Auto Penal Nº 33/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 27/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SEC. SEGUNDA

Datos del Procedimiento:

Recurso de Súplica: 27/2022

Rollo de Sala nº 46/2021 - Sección Primera -

Expediente de extradición nº 22/2021 - JCI-5

Composición del Tribunal:

Ilmos/as. Sres./as:

Presidente:

D. Félix Alfonso Guevara Marcos.

Magistrados:

Doña Ángela Murillo Bordallo.

D. José Antonio Mora Alarcón.

D. Francisco Javier Vieira Morante.

Doña Teresa Palacios Criado.

Doña Carmen Paloma González Pastor.

Doña María Adoración Riera Ocáriz.

D. Eduardo Gutiérrez Gómez.

D. José Ramón González Clavijo.

D. Fernando Andreu Merelles.

D. José Ricardo de Prada Solaesa.

Dª. Carolina Rius Alarcó.

D. Juan Carlos Campo Moreno.

D. Carlos Fraile Coloma.

Dª. María Teresa García Quesada.

Dª. Ana Mª Rubio Encinas.

Dª. María Dolores Hernández Rueda (ponente)

Dª. María Fernanda García Pérez

D. Fermín Javier Echarri Casi.

AUTO nº. 33 / 2022

En Madrid, a ocho de abril de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó Auto con fecha 7/03/2022 en la presente extradición en el que disponía: ' Que DEBEMOS ACCEDER Y ACCEDEMOS en esta fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición de Estados Unidos del ciudadano de nacionalidad finlandesa Fructuoso, para el enjuiciamiento por los hechos objeto de reclamación que pueden ser constitutivos de delitos de pertenencia a organización criminal, tráfico de drogas y blanqueo de capitales, y no por el delito de 'obstrucción a la justicia'.

SEGUNDO. -La Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Ayuso Gallego en nombre de D. Fructuoso formuló ante el Pleno de la Sala de lo Penal recurso de súplica solicitando la revocación del auto de 7/03/2022 para que no se acceda a su entrega por las siguientes alegaciones: 1º Respeto de los derechos fundamentales como límite infranqueable a la extradición. 2º Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. 3º Vulneración del principio de doble incriminación: inespecificidad de los indicios que se imputan y ausencia de tipicidad. Delito Provocado. 4º Delito provocado. 5º Ausencia de competencia territorial. 6º Excepción material contenido en el artículo X.D) del Tratado España- Estados Unidos.

TERCERO. -Evacuado el traslado del procedimiento, el Ministerio Fiscal presentó informe en el que interesaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución cuestionada por sus propios fundamentos, con ratificación de las argumentaciones vertidas en su escrito de 28/12/2021 y en la vista extradicional, al no haber variado los motivos de oposición alegados por la defensa del reclamado.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones al Pleno, mediante providencia de 31/03/2022, se designó ponente y se señaló para la deliberación el día 8/04/2022.

Es ponente la Ilma. Srª. Magistrada Dª. María Dolores Hernández Rueda, quien expresa el parecer unánime del Pleno.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del presente recurso.

El recurso planteado contra el auto que acordó acceder en la vía jurisdiccional a la entrega del reclamado pretende su revocación reiterando las alegaciones que fueron formuladas en su escrito de oposición previo, ratificado en la vista extradicional y que fueron analizadas y desestimadas por la resolución recurrida.

En síntesis, el recurrente, sostiene que los hechos por los que se pide su extradición no son típicos y que la investigación llevada a cabo por las autoridades reclamantes que motiva la demanda de extradición ha vulnerado los derechos fundamentales del extraditurus, en particular su derecho al secreto de sus comunicaciones que han sido intervenidas sin resolución judicial y sin justa causa, habiendo sido sometido a una investigación prospectiva. Alega también que se trata de un delito provocado y sin vinculación alguna con el territorio de los Estados Unidos. En último lugar, considera que el Tribunal extradicional debe analizar el fondo del asunto mediante un examen externo de suficiencia y razonabilidad de la demanda extradicional, similar al que hace un Tribunal de Apelación de un auto de procesamiento.

El Fiscal pide la confirmación de la resolución recurrida apoyando los argumentos de la misma que dieron lugar a acordar la entrega del reclamado.

Expuesto el objeto del recurso para su análisis, debemos partir que en este Pleno se ha dictado Auto nº 27/2022 de 28 de marzo, sobre una reclamación de otro implicado en la misma causa a la que se refiere el Acta de acusación formal del Gran Jurado de 28/05/2021 en el caso número 21CR1623JLS para comparecer a juicio ante el Tribunal del Distrito Sur de California de los Estados Unidos, que declaró procedente la extradición solicitada y que se pronuncia sobre la mayor parte de las alegaciones contenidas en este recurso.

Desde esta perspectiva vamos a analizar los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Vulneración de derechos fundamentales y del derecho al secreto de las comunicaciones.

El recurso en sus dos primeros motivos sostiene que, a criterio de la defensa del reclamado, las investigaciones llevadas a cabo por las autoridades reclamantes no respetaron los límites del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones puesto que se produjo una injerencia en su derecho al secreto de las comunicaciones que se habría realizado sin orden ni control judicial, dentro de una investigación que califica de prospectiva, por lo que su resultado no podría amparar una demanda extradicional.

Esta alegación fue ya realizada en la vista extradicional y la resolución recurrida que sostiene, además, que se realizó de un modo genérico y sin justificar la existencia de la vulneración, que conforme a la declaración jurada consta 'la existencia de una orden de registro para Google LLC y que en un tercer país donde estaba alojado el servidor iBot se acordó obtener una orden judicial de conformidad con el propio marco legal para copiar un servidor iBot ubicado allí y proporcionar una copia al FBI de conformidad con un Tratado de Asistencia Judicial Mutua.'.

La función del Tribunal Extradicional en garantía de los derechos del extraditurus viene referida a los requisitos exigidos por la normativa que rige la entrega y no a la depuración de las posibles irregularidades, si las hubiere, que de acuerdo con la normativa nacional pudieran detectarse en la investigación realizada por la autoridad reclamante.

Entre otros muchos los Autos nº 10/2022, 24/2022, 57/2022 y 68/2019 de este Pleno, cuando se invoca la vulneración de derechos fundamentales durante la investigación de los hechos que dan lugar a la extradición, ha establecido que la legalidad de las intervenciones telefónicas aportadas en un expediente de extradición no es una cuestión que deba resolver este Tribunal con arreglo a nuestras normas procesales.

El proceso de extradición, es un acto de auxilio, como dice la STC 398/2004 de 27 de octubre y tiene una naturaleza distinta del proceso penal, por lo que no cabe trasladar los términos de juicio oral a la vista extradicional ni, por tanto, exigir un pronunciamiento equiparable a una absolución o condena, lo que reitera en las STC 191/2009 y 30/2006, por tanto como dice la resolución recurrida existió una orden de registro y una orden judicial obtenida de conformidad con un Tratado de Asistencia Judicial Mutua en un tercer país, lo que queda fuera de la fiscalización de este Tribunal que no puede analizar la regularidad en la obtención de indicios con los parámetros de nuestra legislación nacional.

Debe desestimarse el motivo.

TERCERO.-Vulneración del principio de doble incriminación.

Considera el recurso que existe una inespecificidad de los indicios que se imputan y una ausencia de tipicidad respecto del delito de pertenencia a organización criminal, ya que, según dice, se le atribuye la condición de delincuente por el mero hecho de vender teléfonos cifrados y las frases de las que hace uso el auto recurrido para justificar su pertenencia a una banda, en su criterio, no son más que 'consejos comerciales a otros vendedores de las terminales para aumentar las ventas'[1] .

En relación al tráfico de drogas indica que en la documentación aportada no se proporcionan datos sobre el precio de la sustancia, intercambio, cantidad o calidad de la droga cuyo delito se le atribuye y por tanto no puede ser calificado como un delito contra la salud pública según la legislación española.

En relación al supuesto blanqueo de capitales, considera que los indicios señalados en la resolución recurrida sobre el envío de dinero a Delaware no contienen referencia alguna a que tuvieran origen ilícito, sino que están relacionados con la conducción de los asuntos empresariales de Anom, por lo que en cualquier caso pudieran ser una defraudación a la Hacienda Pública que tampoco sería típico al no constar que hubieran superado los 120.000 €.

El auto recurrido analiza en sus FJ-6º y 8º la tipicidad de los hechos por los que la solicitud de entrega, al amparo de la documentación extradicional.

Lo que se deduce la de la misma y consta en los apartados 24 del Acta de acusación formal ya referida y en la declaración jurada del agente especial Millán del FBI en sus apartados 11, 12, 13 14 y 15 es que la conducta atribuida al Sr. Fructuoso, como un distribuidor de dispositivos 'Anom', habría consistido indiciariamente en su venta a delincuentes de todo el mundo para el tráfico de drogas y lavado de capitales, además de haber utilizado él mismo esta plataforma para organizar la distribución de grandes cantidades de droga, apoyada en la transcripción de conversaciones donde se refieren a cocaína, ketaina en cantidades de más de un kilogramo, así como para el lavado de dinero procedente de esa actividad de venta de drogas de millones de dólares en ganancias de esta actividad ilegal, utilizando su empresa en Delaware.

Sobre esta cuestión se pronunció el Auto del Pleno del pasado 28 de marzo, ya citado, en el que se afirma que la atribución que se hace al reclamado como distribuidor no es la de participar en una 'empresa'de venta de teléfonos encriptados, sino la de vender dispositivos Anom de un modo consciente para 'facilitar las actividades ilegales de sus clientes, entre ellas el tráfico de drogas y el lavado de dinero, y ellos mismos usaban Anom para coordinar la distribución de las drogas y el lavado de dinero'.

Idéntica conducta es la que se atribuye al Sr. Fructuoso aquí como distribuidor de Anom, plataforma que no es una 'empresa'en el sentido mercantil del término sino una organización criminal, de lo que cabe deducir que los hechos sí contienen los elementos típicos de los delitos de pertenencia a organización criminal, tráfico de drogas y blanqueo de capitales que establece el Código Penal en sus artículos 570 bis, 368 y 301 y por tanto se cumplen los requisitos de doble incriminación.

Debe desestimarse el motivo.

CUARTO.- Delito Provocado.

Discrepa el recurrente de la interpretación que hace el auto recurrido de la información que facilita la declaración jurada de 17 de mayo de 2021 y sostiene que es la propia fuerza de seguridad del estado la que crea y ofrece un sistema de teléfonos encriptados interviniendo todas las comunicaciones sin abrigar previas sospechas y sin tener ningún tipo de apoyatura legal o judicial, incluso en aquellos caos en los que las comunicación no se realizaban en el territorio del Estado requirente y a través de un servidor en el extranjero.

El Auto 27/2022 del Pleno ya referido, al respecto y ante la misma alegación, señala que ' De los datos que aparecen en las actuaciones no se infiriere que el FBI provocara la comisión de los hechos delictivos que se imputan al reclamado. Lo que se deduce de la documentación extradicional es que, siendo conscientes las autoridades policiales estadounidenses del interés de organización delictivas en tener un modo de comunicación encriptado que facilitara las actividades delictivas, aprovechó la puesta en funcionamiento de ANOM para introducirse subrepticiamente en el sistema y poder captar y desencriptar las comunicaciones que se realizaban a través de este sistema. De ese modo, pudo accederse a los mensajes que se enviaban los integrantes de esas organizaciones delictivas, confiados en la aparente seguridad para ellos del sistema'.

Por tanto, la alegación de la defensa del Sr. Fructuoso debe ser rechazada, puesto que el delito ya se estaba cometiendo antes de la intervención de los investigadores policiales y no fue esta la que determinó la voluntad en los presuntos autores de cometer los delitos porque además estos ya empleaban, presuntamente otros dispositivos semejantes para llevar a cabo el propósito criminal, sino que se trató de fue un medio para poder investigar y descubrir a los integrantes de las mismas.

Procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-Falta de jurisdicción del estado reclamante.

El recurso afirma que ninguno de los hechos que se atribuyen al extraditurus ha tenido lugar en el territorio de los Estados Unidos, entendiendo por ello que carece de competencia territorial respecto a los presuntos delitos contra la salud pública que se dice se cometieron en España. Tampoco respecto del delito de blanqueo, que no sería tal, sino un delito contra la Hacienda Pública y que quedaría fuera de esta extradición, a criterio del recurrente, por ausencia del requisito de la doble incriminación y que respecto de los lazos con ANOM también sería competente la jurisdicción española.

El artículo III letra B del Texto Integrado de las disposiciones del Tratado Bilateral de extradición establece que 'podrá concederse la extradición siempre que en la legislación de la Parte Requerida dicho delito cometido en similares circunstancias sea punible, y que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida'.

Así el Auto del Pleno 27/2022, reconoció la competencia de las autoridades reclamantes en la persecución de estos delitos, que se habrían cometido, según la documentación extradicional en varios países y en Estados Unidos donde la organización criminal habría desplegado presuntamente su actividad. Al recurrente se le atribuye realizar actividades de tráfico de drogas, la participación en la distribución de dispositivos a delincuentes de todo el mundo - en particular se citan conversaciones sobre la posibilidad de sobornar a funcionarios de Europa del Este a cambio de ayuda para el contrabando de teléfonos en esos países- y el envío del dinero relacionado con la conducción de los asuntos empresariales de Anom a su empresa a Delaware, por lo que no cabe duda que las autoridades reclamantes tienen competencia para la persecución de los delitos por los que solicitan la extradición.

Debe desestimarse el motivo analizado.

SEXTO.- Excepción material contenida en el artículo X. d) del Tratado España-Estados Unidos.

El recurso recoge como último motivo la excepción del artículo X. d) del Tratado y artículo 7 de la EP, del que deduce que el Tribunal extradicional debe realizar un juicio sobre la suficiencia y razonabilidad de la demanda extradicional del mismo modo que si se tratase de un auto de procesamiento apelado ante una instancia superior, con cita dice que 'la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Penal de 8 de noviembre de 2019' [2].

El precepto que alega el recurrente establece que 'Cuando la solicitud se refiera a una persona que todavía no haya sido condenada, deberá ir también acompañada de una orden de detención emitida por un Juez u otro funcionario judicial de la Parte Requirente y deberá ir acompañada de la información que justificaría el procesamiento de dicha persona si el delito se hubiere cometido en el territorio del Estado Requerido. La Parte Requerida podrá denegar la extradición solicitada si al examinar el caso en cuestión, la orden de detención aparece manifiestamente infundada.'

Tanto la resolución citada por el recurrente en apoyo de su tesis por el recurrente es el Auto de Pleno esta Sala nº 77/2019 de 8 de noviembre, como a la que esta se refiere, el Auto de Pleno nº 39/2019 de 3 de junio de 2019, hacen referencia a la necesidad de concreción de los hechos y la suficiencia de la documentación acompañada que es precisamente lo analizado, a efectos de doble incriminación en la resolución recurrida.

Este precepto no implica que este Tribunal actúe como una doble instancia respecto a la demanda extradicional, como pretende el recurrente depurando los elementos de la investigación y a la solidez de los indicios, sino que lo que se exige es el rechazo cuando la solicitud 'aparece como manifiestamente infundada'.

La resolución recurrida, en su FJ-6º y 8º, afirma que la 'documentación extradicional no se limita a ofrecer datos periféricos ligados a la distribución de los teléfonos cifrados, sino que contiene una serie de precisos elementos de imputación',y analiza los elementos imputados a Fructuoso desde la perspectiva de la sostenibilidad, descartando que la reclamación tenga su fundamento en datos genéricos, lo que colma suficientemente la exigencia derivada del artículo X letra d) del Texto Integrado que se invoca por el recurrente.

Procede la desestimación del motivo y con él de todo el recurso.

Fallo

EL PLENODE LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de súplica interpuesto por la representación procesal por la Procuradora Dª SILVIA AYUSO GALLEGO en nombre y representación de D. Fructuoso, asistido de la Letrada Dª PALOMA GOMEZ PALOMARES contra el Auto nº 140/2022 de 7 de marzo dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el presente procedimiento DECLARANDO PROCEDENTE LA EXTRADICIÓN del reclamado en esta fase jurisdiccional, sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación.

Notifique se la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes, haciéndoles saber que no es firme, con indicación de que contra la misma no cabe recurso.

Cuando esta resolución sea firme se remitirán testimonios al Ministerio de Justicia (Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional), al Ministerio del Interior (Dirección General de la Policía y Servicio de Interpol).

Así, por este nuestro Auto, lo dictamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

[1] Asi lo afirma de un modo literal en el folio 18 y 19 del recurso.

[2] Al segundo párrafo del folio 31 del recurso literal.