Auto Penal Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 548/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00033/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 37 2 2017 0000447
RT APELACION AUTOS 0000548 /2017 -A
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS 209/16
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADALAJARA
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: GESTESA DESARROLLOS URBANOS Y OTROS, MINISTERIO FISCAL ,
Abogado/a: D/Dª FERNANDO DOMINGO FRANCHY PIÑA,
Recurrido: Gervasio Y OTROS
Procurador/a: D/Dª M PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado/a: D/Dª ADOLFO VALDALISO MURILLO
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 33/18
En GUADALAJARA, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, con fecha 10 de agosto de 2017, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L. PROMOCIÓN URBANA DE VILLAROBLEDO, S.A., Y D. Marcelino contra la resolución dictada por este Juzgado el día 14 de marzo de 2017'.



SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de las entidades GESTESA DESARROLLOS URBANOS S.L., PROMOCIÓN URBANA DE VILLAROBLEDO S.A. y Marcelino se presentó recurso de apelación contra la misma, adhiriéndose en parte el MINISTERIO FISCAL. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 10 de enero del año en curso.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. El juzgado instructor dictó, en fecha 14 de marzo de 2017, auto por el que se ordenaba la continuación del proceso penal por los trámites del procedimiento abreviado contra Marcelino y las entidades Gestesa Desarrollos Urbanos S.L. y Promoción Urbana de Villarrobledo, S.A, por considerar que existían indicios de la comisión de un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1,1 º, 4 º, 6 º, y 7º del CP , en concurso ideal con el art. 251.2, fijando el título de imputación en que las entidades GESTESA y Promoción Urbana de Villarrobledo, S.A, que actuaban a través de su representante legal D. Marcelino , vendieron en virtud de escrituras públicas de compraventa 16 viviendas unifamiliares adosadas, sitas en los sectores de suelo urbanizable SPOD 50 -PPP 50 del P.O.M de Marchamalo (Guadalajara), libres de cargas y gravámenes, ocultando la existencia de una deuda previa a dicho acto en concepto de cargas urbanísticas, consistente en una retasación aprobada por el Ayuntamiento de Marchamalo, y que motivó la derivación de la responsabilidad a los nuevos propietarios. En el mismo auto se sobresee las actuaciones respecto de la entidad Lorenzo Desarrollos Urbanos de Villarrobledo S.A, (agente urbanizador), y respecto del Ayuntamiento de Marchamalo (Guadalajara), entidad local que ha ejecutado la vía de apremio contra los denunciantes.

Desestimado el recurso de reforma interpuesto por los investigados contra dicha resolución, se alzan ahora los mismos reiterando los argumentos alegados inicialmente, en concreto se insta la nulidad del auto de 14 de marzo de 2017 por falta de motivación; y, subsidiariamente, se solicita el sobreseimiento libre o, en su caso, el provisional de la causa por falta de ilicitud de los hechos investigados ante la ausencia de engaño en la conducta de los investigados y de perjuicio patrimonial para los denunciantes.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto, solicitando se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones contra los recurrentes.

La acusación particular informa en el sentido de desestimar el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: nulidad del auto de 14 de marzo de 2017 por el que se acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado al no cumplir las exigencias legales y jurisprudenciales.

Recurren los investigados el auto por el que el Juzgado de Instrucción acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado por carecer de motivación jurídica alguna en la que basarse para llegar a la imputación de una estafa agravada del art. 250.1.1º,4º,6º y 7º en concurso ideal con un delito del art. 251.2 (aunque indica 250.2), cuando la argumentación es únicamente respecto a este último delito, desconociendo el fundamento de semejante decisión, lo que le ha causado indefensión.

(i). A este respecto debe recordarse que para dictar la resolución recurrida (acuerda la continuación de la causa por los tramites del procedimiento abreviado) basta con la existencia de indicios sobre uno o varios hechos punibles y en este sentido el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 1 de julio de 2008 señala que ' el auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal en la medida en que, como se indica en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990 , el instructor realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos, con lo que en definitiva, y al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trataría, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, y siendo evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 no existe indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado '.

Es más, en la STS número 1.088/99, de 2 de julio , se indica que ' en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. Por ello, y sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el Instructor lo estima procedente, no cabe apreciar insuficiencia de motivación en aquellos supuestos, ordinarios, en que el Instructor, prudentemente, se abstiene de prefigurar o anticipar la calificación precisa que han de realizar las partes acusadoras' .

(ii). Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente caso, hemos de concluir que la resolución cuestionada cumple esa función y reúne los requisitos exigidos, sin perjuicio de las presiones que se realizaran en relación con la calificación efectuada de los mismos.

Así, el auto recurrido reproduce los términos de la denuncia y, tras analizar los requisitos del art. 251.2 del CP (aunque lo enuncia como 250.1.2º), y las pruebas realizadas, concluye que existen indicios de la comisión de un delito continuado de estafa agravada tipificado y penado en el art. 250.1.1 º, 4 º, 6 y 7º en concurso ideal con un delito de estafa del art. 251.2 del CP , en los mismos términos que lo hace la denuncia, alegando como hechos imputados haber vendido libre de cargas y ocultado, al otorgar las escrituras de compraventas de las viviendas, la existencia de una deuda previa en concepto de cargas urbanísticas que ha sido reclamada por la vía de apremio a los denunciantes. Hechos que, por otra parte, son perfectamente conocidos por los investigados al habérseles recibido previamente declaración sobre los mismos en calidad de investigados y haber girado la instrucción sobre ellos, en la que ha tenido una activa participación su defensa.

Por todo ello, debe concluirse que el auto está suficientemente motivado, no siendo vinculante la calificación jurídica realizada, debiendo estar, en su caso, a las acusaciones que se formulen.

(iii). No obstante lo anterior, sí es necesario precisar la imputación realizada en el auto recurrido contra las entidades Gestesa Desarrollos Urbanos SL y Promoción Urbana de Villarobledo SA pues la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en el art. 31 bis del CP , por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entró en vigor el día 23 de diciembre.

Por ello, el procedimiento solo puede dirigir la acción penal contra la entidad Promoción Urbana de Villarobledo SA pues fue la que firmó las dos escrituras públicas de compraventa de viviendas con posterioridad al 23 de diciembre de 2010, y cuyo otorgamiento se dice sería constitutivo del ilícito penal imputado, en concreto el 3 de mayo de 2012 a favor de Valentín y Piedad (folios 574-626); y el 21 de diciembre de 2012 a favor de Luis Pablo y Victoria , (folios 545-573). Por el contrario, ninguna responsabilidad penal puede ser exigida a la entidad Gestesa como persona jurídica, a diferencia de lo indicado en el auto recurrido, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera serle exigible.

(iv). Igualmente procede esclarecer los delitos por los que se acuerda seguir las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado en el auto recurrido y que concreta en un delito de estafa agravada del art.250.1.1º 4º, 6º y 7º del CP (estafa propia), en concurso ideal con el art. 251.2 (estafa impropia).

Como punto de partida, el auto recurrido debería haber distinguido las conductas realizadas por los investigados, pues si bien D. Marcelino era el representante de las dos entidades, Gestesa y Promoción Urbana de Villarobledo SA, a través de la primera vendió 14 inmuebles (dos solares y 12 viviendas), entre los años 2009 a 2010, y por medio de la segunda 2 viviendas en el año 2012.

Además, resulta imprecisa la enumeración de las circunstancias agravantes del delito de estafa imputado, pues serán distintas atendiendo al caso y a la fecha del otorgamiento de la escritura pública ya que el art. 250 del CP , donde se recogen tales circunstancias, fue modificado por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, entrando en vigor el 22 de diciembre, siendo las acusaciones quienes deben proceder a su concreción en el escrito de conclusiones, en su caso.

(v). Por otra parte, debemos considerar que, siendo las conductas denunciables aparentemente subsumibles en dos tipos penales, el de estafa propia agravada de los arts. 248, 249 y 250.1, y el de estafa impropia del art. 251.2º, estaríamos en presencia de un concurso de leyes que debería resolverse por el principio de especialidad o el de alternatividad, que conduce a la aplicación del subtipo agravado del art. 250 y al desplazamiento del tipo del art. 251. Así lo ha entendido la jurisprudencia del TS, que en sentencias 954/2010, de 3 de Noviembre y 934/2013, de 10 de diciembre , ha declarado que la solución a los casos de puesta en relación del art. 250.1.1 con el art. 251 ' debe ser acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 CP , entendiendo que el art. 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el art.

251 del CP , tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del art. 250.1.1, como a los muebles, o en el art. 8.4 CP , resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el art. 250.1.1 .' La STS 580/2016, de 30 de junio , lo explica así: ' Si se está ante una estafa con las connotaciones del tipo común no parece razonable que se aplique prioritariamente la estafa del art. 251.1º a la estafa agravada del art. 250.1.6º del C. Penal , precepto que impone una pena más elevada debido al importe total del perjuicio que se le causa a la víctima (al menos 50.000 euros). De modo que si el legislador ha establecido un tipo penal agravado para tutelar debidamente en tales casos el bien jurídico que protege la norma, no resulta coherente sin una razón fundada referente a la especialidad de la conducta dejar de aplicar el tipo penal agravado '.

(vi). No obstante lo anterior, a los solos efectos dialecticos, no se puede olvidar que en el caso de concurrir exclusivamente la estafa impropia del art. 251.2 del CP (haber enajenado un bien libre estando gravado con las afecciones urbanísticas), y no la agravada, salvo las dos escrituras otorgadas en el año 2012, las otras 14 fueron otorgadas entre el 17 de abril de 2009 y el 29 de junio de 2010, por lo que el delito se habría cometió en esas fechas, y, por aplicación del artículo 131 del Código Penal , estaría prescrito al haber transcurrido más de cinco años desde su otorgamiento hasta el momento de la interposición de la denuncia, el 5 de enero de 2016, que es el plazo de prescripción aplicable a dicha modalidad de estafa al establecer una pena de prisión de uno a cuatro años.



TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: falta de ilicitud de los hechos investigados e imputados.

Sentado lo anterior, procede examinar si concurren los indicios de la comisión de un delito de estafa agravada en los hechos imputados y que el auto recurrido concreta en que los investigados habrían vendido los inmuebles por escritura pública de compraventa como libres de cargas cuando existía una afectación urbanística, e informaron a los compradores que estaban al corriente del abono de todos los costes de la urbanización cuando ya se había dejado de abonar los costes de retasación, ya que ello es negado por los recurrentes.

(i). La estafa consiste en un engaño que da lugar a un error o falsa representación de la realidad sobre cuya base el sujeto pasivo de la acción hace un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de un tercero. Estos elementos deben estar causalmente enlazados, debiendo predicarse además que el perjuicio es objetivamente imputable al engaño, mediante el error y el acto de disposición. El tipo subjetivo exige el dolo y ánimo de lucro.

Son reiteradas las sentencias del TS que recuerdan la necesidad de distinguir adecuadamente entre los contratos meramente incumplidos de los criminalizados, pues la simple lesión contractual si no va acompañada de otros elementos que revelen el propósito engañoso no tienen por qué desembocar en el campo penal, ya que la Ley da medios suficientes para restablecer el imperio de la norma ante vicios de puro orden civil, mercantil o moral ( SSTS 16-12-1992 , 16-7-1993 , 30-5- 1997 , 5-11-1998 ), por lo que no procede encuadrar la conducta en el ilícito criminal, aunque conste la contravención de sus obligaciones por el imputado, si no se evidencia la simulación por su parte de un propósito de contratar cuando en realidad solo existía una voluntad de aprovecharse del cumplimiento de la contraparte y de su propio incumplimiento, que es lo que diferencia los negocios civiles incumplidos de los denominados contratos criminalizados; exigiéndose, en todo caso, que la pretendida mendacidad sea anterior o coetánea al desplazamiento patrimonial y determinante desde el punto de vista causal de dicho desplazamiento, dado que la actuación sobrevenida no puede encuadrarse en los citados negocios jurídicos criminalizados, en base a lo cual, no resulta incardinable la actuación en el delito de estafa si no queda demostrado que obrara el acusado con la conciencia de que no iba a hacer frente al cumplimiento de las obligaciones contraídas ( SSTS 30-10- 1998 , 17-9-1999 ). Como expresa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en auto nº 225/2016 , de 29 de marzo, ' El engaño, elemento esencial de la estafa, debe inspirar la actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento, motivando erróneamente al sujeto pasivo a contratar. Por lo que el engaño ha de ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene el carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la fase de conclusión del negocio, en la fase de cumplimiento o de ejecución... ' (ii). Sentado lo anterior, en el caso concreto, el auto recurrido imputa un delito de estafa agravada en base a que habría habido engaño pues los investigados habrían vendido 14 viviendas y dos solares sitos en los sectores SPOD 50 - PPP 50 del P.O.M de Marchamalo (Guadalajara) a diferentes personas aparentando estar libres de cargas cuando tenían afectación urbanística (a); y estar al corriente del abono de todos los costes de la urbanización cuando ya se había dejado de abonar los mismos y había habido una retasación (b); y ello con la intención de que esos importes fueran asumidos por los nuevos propietarios, ahora denunciantes, lo que se produjo en agosto de 2013, al realizarse por el Ayuntamiento de Marchamalo una derivación de responsabilidad por los costes de urbanización a los propietarios actuales, al amparo de la legislación urbanística.

a) En relación con la información de las cargas urbanísticas otorgada por las entidades vendedoras a los compradores, el examen de las actuaciones no debe limitarse al examen del tenor literal de las escrituras, como hace el auto recurrido. Debe tomarse como punto de partida que, tanto la entidad Gestesa desde el año 2006, como la entidad Promoción Urbana de Villarrobledo S.A en el año 2012, firmaron inicialmente contratos de reserva con cada uno de los 16 compradores de los inmuebles en los que expresamente se indicaba que la promotora asumía los gastos de urbanización (documentos acompañados junto al recurso de reforma).

Posteriormente, firmaron contratos privados de compraventa con cada uno de ellos, que constan unidos a las actuaciones, y en los que expresamente, dentro del apartado de cargas y gravámenes, se indicaba que la parcela estaba afecta a la carga urbanística.

Finalmente, cuando fueron elevados dichos contratos privados a escritura pública de compraventa, por Gestesa entre el 17 de abril de 2009 al 29 de junio de 2010; y por la entidad Promoción Urbana de Villarrobledo S.A el 3 de mayo de 2012 y el 21 de diciembre de 2012, se adjuntó a la matriz, y así se indica expresamente en su clausulado, una nota simple del Registro de la Propiedad de la finca, a la que se remite en cuanto a la descripción de la misma, y en la que se incluía, en el apartado de cargas, la existencia de una afección urbanística, junto a las afecciones fiscales e hipotecarias.

La referencia expresa o no a la existencia de la afectación urbanística en el contenido de la escritura pública depende de la redacción dada a la misma. Así, es de apreciar que en siete de ellas se indica que están gravadas con carácter real a los gastos de los costes de urbanización a la que pertenecen (documentos de las denuncias n° 24, 27, 28, 29, 30, 32 y 36) . En el resto no se hace referencia expresa a la misma, pero su omisión o la utilización de la expresión 2libres de cargas' que aparece en el clausulado de alguna de ellas (no de todas) no excluye la existencia de las cargas urbanísticas ni fiscales que les afectaban, pues constan en la inscripción registral continuada de la finca de referencia unida a la escritura, al ser afecciones reales que vienen establecidas por ley. Es el Notario quien transcribe la descripción de la finca a la vista de la inscripción registral, con sus cargas y gravámenes, como señala, por lo que hay que estar a dicha descripción donde sí se recogía la carga urbanística. No consta que los compradores, a la vista de dicha inscripción registral, efectuaran objeción alguna ni se negasen a la firma de la escritura. Resulta por tanto relevante, cara a la concurrencia del engaño, como elemento esencial constitutivo del delito de estafa, que con la información incorporada a la escritura pública, al mismo tiempo de otorgarse la misma, los compradores conocieron o pudieron conocer las afecciones urbanísticas de la finca. Cosa distinta, como señala el Ministerio Fiscal es que no se hubiera consultado la inscripción registral para redactar la escritura pública o no se hubiera incorporado la misma.

Así pues, las empresas vendedoras otorgaron información de la existencia de la carga urbanística desde el inicio y en la firma de la escritura pública, siendo cuestión distinta los pactos sobre su abono, en los que la promotora-vendedora asumió tal pago y que habría incumplido en parte. Las entidades vendedoras no ocultaron la existencia de la carga urbanística.

Partiendo de todo ello, en este caso, el supuesto engaño consistente en el ocultamiento de la afectación de la finca no puede calificarse de idóneo, suficiente y causal para conseguir el desplazamiento patrimonial consistente en la adquisición de la vivienda por un precio determinado, que es lo alegado en el auto recurrido pues los denunciantes firmaron los contratos privados y las escrituras públicas donde se incluían las notas simples del Registro de la Propiedad donde constaban las cargas.

b) Falta por determinar si tuvieron suficiente conocimiento de la situación de la carga urbanística de la referida finca. Los denunciantes señalan que en el momento de la adquisición de los inmuebles, las entidades transmitentes silenciaron las circunstancias relacionadas con esas cargas urbanísticas, en concreto la existencia de la retasación y que no habían satisfecho todas las cuotas de los costes de urbanización, haciendo constar que estaban al corriente de pago.

Examinadas las actuaciones, en las escrituras públicas otorgadas consta que la propiedad manifiesta que la situación urbanística de la finca objeto de la compraventa era la que aparecía en su descripción, renunciando las partes a que el Notario solicitase información sobre su situación urbanística. A pesar de estar incorporada en la escritura de compraventa, la copia simple de la inscripción registral de las fincas, donde estaba la afectación urbanística, fueron los propios compradores los que renunciaron a que se realizase gestiones sobre el estado de dicha carga, por lo que no hay engaño en relación con la información dada en ese momento.

En cuanto a la ausencia de información por parte de las entidades a los compradores con posterioridad a la firma de la escritura, de las actuaciones resulta que las entidades vendedoras comunicaron las ventas realizadas al Ayuntamiento de Marchamalo (a efectos de poder determinar la plusvalía), a diferencia de lo indicado en el auto recurrido, por lo que la información sobre el estado de los expedientes administrativos existentes en torno a la urbanización de los sectores a parir de ese momento le correspondía darla, en su caso, al Ayuntamiento de Marchamalo, por lo que ningún engaño se puede imputar a las entidades investigadas en este sentido.

Finalmente, en relación con los impagos de los costes de urbanización existentes en el momento de las ventas, debe señalarse que las entidades vendedoras fueron pagando al agente urbanizador las cantidades reclamadas desde el inicio, abonando según consta en los documentos 77 y 78, de los adjuntados por las mismas al recurso de reforma, la cantidad de 2.249.550,80 €, desde abril de 2006 a junio de 2008, correspondiendo a la entidad Promoción Urbana de Villarrobledo S.A la cantidad de 573.892,71 € y el resto a Gestesa. Sin embargo, es cierto, según consta en los escritos elaborados por el agente urbanizador en reclamación del inicio de la vía de apremio contra las dos entidades (folios 89 a 113), que dejaron sin abonar las siguientes facturas: de 20 de noviembre de 2008 (nº 104 y 109) que se correspondían con las derramas de la retasación aprobada por acuerdo del Ayuntamiento de 4 de noviembre de 2008; de 1 de septiembre de 2009 (nº 41, 42, y 47) por el porcentaje de unidades de aprovechamiento deficitarias que fueron aprobados el 7 de agosto de 2009 por el Ayuntamiento; y de 1 de octubre de 2009 por el porcentaje del final de obra (nº 49 y 54).

Pero el impago de estas facturas en los años 2008-2009 no se produjo por insolvencia de las investigadas, pues de las actuaciones resulta acreditado que las mismas tenían capacidad de pago, en concreto el certificado emitido por el Economista y Auditor de Cuentas Don Carmelo (doc 79 de los aportados), tras analizar las CCAA Auditadas de Gestesa durante los ejercicios 2008 a 2012, concluye que: ' al cierre de los años indicados existía tesorería por importe de 2.099.488 euros en 2010, 1.549.799 euros en 2011, y 943.190 euros en 2012 y 578.920 euros en 2013 .

El impago se produce por la impugnación efectuada por las investigadas de los acuerdos del Ayuntamiento en los que se establecía los importes a abonar, habiéndose dictado sentencia desestimatoria por el Juzgado contencioso-administrativo el 9 de septiembre de 2014. Resulta claro, que la promotora estaba obligada al abono de los costes urbanísticos pese a haber recurrido las resoluciones que los aprobaron, pero el impago de tales facturas hasta que no se resolviese judicialmente las cuestiones planteadas no constituye por sí sola una conducta engañosa tendente a evitar el pago de los costes de la urbanización, sin que exista indicio alguno que haga suponer que las entidades supieran en el año 2008-2009, que 4 o 5 años después, en el momento de resolverse la cuestión y ser obligadas, en su caso, al pago de las facturas, iban a estar en situación de insolvencia y ser declaradas en concurso de acreedores.

Por otra parte, iniciada la vía de apremio para el cobro de esas cantidades, el Ayuntamiento de Marchámalo, en fecha 1 de marzo del 2012, dejó sin efecto su petición para proceder contra los bienes de las empresas deudoras para el cobro de los costes de urbanización, en base al hecho de que, al tratarse de costes de urbanización, existía afección urbanística sobre las fincas incluidas en el ámbito de actuación y el Ayuntamiento podía ir directamente contra dichos inmuebles, lo que hizo, acordando la derivación de responsabilidad contra los titulares actuales por providencia de 7-8-2013 por los costes de urbanización que faltaban por abonar por las entidades Gestesa Desarrollos Urbanos S.L y Promoción Urbana de Villarrobledo S.A, repercutiendo a cada uno una cantidad comprendida entre 7007,04 y 10.889,73 euros. Es decir, en esta decisión las entidades investigadas no tuvieron intervención, siendo decisión del Ayuntamiento, al haber sido declaro el concurso de Gestesa por auto de 29 de abril de 2013.

La distancia temporal entre las ventas y el requerimiento de la vía de apremio en 2013 impide, en este caso, estimar racionalmente que los investigados ya hubieran concebido el propósito de incumplimiento definitivo de abonar los costes de urbanización que restaban cuando llevaron a cabo los contratos de compraventa. En efecto, no parece razonable estimar que los investigados ya habían decidido no pagar los costes de urbanización que les faltaba de espaldas a los compradores, y asignarles una responsabilidad de abono, que incrementaba el precio de adquisición, máxime si se considera que los investigados habían construido las viviendas y habían venido abonando una parte muy importante de los costes de urbanización, destinando a ello una inversión muy cuantiosa.

A mayor abundamiento, no puede considerarse la existencia de engaño cuando los actuales propietarios de las viviendas y el Ayuntamiento mantienen su acción frente a las entidades promotoras vendedoras, pues estas no pierden la condición de deudores.

A la vista de estos datos de hecho, no se aprecia en las investigadas el desarrollo de un comportamiento premeditado al engaño, para que fueran los compradores quienes soportaran los costes de urbanización que habían sido asumidos por las mismas en su condición de promotoras. El manifestar los denunciantes que se sienten engañados no es lo mismo que describir unos hechos que configuran un engaño suficiente, debiendo ser en el ámbito civil donde en su caso se dilucide la controversia suscitada entre las partes.

En consecuencia, no puede hablarse de estafa, ni propia ni impropia, lo que conduce a la estimación del recurso interpuesto, disponiendo el sobreseimiento provisional de la causa respecto de los investigados y recurrentes, las entidades Gestesa Desarrollos Urbanos SL, y Promoción Urbana de Villarobledo SA y D.

Marcelino , sin perjuicio de que la parte denunciante pueda utilizar la vía civil para dilucidar en ella cualquier cuestión relativa al cumplimiento del contrato.



CUARTO. Costas procesales. Deduciéndose de lo expuesto la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la resolución recurrida, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

En su virtud, la SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de las entidades Gestesa Desarrollos Urbanos SL, y Promoción Urbana de Villarobledo SA y de D. Marcelino contra el auto dictado con fecha 10 de agosto de 2017 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 14 de marzo de 2017, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, en las Diligencias Previas 209/16, que revocamos, disponiendo el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a D. Marcelino y las entidades Gestesa Desarrollos Urbanos SL, y Promoción Urbana de Villarobledo SA, con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

Se declaran las costas procesales causadas en esta alzada de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.