Auto Penal Nº 330/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1842/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.065.00.1-2021/0009517

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1842/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Getafe

Diligencias urgentes Juicio rápido 417/2021

Apelante: D./Dña. Fátima y D./Dña. Fructuoso

Procurador D./Dña. JAVIER JAÑEZ GUTIERREZ

Letrado D./Dña. MARIA DEL PILAR NATIVIDAD DIAZ CEBRIAN

Apelado: D./Dña. Fructuoso, D./Dña. MINISTERIO FISCAL y D./Dña. Fátima

Letrado D./Dña. MARIA TERESA VILLAGARCIA SANCHO

AUTO Nº 330/2022

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Fátima se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe, en sus DUD. núm. 417/2021, el núm. 410/2021, de fecha 9/07, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y se denegó la concesión de la orden de protección interesada, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Fructuoso.

Por la representación de D. Fructuoso, contra igual resolución se interpuso también apelación, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Fátima.

SEGUNDO.-Admitidos a trámite los recursos de apelación, se remitieron a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y tras distintas vicisitudes procesales, el día 23/02/2022 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces pendientes de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la citada la representación de Dª. Fátima, según escrito de 10/07/2021, discrepando de la resolución impugnada, se fundamenta su apelación, en primer lugar, sobre la declaración del sobreseimiento provisional de las actuaciones, al señalar que la Instructora se limitó a reseñar lo establecido en los arts. 800, 782 y 783 LECRIM, acogiendo íntegramente las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal para decretar el sobreseimiento de las actuaciones.

Se expuso que como en otras muchas denuncias presentadas ante los Juzgados de Violencia, sólo se contaba con la declaración de la víctima, discrepando que tal testifical hubiese resultado confusa y contradictoria, al sostener que había sido persistente, tanto que en Comisaría, como ante el propio Juzgado, manifestando siempre que el investigado le había insultado con términos tales como 'puta, zorra, loca, vaga'; que la controlaba económicamente sin dejarle disponer del dinero entregado a su propia familia, para el mantenimiento de la pareja; que el propio investigado le impedía tener amigos con los que relacionarse, ejerciendo un control en ese sentido; así como indicar que ? D. Fructuoso tenía varias armas de fuego en su domicilio y que aunque no amenazó directamente con las mismas a su mandante, sí se las exhibió en alguna ocasión en clara intimidación.

Se consideró, por todo ello, que existían suficientes elementos para decretar la continuación del juicio oral, que se interesó esa representación mediante la formulación del oportuno escrito de acusación.

Y en relación a la denegación de la orden de protección interesada, se hizo inicial mención a que el auto recurrido no hacía referencia alguna a tal denegación, aludiendo a que toda resolución jurisdiccional debía tener una mínima fundamentación con la finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el Ordenamiento Jurídico. Y con expresa cita de lo dispuesto en art. 544 TER LECRIM, junto a los requisitos legalmente exigidos para la concesión de toda orden de protección, se incidió en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad determinados por la declaración testifical de su patrocinada, la cual, según se expuso, fue persistente, incriminatoria y sin fisuras. A parte de reseñar que existía una situación objetiva de riesgo derivada del control emocional, psicológico y económico que el investigado tenía sobre la víctima, todo lo cual justificaría la adopción de las medidas cautelares restrictivas de derechos solicitadas.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se acordase revocar dicho auto, con reapertura de las actuaciones, dando al expediente el trámite que en derecho corresponda; así como que se adoptasen las medidas cautelares penales interesadas por esa Acusación Particular, consistentes en imponer a ?D. Fructuoso la prohibición de aproximarse a su representada, a su domicilio, lugar de trabajo, a una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante la tramitación del procedimiento y hasta la finalización del mismo.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 13/07/2021, con referencia al iter procesal habido en las presentes actuaciones, incluida la inicial denuncia interpuesta por Dª. Fátima, junto a sus manifestaciones en sede de instrucción -que se dan por reproducidas al responder a las manifestaciones vertidas en ambos ámbitos-, junto a que el investigado, ?D. Fructuoso en sede judicial negó los hechos, se hizo expresa mención a la jurisprudencia atinente a los delitos de coacciones y de acoso o de hostigamiento, previstos y penados, en los arts. 172 y 172 TER CP, respectivamente, entendiéndose, tras analizar esas diligencias de investigación, que no concurrían los elementos del delito de acoso, pues las conductas descritas por la perjudicada, supuestamente desarrolladas por el investigado, no revestían ni la insistencia, ni la reiteración que exigía este tipo penal, además de indicar que no habían alterado de manera grave la vida y la tranquilidad de la víctima, sin concretar qué actos de control se estaban ejerciendo, siendo que el investigado trabajaba turnos, y ella tenía sus propias llaves, por lo que no excedía, según se expuso, de unas meras molestias.

Y sobre el supuesto delito de coacciones, se señaló que concurrían versiones contradictorias, refiriendo que la propia denunciante afirmó que debían dinero por el alquiler, lo que ponía en duda si tal dinero que le habían dado sus padres era destinado por el encausado a atender las necesidades familiares, no obstante reconocer por la denunciante que con ese mismo dinero se destinaba a pagar los gastos.

Y en relación a los supuestos delitos de malos tratos y de lesiones, ambos en el ámbito de la Violencia de Género, se indicó que el incidente denunciado de hacía unas dos o tres semanas, que la denunciante no precisó exactamente ni cuándo se produjo, ni su contexto, señalando que sólo fue agarrada del brazo y que le hizo daño, pero ni sin existir parte médico de los hechos, y sin explicar la denunciante porque no denunció inmediatamente los mismos, además de señalar que el investigado los había negado.

Se mantuvo, además, que existían una mala relación entre las partes al momento de presentar la denuncia, por sus problemas económicos, y por quién debía permanecer la hija menor, lo que no permitía otorgar mayor credibilidad a una versión frente a la otra. Se entendió que procedía decretar el sobreseimiento provisional de la causa, en aplicación del art. 641.1 LECRIM, dado que no existían datos objetivos que permitiesen otorgar mayor credibilidad a una frente a otra versión. Y según también se expuso, tampoco había quedado acreditada ninguna situación objetiva de riesgo para la denunciante, siendo que tampoco existían suficientes indicios de la perpetración de hechos ilícitos, por lo que no concurrían los presupuestos objetivos para la adopción de una orden de protección. Se interesó la desestimación de la apelación formulada, y la confirmación del auto conforme a sus propios fundamentos.

Por la representación de D. Fructuoso, en su escrito igualmente impugnatorio de fecha 19/07/2021, se consideró que el auto recurrido era conforme a derecho. Se sostuvo, al efecto, que el auto recurrido había hecho una valoración de las declaraciones, a través del principio de inmediación, apreciando la existencia una crisis familiar a resolver ante la jurisdicción civil, además de alegar que la denunciante, ante la solicitud de su patrocinado de solicitar la custodia compartida de la hija de ambos, había denunciado para lograr un procedimiento ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Se dijo, a la par, que la Instructora había afirmado que la declaración de la denunciante había sido confusa, entrando en contradicciones, además de indicar que su patrocinado nunca había agredido físicamente, o había amenazado, a la denunciante. Se indicó, a su vez, según el acta de cotejo de mensajes obrante las actuaciones, que en los mismos mensajes no se reflejaba nada de lo que había alegado por la propia la denunciante, no quedando acreditado que su defendido la controlase ni personal ni económicamente, ni en relación a la hija común de ambos, formulando las alegaciones que se entendieron adecuadas a tales manifestaciones.

Se mantuvo también que la única cuenta bancaria de la pareja, donde del investigado ingresaba su nómina, también estaba nombre de la denunciante, así como la tarjeta bancaria, aludiendo a que ésta sabía que en el banco sólo había el dinero justo para atender a las facturas, beneficiándose su mandante, al trabajar en un supermercado, de los descuentos por ser un trabajador de tal empresa. Se señaló, ante tan precaria situación económica que, a finales del presente mes de julio, por un desahucio instado, tenían que abandonar la vivienda familiar. Se rechazó, igualmente, que la denunciante entregase forzosamente el dinero que le daban sus padres al investigado, rechazando, igualmente, la supuesta intimidación causada por esa supuesta exhibición de armas.

Y en relación a la orden de protección, se expuso que el auto contenía una fundamentación más que suficiente para denegarla, incidiendo que la presencia de esas armas en la casa no suponía un peligro alguno para la denunciante, además de referir que la denunciante abandonó la vivienda con la hija de ambos, marchándose con sus padres a residir en la localidad de DIRECCION001.

Y como motivo, pero de impugnación al auto recurrido, se mantuvo que debía haberse decretado el sobreseimiento libre, que no provisional, en virtud de lo establecido en art. 637.1 LECRIM, pues lo único que se podía apreciar era que la pareja estaba en una situación de crisis familiar que había de resolverse ante la jurisdicción civil. Y según el concreto suplico del escrito, se formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por la contraparte, solicitando a esta Sala de Apelación que se declarase, a su vez, el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

Por el Ministerio Publico, en escrito de 3/11/2021, y por la aludida representación de Dª. Fátima, en el suyo de 22/10/2021, se formuló impugnación a tal pretensión, por los motivos y causas determinadas al efecto- que se tienen por reproducidas a fin de evitar innecesarias reiteraciones-.

Por la Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 9/07/2021, con cita del iter procesal habido en la causa, incluida la comparecencia prevista en el art. 800 LECRIM, y de la propia literalidad de los arts. 800 y 782.1 de igual Ley Rituaria, se expuso, en aplicación de los artículos transcritos, que por parte del Ministerio Fiscal se había solicitado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, ante la falta de material probatorio suficiente, acogiéndose las alegaciones formuladas por ese Ministerio Público. Se expuso, en relación a los términos que los hechos denunciados, que no constaba más que la testifical de la denunciante, que, por un lado, había resultado confusa y contradictoria, y de otro, no había quedado corroborada por ninguna otra diligencia de prueba. Se incidió, en relación a ese supuesto control, que la propia testigo había manifestado que era titular de la cuenta corriente, y respecto al control de sus amistades, que también había reconocido que quiso llevarse a la niña, con un amigo que había conocido por internet, pretensión que ésta hizo saber al investigado y que, en principio, era incompatible con el miedo y el control aludido. Se mantuvo, a su vez, que requerida para aportar los mensajes que pudiesen tener términos insultantes, o relevantes desde punto de vista penal, había manifestado que no los tenía. Se señaló, por el contrario, que el investigado se había aportado la conversación mantenida por WhatsApp del día 7/07, y en ella se apreciaba en un mensaje la expresión 'loca' pero en el seno de una discusión mantenida por la ruptura, y que, de su contexto, se desprendía más un reproche, que un daño, que podría causar con su actitud a la menor, sin apreciarse una voluntad de menospreciar o insultar a la denunciante.

Y, en consecuencia, no desprendiéndose de lo actuado la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado, ni estar debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a la formación de la causa, de conformidad con lo dispuesto los arts. 641.1 y 798.3 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, indicándose, igualmente, en la Parte Dispositiva de tal resolución, que se denegaba la orden de protección solicitada.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse que, conforme al art. 777 LECRIM, en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, atendiendo a la vía argumentada en el recurso de Dª. Fátima, debe indicarse que la doctrina ( STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso, o al recurso, de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación -hoy apelación- y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los Órganos Jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Juzgador o Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del Órgano Jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, y sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS de 6/10/2011 y de 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

CUARTO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, y teniendo por adecuadas y ciertas las referencias a los delitos objeto de denuncia que el Ministerio Público efectuó en su escrito de impugnación -que se tiene por reproducidas a fin de evitar innecesarias reiteraciones- y que, en todo caso responden a los criterios mantenidos por esta Sala de Apelación, ha de decirse que las manifestaciones incriminatorias de la testigo, Dª. Fátima, a los efectos del análisis del elemento valorativo de verosimilitud del testimonio, no vienen adveradas por otras diligencias ciertas y objetivas, como podrían haber sido informes médicos que acreditasen los hematomas en el brazo izquierdo, aludidos por ella misma en la exploración practicada por el médico-forense (folios 70 y 71), que, sin embargo, no fueron confirmados por tal pericial al no objetivarse lesiones externa alguna a tal momento, y sin aportar previo informe facultativo de tal suceso; ni por la diligencia de cotejo practicada en fecha 9/07/2021 (folios 74 y 75), que solo recogió los términos de la conversación mantenida inter partes, previa aportación del teléfono móvil del investigado, que no de la denunciante, que afirmó que 'en el móvil no le habla tan mal', pero reflejándose en la misma que 'no se aprecia ningún insulto u otro mensajes que pudiese ser constitutivo de delito'.

Y respecto de los supuestos actos de control, bien de su persona, bien respecto de sus amigos, bien sobre una cuenta corriente o la económica familiar, ha de compartirse, igualmente, con la instancia, el razonamiento lógico y racional efectuado sobre tales sucesos, al valorar que tales manifestaciones incriminatorias, al menos, pueden entenderse como no persistentes, al reconocer la denunciante, que tenía contacto con terceras personas por internet, o que era también titular de la cuenta corriente y la tarjeta anexa a la misma, por lo que, difícilmente, puede entenderse, la existencia de los supuestos actos de actos de control objeto de denuncia.

Referir, a mayor abundamiento, que la doctrina, al valorar los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo penal de acoso, previsto en el art. 172 TER, que es conocido por la doctrina con el término de 'stalking' (por todas, la STS núm. 324/2017 de 8/05) sostiene que 'los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias', lo que, a través de la inmediación propia de la actuación jurisdiccional de la instancia -de la que este Tribunal ad quem carece- es lo que ha sido entendido al caso de autos, y ello con la lógica y razonable argumentación, aunque ésta no sea compartida por la ahora Apelante. Criterios que son igualmente extrapolables a los supuestos actos coactivos también denunciados, además de a la aludida expresión de 'loca', en el ámbito de una discusión mutua, relativa a la situación motivada de la ruptura sentimental habida inter partes, y que fue entendida por la Juzgadora a quo como un mero reproche.

Y sin poder obviar, a los efectos del también análisis del elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, expresamente aludido por la Instructora, que existe una grave situación de conflictividad inter partes, bien por la crisis familiar existente, que afecta a la hija común y a su régimen de custodia, y además de por las dificultades económicas de tal pareja, según se constata de sus propias manifestaciones en sede de instrucción (Dª. Fátima: folios 68 a 69, y de D. Fructuoso: folios 72 a 73), ofreciendo éste último, a su vez, una explicación más que plausible a la tenencia de distintas armas en el domicilio familiar, bien de aire comprimido, bien decorativas, bien históricas, habiéndose llevado a la casa una de ellas por la propia denunciante, según contestó a las preguntas de la Acusación Particular ante el propio Juzgado de Violencia.

Y, además, de tener que aludir que el propio investigado negó los hechos denunciados- supuestos actos de control, en los ámbitos aludidos, o de agresión- como también de forma racional tuvo en cuenta la Instructora.

Destacar, por todo lo expuesto, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -insistimos, del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Fátima frente a la declaración de D. Fructuoso, quien, a su vez, como antes ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas ciertas y objetivas que determinen la concurrencia de los actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los diferentes tipos penales, objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 798.3º y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

QUINTO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal jurisprudencia que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se interesa la Parte hoy Recurrente-.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

En consecuencia, solo puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, no implican o conllevan una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada y razonada, sobre los distintos hechos sometidos a investigación, aunque la propia Apelante no la comparta en el legítimo derecho a la defensa de sus pretensiones incriminatorias, pero sin que ello conlleve vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

Incidir, en relación a la denegación de la orden de protección que fue interesada en tal comparecencia del art. 798 LECRIM, aunque no exista un pronunciamiento expreso atinente a tal pretensión -lo que hubiese sido deseable y adecuado- sin embargo, de la propia literalidad del auto impugnado se constata por esta alzada la insuficiencia de las diligencias probatorias para justificar la continuación de este procedimiento, es decir, la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, por lo que, en recta aplicación del art. 544 TER LECRIM, y al no concurrir el primer presupuesto objetivo para la concesión de una orden de protección, tal pedimento ha de ser, igualmente, rechazado, y entendiéndose, a la par, que tal motivación, aunque implícita y referencial, es suficiente para cumplir el canon exigido en el art. 120.3 CE.

SEXTO.-Y sobre el otro pedimento interesado por la representación de D. Fructuoso que, a los efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, determinó la devolución de las presentes actuaciones ante el Juzgado de Violencia, ha de recordarse inicialmente que esa misma representación en la citada comparecencia del art. 798 LECRIM, celebrada el día 9/07/2021, se adhirió a la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal respecto al sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin impetrar, pudiendo haberlo hecho, el motivo ahora solicitado ante esta alzada, por vía de la actual oposición al recurso de apelación, y sin siquiera formular reforma contra tal decisión jurisdiccional.

Ante ello, ha de traerse a colación la doctrina que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos -hoy apelación-, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse 'per saltum y ex novo' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03).

La jurisprudencia, a mayor abundamiento, sostiene ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04) que 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo y per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación - hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)'.

Por lo que ante tal iter procesal, tal pedimento debe ser igualmente rechazado.

Pero sin olvidar, por otra parte, que con dichos antecedentes solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre del art. 637.1 LECRIM, al no poderse entender acreditado que, ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos de ilícito penal imbuido en el ámbito de la Violencia de Género -a salvo de una ulterior calificación más depurada- siendo plenamente acorde al supuesto analizado, el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM. En efecto, dadas tales diligencias de investigación, no se constata una ausencia plena de indicios en relación a los hechos denunciados, sino una falta de acreditación de los mismos, como prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la ahora Recurrente, al encontrarnos, como ya hemos indicado, ante versiones plenamente contrapuestas inter partes, sin que la sostenida por la denunciante se halle adverada por otras pruebas, y es por ello por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida, respecto al concreto pronunciamiento sometido a esta alzada, el sobreseimiento provisional del art. 641.1 LECRIM.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a las Partes Apelantes, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Fátima y D. Fructuoso, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe, en sus DUD. núm. 417/2021, el núm. 410/2021, de fecha 9/07, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y se denegó la concesión de la orden de protección interesada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.