tipo exceda el objeto de enjuiciamiento extradicional.

De otro lado el recurrente señala que no se ha acreditado que su representado no cuenta con las correspondientes autorizaciones para el comercio de armas. La forma en la que se describen los hechos, intercambios de armas por droga, sugieren que no se trata de un tráfico lícito y la carga de la prueba de que el, señor Gabriel contaba con las pertinentes autorizaciones para el comercio de armas debe recaer sobre quien afirma la licitud de una operación.

El art 566 y siguientes del Código Penal español al que se refiere el recurrente sancionan la tenencia y tráfico de armas y sustancias explosivas no autorizadas por las leyes o por a la autoridad competente. El Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 197/73 de 29 de enero, considera las armas de guerra como de tenencia y comercio no autorizado sino es sujeto a determinadas autorizaciones y restricciones. No es preciso insistir que el tráfico de armas de guerra no es una actuación de comercio libre y conforme al Código Penal debe ser autorizado. Es a quien se imputa la actividad ilícita quien debe acreditar que cuenta con la debida autorización y expresar la norma o autoridad que autoriza el tráfico. No existe ningún indicio de que el señor Gabriel cuente con las autorizaciones precisas para el comercio de armas, ni se ha expresado cual es la Ley o la autoridad que se lo permite.

6.- Principio de reciprocidad.

Los Estados Unidos de Norteamérica, dice el recurrente, no cooperan judicialmente, como demuestran los casos Couso y Mendoza, por lo que la entrega vulneraría el principio de reciprocidad.

Dejando al margen la reciprocidad como fuente de derecho en ausencia de tratado y de ley, según establece el artículo 13.3 de la Constitución , hay que distinguir, como tradicionalmente ha hecho la doctrina de este tribunal, entre reciprocidad jurídica y reciprocidad política, para afirmar la facultad jurisdiccional de analizar en el marco legal de la presente solicitud de entrega (Tratado bilateral y ley supletoria) la equivalencia mínima de derechos y garantías del Estado requirente, una bilateralidad de la que constituye un indicio relevante la existencia de un convenio internacional que se sustenta en el reconocimiento mutuo. La reciprocidad ha de entenderse como la previsibilidad de un comportamiento similar del otro Estado ante casos análogos, en garantía de los derechos de las personas objeto de la petición de entrega.

Pues bien, los supuestos que ofrece el recurrente como marco de comparación para examinar la reciprocidad jurídica no son análogos al presente; porque uno de ellos se refiere a la entrega de nacionales del Estado aquí emisor y, el otro, al incumplimiento de la condición impuesta por esta Sala de traslado a España para ejecución de condena a pena privativa de libertad de un nacional. El caso que nos ocupa es distinto, porque versa sobre la entrega de un extranjero para enjuiciamiento; la falta de analogía impide evaluar jurídicamente la no bilateralidad en el cumplimiento de los compromisos que denuncia el recurrente.

La reciprocidad que se invoca correspondería, en su caso, al Gobierno en la medida que suponga ejercicio de la soberanía nacional, en los términos que prevé el art. 6 de la Ley de extradición pasiva.

7.- Vulneración del derecho al Juez imparcial.

Alega el recurrente que se ha vulnerado el derecho al juez imparcial pues la resolución recurrida emplea los mismos argumentos que la dictada por la Sección Tercera de esta misma Sala en la extradición del señor Lázaro , que se produjo por los mismos hechos por los que se reclama a al señor Gabriel .

El argumento debe ser rechazado. No se produce ningún tipo de contaminación ni se compromete la imparcialidad del Tribunal por el hecho de que emplee la misma motivación que la usada por otro Tribunal que resolvió una petición que el mismo recurrente dice que fue por los mismos hechos. No implica prejuzgar el conocimiento de la doctrina de otros tribunales sobre iguales supuestos y su aplicación al caso concreto que se resuelve; y tampoco la trascripción de dicha doctrina cuando se considera la aplicable al caso, por ser igual al que debe resolverse. La imparcialidad no consiste en disentir en casos iguales sino en pronunciarse sobre el caso concreto sin que concurran factores que puedan comprometer la libertad de criterio del tribunal y esta libertad de criterio no se compromete porque considere que la resolución adoptada por otro tribunal sobre los mismos hechos es la adecuada y se comparte.

8.- Vulneración de los actos propios. Identidad de Nicolas .

Al parecer se produce tal vulneración porque el Tribunal que dictó la resolución recurrida trató de obtener nuevos elementos de prueba sobre la identidad de Nicolas , motivo por el que solicitó las huellas digitales a la autoridad reclamante. El Tribunal determinó la identidad de Nicolas , como la persona reclamada sin que pudiesen facilitarse dichas huellas al no constar en los archivos de los EE.UU.

No hay duda de que el señor Nicolas es la persona reclamada. Ya en la primera orden de detención se identifica a la persona reclamada como Gabriel conocido como Nicolas y se adjunta foto del reclamado.

El acta de acusación del Tribunal Distrital de los EE.UU, Distrito Sur de Nueva York, dirige la acusación contra Gabriel conocido como Nicolas . Tampoco hay duda de que la persona detenida en España es Nicolas ya que disponía de identificación con dicho nombre. El Tribunal contó además con la fotografía para su identificación.

No se vulnera ningún acto propio del Tribunal ni este se contradice en sus resoluciones por el hecho de intentar conseguir nuevos elementos de certeza a los ya existentes: la resolución recurrida ni ninguna otra dictada en las actuaciones en manifiesta que Gabriel no sea Nicolas y que se necesiten nuevos elementos para su identificación. Quien usa la identidad de Nicolas es la persona reclamada, esta fue la detenida y es esta es la que realizó los actos que se describen en los cargos de acusación que justifican la petición de extradición 9.- Derecho a la prueba.

Por fin, denuncia la representación de Nicolas la vulneración del derecho a la prueba que habría consistido en la inadmisión de los documentos que había ofrecido con la excusa de que no habían sido traducidos.

Tales documentos se aportaron al recurso nuevamente en inglés. No existe la razón de celeridad alegada para no incorporar la traducción. Pero su solo enunciado en castellano la hace irrelevante pues que las reuniones entre el acusado y el también acusado Serafin se justifiquen en otras razones a las que se contemplan en el escrito del Juzgado Distrital de acusación es irrelevante: quienes se dedican a actividades ilícitas no suelen expresar la naturaleza de estas en su correspondencia y en cualquier caso el juicio sobre su eficacia para destruir la acusación en su contra deberá resolverse en el juicio que se celebre en los EE. UU La presentación de la documental es extemporánea, fue correctamente denegada en la instancia y es irrelevante.

Por lo demás la documental que no son los supuestos mensajes carece de pertinencia para la decisión, como demuestra que el recurrente ni siquiera haya descrito su contenido ni su relación con los hechos y alegaciones (menciona una 'recopilación de normas' sobre la 'aplicación extraterritorial de la Ley penal americana' y 'una serie de artículos de prensa donde se plantean cuestiones relatadas y desarrolladas en el presente escrito').

Por todo ello, procede confirmar el auto que concedió la extradición del Gabriel quien también utiliza el nombre de Nicolas En atención a lo expuesto la Sala

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de súplica interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Estrada en nombre y representación como Gabriel quien también utiliza el nombre de Nicolas contra el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional de 8 de abril de 2015 que se viene a confirmar.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso, a las partes.

Lo acuerdan y firman los miembros del Tribunal. Doy fe.

E/