Auto Penal Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 318/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº330/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
JUAN JOSE PARRA CALDERON
LUIS DE DIEGO ALEGRE
JUZGADO MIXTO Nº4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
APELACIÓN ROLLO Nº 318/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 318/2019
En la ciudad de Cádiz a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados
indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias
referenciadas, sobre, cuyo recurso fue interpuesto por Isaac que está representado por el Procurador D. y
asistido del/la Letrado D.ALVARO AIDO MONTAÑEZ. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO MIXTO Nº4 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA, el día 24/05/2019, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: 'Que se decreta por esta causa la prisión provisional comunicada y sin fianza de Jenaro , José y Isaac , por su participación en delitos delito contra la salud pública / pertenencia a organización criminal / tenencia ilícita de armas / receptación para evitar la ocultación o destrucción de pruebas y enervar el riesgo de fuga'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Isaac y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se señaló el día para la votación y decisión del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 24-5-2019 que acordaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado Isaac , alegando: 1.- Vulneración del derecho fundamental de defensa en relación con el derecho de acceso a los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la privación de libertad impuesta, y en consecuencia, conculcación del derecho a la libertad, toda vez que la resolución recurrida ha sido notificada al investigado en su parte dispositiva, sin exponer ni hechos ni fundamentación jurídica alguna, cercena la posibilidad de tener acceso a los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar dicho prisión. Destaca que estamos en presencia de un derecho del justiciable, que refuerza las garantías del procedimiento penal, y que fue introducido en España al trasponer la Directiva 2012/13, y así aparece recogido en el artículo 505.3 de la LECRIM respecto a la audiencia a celebrar cuando el detenido fue puesta disposición del juez de instrucción.

2.- Ausencia de riesgo de fuga y arraigo del investigado en España. El investigado no ha participado en ningún acto delictivo con carácter previo a estos hechos, el mismo carece de antecedentes penales y reside legalmente en España.

3.- Imposibilidad de ocultación de fuentes de prueba, toda vez que la práctica totalidad de la prueba ha sido realizada, no existiendo ningún inconveniente que puede entorpecer la investigación o que puede ejercer influencia sobre terceras personas o testigos.

4.- No existe riesgo de reiteración delictiva.

5.- Existencia de otras medidas más proporcionales que ayudarían a garantizar la disposición del investigado, tales como prohibición expresa de salida del territorio nacional, fianza, comparecencias apud acta con la frecuencia que se estime oportuna, incluso diaria y cualquier otra que se pretenda adoptar.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación: 1.- Respecto indefensión por falta de acceso al expediente judicial, la directiva 2012/13 en el ámbito de la UE del derecho de información en el ámbito del proceso de investigación penal, y que ha sido traspuesta nuestra normativa procesal tras la reforma de la LO 5/2015 estableció el derecho de acceso a los materiales incriminatorios del atestado, previa incoación del procedimiento penal, puesto que el acceso posterior está plenamente garantizado con los artículos 118 y 520 de la LECRIM. Ahora bien el artículo 505.3 debe ponerse relación con el artículo 302 de la LECRIM que, establece de un modo excepcional, la posibilidad de que las actuaciones se declaran secretas limitando el acceso la diligencia se practiquen, con la excepción de aquellos elementos esenciales para impugnar la privación de libertad. Por tanto, la restricción de acceso está plenamente amparado por dicho precepto, por lo que la resolución recurrida justifica suficientemente el secreto las actuaciones, toda vez que la directiva citada, está pensando no en su puesto de investigación judicializada como nuestro caso, sino en investigaciones policiales llevadas al margen de quien se enfrentará a un juicio oral con el material recogido sin su intervención, lo que no ocurre en este caso 2.- En relación a la medida de prisión provisional acordada, cabe deducir la presunta comisión de hechos susceptibles de ser calificados como delito de organización criminal, delito contra la salud pública concurriendo la agravante de notoria importancia, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación, castigados con penas que exceden de los dos años de prisión; existen indicios de su participación en los hechos, como se desprende del atestado policial, y en el que se identifica dicho investigado como una de las dos personas que se encontraban sobre el tejado de la construcción y que se dan a la fuga al percatarse de la presencia de los agentes policiales, y del hallazgo de un todo terreno preparado para transportar alijo de hachís tras el registro practicado en la calle J de Sanlúcar de Barrameda, que resultó ser una guardería de hachís.

La finalidad pretendida es evitar el riesgo de fuga y la reiteración delictiva, dada la elevada pena imponer, sin acreditarse arraigo alguno en España.



SEGUNDO .- Así la jurisprudencia, tanto del Constitucional como del Supremo, especifica que para que pueda adoptarse -mantenerse en este caso- esa singular medida cautelar, limitativa y particularmente gravosa del derecho fundamental a la libertad personal proclamado por el Artículo 17 de la Constitución , han de concurrir los dos tradicionales presupuestos del ' fumus boni iuris', por la existencia de razonables sospechas de la comisión de un delito, y del ' periculum in moral' que es la finalidad de la medida para conjurar el riesgo de la sustracción a la acción de la Justicia. Así mismo, se tiene puntualizado que ese presupuesto material o juicio de imputación y el requisito procesal del peligro de fuga, aunque autónomos, aparecen íntimamente relacionados en el sentido de que, tratándose de la imputación de un delito de mayor gravedad, se incrementa también el peligro de fuga del imputado, si bien dicho peligro no puede nunca llegar a subsumirse o identificarse absolutamente con el ' fumus boni iuris', pues el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, objetivos y personales, que puedan acreditar la ausencia del peligro de fuga del imputado.

En esa misma línea y de acuerdo con la doctrina constitucional el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - redacción dada por Ley Orgánica 13/2003 de 24 de Octubre, modificado por Ley 15/2003 de 25 de noviembre- regula la medida cautelar de prisión preventiva fijando aquellos supuestos en los que resulta legítima la adopción de la misma señalando que la prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.a del capítulo II del título III del libro I del Código Penal EDL 1995/16398 .

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal EDL 1995/16398 . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1ºy 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.



TERCERO.- Que invoca la Defensa vulneración del derecho fundamental de defensa en relación con el derecho de acceso a los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la privación de libertad impuesta, y en consecuencia, conculcación del derecho a la libertad.

Partiendo de las premisas establecidas por el Ministerio Fiscal y que esta Sala comparte, relativas a que la Directiva 2012/13 en el ámbito de la UE regula el derecho de información en el ámbito del proceso de investigación penal, y que ha sido traspuesta a nuestra normativa procesal tras la reforma de la LO 5/2015, que estableció el derecho de acceso a los materiales incriminatorios del atestado, previo incoación del procedimiento penal, puesto que el acceso posterior está plenamente garantizado con los artículos 118 y 520 de la LECRIM, el propio artículo 505.3 de la LECRIM que da acceso al Letrado del investigado de los elementos de la actuación esenciales para impugnar la privación de libertad del mismo, debe ponerse relación con el artículo 302 de la LECRIM que, establece de un modo excepcional, la posibilidad de que las actuaciones se declaren secretas limitando el acceso a las diligencias se practiquen, con la excepción de aquellos elementos esenciales para impugnar la privación de libertad. Por tanto, la restricción de acceso está plenamente amparada por dicho precepto, por lo que la resolución recurrida justifica suficientemente el secreto las actuaciones, toda vez que la directiva citada, está pensando no en supuesto de investigación judicializada como nuestro caso, sino en investigaciones policiales llevadas al margen de quien se enfrentará a un juicio oral con el material recogido sin su intervención, lo que no ocurre en este caso en el que tras la investigación policial se abre una fase de instrucción judicial en la que, con la restricción temporal impuesta por el secreto, se garantiza con total imparcialidad su acceso a la totalidad del material incautado. Igualmente, existe una regulación expresa en el artículo 506.2 del CP que dispone, ' si la causa hubiere sido declarada secreta, en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitido de la copia que haya de notificarse. En ningún caso se omitirá en la notificación una suscinta descripción del hecho investigado o encausado y de cuál o cuales de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión....'.

Ubicada la cuestión dentro del procedimiento penal, la asistencia letrada al detenido en la práctica de diligencias en sede policial, es muy distinta a la practicada en sede judicial, que tiene meramente una función tuitiva de defensa de sus intereses conforme al artículo 24 de la CE, mientras que en sede policial, el Abogado es garante de su derecho a la libertad ex artículo 17 de la CE ( SSTC de fechas 20 de Junio de 2.005, 196/1987, de 11 de Diciembre, 188/1991 de 3 de Octubre, 7/2004 de 9 de Febrero, 220/2009 de 21 de Diciembre y 87/2010 de 3 de Noviembre), teniendo esta doble proyección constitucional del derecho de asistencia letrada gran paralelismo con los textos internacionales sobre esta materia ( artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y artículos 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

La función de este derecho en este preciso ámbito del artículo 17.3 de la CE adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero de este artículo. Su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención (o privación de libertad) sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración, y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluido la de guardar silencio, así como el derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presente a la firma ( SSTC 199/2003 de 10 de Noviembre, 196/1987 de 11 de Diciembre, 252/1994, de 19 de Septiembre y 229/1999 de 13 de Diciembre). En síntesis, la función del Letrado en sede policial es la vigilancia de que las diligencias realizadas con el detenido lo sean respetando sus derechos. En consecuencia, que tenga acceso o no a las actuaciones carece de relevancia, dado que su deber de defensa sólo comenzará en sede judicial en donde, entonces sí, deberá tener acceso a todo lo actuado, siempre que la autoridad judicial no hubiere acordado el secreto de las actuaciones conforme al artículo 302 de la LECRIM.

Cuestión distinta, es la asistencia al detenido o al preso preventivo en el ejercicio de su derecho de acceso a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de la detención o de la prisión provisional.

Antes de la reforma de la Ley Orgánica 5/2015 de la LECRIM y de la LOPJ, el acceso al expediente (atestado) se encontraba regulado en el artículo 7 de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de Mayo, relativo a la información en los procesos penales (entrega de documentos efectivos fundamentales solo para impugnar la legalidad de la detención), centrándose el debate en la mencionada Sentencia del TC de fecha 30-1-2017 en si era de aplicación directa la Directiva al Derecho Español al haberse superado el plazo de transposición conferido por ésta, y, en consecuencia, el Abogado podía solicitar el Atestado con el fin de impugnar la legalidad de la detención, concluyéndose que el pretendido efecto útil no era aplicable al caso pues el artículo 81.1 de la CE lo impedía categóricamente, no siendo obligatorio para la Policía ene se momento la entrega de los elementos necesarios del Atestado para impugnar la legalidad de la detención.

Otra situación es la que se ha producido tras la reforma por la LO 5/2015, que por fin traspuso la mencionada Directiva al derecho interno, mediante Ley Orgánica, cumpliendo el mandato del artículo 81.1 de la CE.

El artículo 520.2 d) de la LECRIM dice 'derecho de acceso a los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad', (en el mismo sentido el artículo 505.3 de la LECRIM) aclarando el Preámbulo que 'en los casos del detenido o privado de libertad, el derecho de acceso recogido en el mencionado apartado del artículo 520 de la LECRIM y su alcance se limita, por exigencia de la normativa europea (artículo 7 de la Directiva), a aquellos elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad'. Dicho derecho tiene límites y se puede denegar en los casos siguientes (artículo 7.4 de la Directiva): para la defensa de un interés público importante (declarar secreto las actuaciones)...cuestión que acontece en el caso de autos.

En las citadas condiciones y establecida la necesidad de protección de la investigación todavía en curso, nos encontramos con el conflicto entre la garantía del buen fin de la investigación y el derecho del sometido al procedimiento judicial a no verse privado arbitrariamente de su libertad, que se plasma en su derecho a tener acceso a los materiales que le permitan defenderse. En el supuesto concreto, la alegación se ha realizado por primera vez de forma genérica a través de un recurso de apelación contra el auto de prisión, pero nunca se manifestó en la comparecencia realizada por la defensa la solicitud de que se le diera acceso a determinados elementos de la causa que justificarse la adopción de la medida de prisión, y allí si toma conocimiento la defensa letrada de los hechos básicos, tales como los delitos que se le imputan, que se encontraba junto a otra persona identificada sobre el tejado en construcción cuando llega la guardia civil, que se dio a la fuga al percatarse de los agentes policiales, y posteriormente, la entrada y registro en la finca sita en la calle J de Sanlúcar de Barrameda, con los hallazgos ya reconocidos. De esta forma, ninguna indefensión se le ha ocasionado al recurrente, por lo que procede la desestimación de dicha alegación.



CUARTO.- En el presente caso resulta que el investigado Isaac , según consta en la resolución judicial, estaría relacionado con un presunto delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la misma agravada por notoria importancia, delito de organización y/o grupo criminal, delito de tenencia ilícita de armas y delito de receptación, delitos castigados con penas que exceden de dos años de prisión), resultando de dicha instrucción policial hasta la fecha indicios bastantes para relacionarlo con una serie de sucesos que podrían conformar el presupuesto fáctico de los presuntos delitos analizados (el investigado, junto a otra persona José , también investigada, se encontraban sobre el tejado de una supuesta nave en construcción que podía servir para la ocultación de sustancias estupefacientes, y que seguidamente, cuando estas personas ven estacionar los vehículos oficiales de los agentes de la guardia civil, emprenden la huida campo a través, sin mediar palabra y haciendo caso omiso a la indicación de los agentes, siendo rápidamente interceptados y de vuelta a la finca que se encontraba abierta, observándose una puerta para vehículos que da paso un camino por donde se accede a un terreno abierto, donde había construcciones tipo aperos y frente a estas, tapado con un tractor y con una lona azul se descubre un vehículo tipo todo terreno, marca Toyota de color verde sin asientos y al que le han quitado las placas de matrículas presentando evidentes síntomas de estar sustraído; que este modus operandi es típico de bandas organizadas dedicadas a actividades de narcotráfico realizando labores de guardería, no sólo del vehículo de carga ahora descubierto sino también de un alijo deja hachís; tras la entrada y registro se encuentran armas de fuego dispuestas para ser utilizada por los investigado y cuatro fardos de hachís, siendo claro que en el lugar donde se encontraban habían estado escondidos más fardos a tenor de la marca en la pared y las anotaciones en la hoja de manzanilla la gitana; igualmente, se intervienen siete teléfonos móviles, dispositivos GPS y un drom.

La gravedad de los hechos dada las penas a imponer revelan evidente riesgo de poder sustraerse a la acción de la justicia; existe riesgo de fuga, pese a su alegado arraigo en la localidad, sin que el tiempo transcurrido en prisión provisional (1 mes escaso) pueda ser causa de modificación de lo acordado, encontrándose la instrucción aún en secreto de actuaciones y pendiente de finalización. El mencionado arraigo a día de hoy no tiene entidad suficiente para contrarrestar lo relatado en el auto recurrido Todo esto nos lleva a concluir lo acertado del razonamiento esgrimido por el instructor judicial para desestimar la petición de libertad, y seguir manteniendo la situación de privación de libertad de Isaac

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 24-5-2019 dictado por el Juzgado Mixto Número Cuatro de Sanlúcar de Barrameda interpuesto por la representación procesal del investigado DON Isaac Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, y mantenemos la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza que viene padeciendo dicho investigado desde el día 24-5-2019.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítase testimonio de la misma al Juzgado de origen, haciendo saber que contra el mismo no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen de lo que yo, Secretario Judicial, doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA